吴文晖

回顾与展望－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际作者冯小光《民事审判指导与参考》总第33期（2008年5月）一、取得的成绩《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顾过去3年，地方各级人民法院严格按照最高法院部署，结合本地和个案的实际情况，认真全面贯彻《解释》，取得了显著成效，案件质量明显提高。具体体现在：从人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《解释》内容务实、对法律解释的分寸得当，依此审结的案件社会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。《解释》为规范整顿建筑市场提供了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。建筑业快速发展的同时也出现了一些问题，像拖欠工程款和农民工工资，建设工程质量缺陷和施工安全隐患等。这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党中央、国务院予以高度重视，制订和采取了诸多治标治本的综合措施，多管齐下，综合整治，取得了显著成效。最高法院在司法领域、本质岗位上为配合党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后采取了制订《解释》、发出保护农民工合法权益的通知、派员参加国务院农民工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《解释》的能力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存在对个别条文理解上的不一致和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，需要进一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象，分析和解决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来，建筑市场出现了许多新情况，对这些新情况我们了解和研究得还很不够，虽然针对许多个案具体作出了裁判，但尚未总结出相应的审判经验和审判规律，有些案件适用法律的分寸和尺度还值得研究和谈讨。《解释》本身远远不能解决审理建设工程施工合同纠纷案件中出现的所有问题，许多新老问题是《解释》不能涵盖的，仍需地方各级人民法院的法官充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精神裁判案件。有理由相信，条件成熟时，最高法院会适时以颁布司法解释、发布指导性案例或其他方式对施工合同纠纷案件中出现的新情况进行指导。展望未来，应当看到，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件还有很多事情急需做好，特别是要进一步配合党和国家的中心任务和针对建筑市场采取的专项整治措施，从讲政治，讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中央、国务院、全国人大倡导的规范整顿建筑市场，制止拖欠工程款和保护农民工利益的阶段性政治任务提供了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革，体制和机制创新的新阶段，改革措施必将不断出台，也必然反映到人民法院的审判活动中来，对此，我们也应有清醒的认识，应当时刻关注建筑市场的变化，认真分析形势，特别是将新情况、新问题中的法律关系剥离出来，剖析研究，准备处置预案，积极应对。目前，《建筑法》、建设工程施工合同范本、建设部规章都处于修订中，对建筑业法律规范的变化，也应当成为我们关注的重点。展望未来，我们应当具有与时俱进的进取精神，不断提升审理此类案件的能力和水平，努力实现审理建设工程施工合同纠纷案件的法律效果和社会效果的有机统一。具体讲，执行《解释》成绩卓著，体现在：（一）规范了执法行为，统一了执法尺度。《解释》颁布实施前，由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据，各级法院对无效合同的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的分寸和尺度、认定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、“黑白合同”的认定标准等涉及施工合同纠纷案件的主要争议焦点问题上认识不统一，法律适用的标准和尺度不一致。审理此类案件大量存在着“同案异判”或者“异案同判”现象，造成当事人无所适从。企业很难从裁判结果总结出规范经营行为的经验教训，当事人很难根据法院的裁判先例预测案件走向，存在的这些现象，直接影响了人民法院裁判文书的社会公信力。存在这些现象，主要不是人民法院或者法官疏于执法造成的，而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由于法律规定不明确，法官行使自由裁量权的空间和余地必然很大，法官只能根据自己对法律的理解裁判案件；只要裁判结果符合法律原则、精神，裁判文书论理充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到尊重和维护。自由裁量权是审判权的灵魂，即使法律规范再详尽，也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规范问题，不能限制或者取消问题。建筑市场上的许多建筑活动是依靠行业惯例和企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可，建筑企业习以为常的作法，实际属违法、违规行为，像转包、借用资质、“黑白合同”等。对于建筑业鱼目混珠的现实，有些法官难以甄别，在裁判时出现误差，这也是造成执法标准不一致的原因之一。因此，法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一致是诸多原因造成的，出现“同案异判”也是必然的；但正常的审判活动所产生的不同的裁判结果，在当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法院于社会公众不理解、不信任的尴尬境况。《解释》颁布后，明确了审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准和尺度，对审判实践中普遍存在的疑点、难点问题作出解释，对规范人民法院的执法行为，规范法官的自由裁量权起到了积极作用。从《解释》颁布实施3年来的审判实践看，执法情况平稳，未出现重大争议，法院内部和与施工合同利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订《解释》的预期目的，对此，我们感到欣慰。（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。建筑市场供大于求，属卖方市场，施工企业承揽工程的竞争十分激烈。施工企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象十分普遍，“建筑市场的混乱，不仅严重危及工程质量和安全生产，影响投资效益的发挥，而且腐蚀了干部队伍…”[2]，表现为“工程质量和安全形势依然严峻，拖欠工程款和农民工工资严重，工程招投标中‘黑白合同’问题突出，建筑领域腐败行为屡禁不止”[3]。为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度，取得了明显的成效。表现为：2003年11月6日，全国人大常委会在对《建筑法》进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，建设部也相应作出了《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》。这些措施形成了整顿建筑市场的组合拳，取得了显著成效。从司法审判的角度看，建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、更严重，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外，还表现为：建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务分包工程款、材料供应款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自使用未经验收的建筑工程、违反《招标投标法》规定从事不正当竞争行为、违反国家标准化法律的强制性规定，以次充好，降低建材质量标准等。这些行为严重扰乱了建筑市场的经营秩序，破坏了市场主体的公平竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；同时，也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工人工程款必然导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳务分包企