潘宏

在司法实践中，有很多案子的证据无法形成强有力的证据链，而简单的适用证据规则的“谁主张谁举证”，并不能客观的维持公平正义。因此在法官穷尽所有的法律许可的办法，而当事人所主张的事实仍然真假难辩的情况下，法官对证明责任的恰当分配就显得尤为重要。因为证明责任的分配，在真伪不明的情况下，实际上起到了实体裁判的作用。在法律许可的范围内尽量查明事实的真相，为正确适用法律创造条件，是法治国家的基本要求，也是法官应当承担的主要职责。《证据规定》第七条对法官在特定情形下根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担也作出了规定。但应该如何适用司法实践中操作不一，下面仅想通过案例简单的就如何适用该条规定确定证明责任的分配进行探讨。一、案情简介原告A公司的老总，被告为A公司为原告雇佣的专职司机。被告在A公司期间，除了完成他的本职工作以外，他还应原告的要求，替原告办理一些私人取款的事务。为此原告向银行出具了以被告为代理人的内容宽泛的授权，授权内容包括，被告作为原告的代理人可以对其信用卡帐户的资金采取提取现金、转帐、透支以及清户的安排。相关银行接收了这些授权。之后，当原告需要提取现金时，他总是通过口头的方式提前将需提取的现金的金额、银行通知被告，被告则根据这些口头的指令向特定的银行办理取款手续。然后，被告将提取的现金当面交接给原告，并同时将当日银行的交易凭证交付原告，原告在收到款项后，没有向被告签发收条，被告也未要求他这么做。再之后，在下一个月的20日，原告还会收到银行方面寄交的反映包括该交易在内的对账单，这样的取款事务在双方之间进行了十余次，约涉及到多家银行，没有出现过任何差错和争议。由于原告方面的原因，原告通知A公司另外招聘一个司机以取代被告的位置。为此，原告和A公司将这种安排通知了被告，被告接受了。但他提出，能否由原告为他出具一封推荐信。在信中，原告对被告的工作给予了充分的肯定。被告离开A公司，在下一个月的20日，原告和往常一样收到银行寄交的对账单，此时他发现有一笔发生在上月21日人民币13万元的取款。按原告的陈述，对于这笔钱他没有指令被告去提取，被告也没有将其交给他。但取款的时间发生在被告同意离开公司之前。被告承认提取了这笔钱，但表示，这是按照原告的指令办理的，而且这笔钱也于当日交给了原告。为此原告提起诉讼，要求被告返还人民币13万元。在庭审中，双方均无法直接证明各自所主张的关键事实，即该款项的提取是否基于原告的指令；该款项是否已交给原告。原审法院认为，就被告是否已将其所提取的该笔钱款交付原告，双方存在争议。在均无法举证的情况下，将举证责任分配给被告。由于被告对自己所称的已完成付款义务没有提供证据，故应当承担对其不利的后果。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定判决：被告返还原告人民币13万元。被告不服提出上诉。上诉法院认为，原告向银行出具授权被告签发支票、转帐及取款的委托书后，双方构成委托的法律关系。之后，被告按照原告的旨意，10余次从银行提取钱款并交付原告，双方间没有钱款交接的任何书面凭证。鉴于双方的委托关系，被告最后一次从银行的取款行为，应当视为仍系原告的意思表示，被告没有实施超越授权的行为。但本案双方争议的焦点是原告否认收到该笔钱款，则应当从委托行为的开始、持续、终止及在授权期限内双方针对钱款交接行为的行事方式予以综合考量。原告基于对被告的信任，对其出具包括从银行提款的授权，在前10余次的钱款交接中，双方均没有出具任何的书面凭证，故认定双方间就提取钱款后的钱款交接已经形成了固定的行事方式。在该种行事方式形成过程中，被告系接受原告的雇佣，要求被告对该行事方式提出异议，即要求被告在交付钱款之后向其老板（即原告）索要收据是苛刻的，故该行事方式的形成，原告始终处于主导者的地位。将被告接受委托后，从银行10余次提款、交付行为作为一个整体，被告难以出具最后一次提款之后，将钱款交付原告的证据。整个委托授权的过程中，双方形成了固定行事方式，将最后一次提款、交付行为与整个行为予以割裂，从而认定被告对本案承担举证责任，对被告有失公允。另根据本案的实际，原告基于双方间的信任主导确立的行事方式，客观上使被告始终处于一种风险的状态，在双方未就原有行事方式予以变更的情况下，贸然确定被告侵吞原告的钱款，会对被告的社会评价带来严重的影响。依据“遇疑问时有利于被告”处理原则，对被告未将提取的钱款交付原告的事实不予认定，从而对原告返还钱款的诉请不予支持。二、上述案件关于举证责任原审法院的分配误区一般认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，当双方当事人都已确认款项已由被告从银行提取的情况下，本案系争款项是否交付给原告这一主要事实的证明责任应由被告承担。但笔者认为，这种观点存在以下误区：1、权利主张行为而产生的事实假定误区基于习惯和大众对某人善良品性的假定，人们总会觉得，当一个人通过诉讼向另一个人主张权利时，他不应该是没有理由的，在此的理由应理解为事实和法律的根据。在本案中，双方当事人历经了10次类似的钱款交接方式，原告都接受了，他并没有就10余次交易，或其中一部分向被告主张，而仅主张了最后的一笔。这很容易给人留下一种印象，原告陈述的真实性更值得信赖，或可信性更高。但是，在法律上并不存在主张决定事实的逻辑。权利主张只能产生一个事实的推论，即原告具有通过诉讼实现某种利益的动机，至于采用归纳的方法是否能判断原告未收到款项的事实应极为慎重。因为归纳法只是一种间接的方法，它不能直接说明问题本身，而且在本案中，基于双方的地位、职业的特征以及10余次类似交接的方式，采用归纳法做有利于原告的推断，对被告而言是显失公平的。2、无收据则无交付的误区法官在面临具体的现实问题时，总会不自觉地用比较严格、谨慎的模式为争议的环节设立具体的行事方式，然后再用这种模式去判断案情，决定方向。这是很正常的思维习惯，也是诉讼法规则由于实践的作用而自然导致的审判思维。比如说，当一方主张货物已交付时，我们会非常自然的想到，他是否在交付货物当时向对方要求签发收货清单，如果没有，我们又会自觉地想象其他的方法。本案的情况似乎也是一样。但是问题在于，如果我们机械地以收据形式的有无而决定案件的结果，就如同我们要求人们所有的行为都谨慎地做到要有可供证明的记载。那么，审判工作的作用就不是在鼓励诚信行为，而实际上是在降低诚信标准。而且，在本案中任何一笔款项的交接均没有收据，双方当事人也十分明白这一点。所以，不存在收据本身就是本案的一个基础事实。三、本案原告承担证明责任的合理性笔者认为应由原告承担本案系争款项是否交付这一主要事实的证明责任，除了基于上述对证明责任分配若干误区的认识外，还基于如下的理由：1、双方当事人在事实上的不平等很显然，双方在事实上确实存在明显的差异。首先在地位上，原告是公司的最高行政首脑，而被告仅仅是一个再普通不过的司机；其次在学识和经历上，原告从商多年，且具有对个人来说成功的商业经历，而被告并没有这些为人羡慕称道的背景，她只是为了基本谋生需要而从事她认为可以做的工作而已。这两个基本事实肯定了这样的推论，在如何理解类似于本案争议的款项交接事务的性质、内容和行事方式等方面，原告具有完全优越于被告的知识和能力。2、原告是款项交接事务的主导者前述的差异决定了原告理应是款项交接的主导者，事实上也确实如此。这种主导者的地位决定了，原告可以选择被告去完成本属于原告的私人事务，从取款的指令直到交款的过程的行事方式也由原告选择并决定。而被告对此在事实上并没有什么选择的余地。除非她甘愿冒使原告不快而失去工作的风险。在理论上，我们的确可以假定被告应该有充分的权利要求原告在她交接钱款时向她开具收据，甚至从一开始就拒绝原告的这个委托，但客观的事实和通常的判断应该使我们意识到，这对一个普通职员来讲是不公平的。同时在该种行事方式形成过程中，被告系接受原告的雇佣，要求被告对该行事方式提出异议，即要求被告在交付钱款之后向其老板（即原告）索要收据是苛刻的。3、民事无辜推定原则在本案中应被适用民事无辜推定类似于刑法中的“无罪推定”原则。虽然这两项原则的立法目的和侧重点不同，而且在学术界对于无辜推定的程度也有争议，但是该项原则确已被普遍接受。无辜推定原则的证明程度，应与指控的民事违法行为的程度成正比。本案的情况表明，如果原告的指控成立，被告行为的性质是极端严重的。这就意味着，原告的证明必须极其确定并具有“说服力”。但是，本案中原告的证明仅仅是自己的陈述，既没有证明被告已获得此款，也没有证明被告获得此款的动机，如财政困难，被告存在品性不端的记录等。在这种情况下，法律应该推论被告是品性善良的人，不应承担如此严重的法律后果。4、判决结果对大众行为的指引作用不容忽视我国虽然不是判例法国家，但我们也必须承认既定的判决结果对于指导大众的行为是越来越具有重要的作用。就本案来说，如果将证明责任分配给被告就意味着，如被告同等地位的弱者将面临无所适从的境地，而对于与原告同等地位的强者而言，他们的强势地位将得到进一步的法律上的承认，从而使他们的类似行为从一开始就居于无可挑剔、毫无风险的状态。如此，已不仅仅是对弱者是否公平的问题，而且是如何建立和巩固社会诚信基础的问题。综上，综合考量本案具体情况和司法判决所应实现的社会效果，笔者认为，法官应在本着查明事实真相的情况下合理适用证据规则的“谁主张，谁举证”及公平原则及诚实信用原则。

案例：吕先生来所咨询，其在2013年在外与人赌博期间输了巨额赌债，当时因为没有能力支付，经对方要求向赌友出具欠条，该赌友又向赢家出具欠条，吕先生的欠条中被要求写上了到期还不上欠款，自己在某公司所有的股份抵给债权人刘某。现到期，吕先生来所咨询其对外出具的欠条效力，及自己在某公司的股份（夫妻共同所有的股份）会否受影响？该案中的赌债不是向直接的赢家出具的欠条，其将赌债的形式转化成一个外表“真实”的民间借贷，好似是合法的，吕先生向其出具欠条的债权人刘某好似可以依据欠条主张还款。但是本律师认为，只要吕先生认为只要其有证据证明当时是在赌博期间赌友的相互代支付顶账行为，且欠条持有人刘某没有真正支付款项，其欠条应是不受保护的。具体分析如下:1、以合法形式掩盖赌债无效的法律分析以合法的债(如借贷)替换本来赌债的，虽具有合法形式，但是其实质上是一种违法行为。债权人（赢家）与赌债的债务人（输家）形成了更改的合意，也会因这种更改行为规避法律的强制性而归于无效。债的更改是以覆灭旧债为目的，故必须要以旧债的存在为前提，要是旧的债务不存在或者本身无效，则更改后的新债会因为缺失债务更改的基础性前提（即合法旧债的存在）也归于无效。故本案中刘某持有的欠条以及其向案外人（真正的赢家）出具的欠条都应是无效的。2、现实中还有以借条或公正赠与合同等其它合法形式掩盖赌债的均无效，均不能依该种合同取得利益。其合同目的本身违反法律或违背公序良俗，则该法律行为是无效的法律行为，无效的法律行为自使、天然、确定不生效。作为借贷方或受赠与一方，取得利益均不具有合法性，不能依据该种合同要求取得利益，若取得利益则应依照不当得利之债返还其中所受利益。综上，以借贷、赠与等任何合法形式掩盖的原来的赌债都因其不存在合法性基础而应是无效的。

案例：吕先生为其爱车投保了交强险、商业三者险、车损险、盗抢险等比较全面的险种。保险期内，发生翻车事故。保险公司接报案后进行了现场查勘，并出具定损单，定损金额为9万元，吕先生对定损额产生异议，就没有在定损单上签字。随后吕先生自行施救，共花费20万元。索赔时，保险公司以吕先生维修费用超出定损金额，予以部分拒赔，于是吕先生诉讼至法院本案争议的焦点在于对车辆损失的定损金额，车主与保险公司意见不一致，而车主又自行进行施救维修花费的费用，超出了保险公司定损的金额，对于该部分究竟该不该赔偿？本案中吕先生的车辆是因事故造成的翻车，诉讼中吕先生主张的相关费用虽然是因事故发生进行施救维修而产生的费用，但吕先生没有与在现场进行定损而且已经出具定损单的保险公司业务员进行协商，只是拒绝签字，其就事故期间产生的一些施救费用等，是在没有双方协商情况下自行决定的，这是违背了双方公平各履其义务的原则，不过结合保险合同，因事故造成的损失在未超出保险限额情况下应由保险公司赔偿约定，最终法院判定，如果保险公司认为吕先生实际支出的费用存在明显不合理部分，可以提供相应证明后，予以部分金额的合理拒赔。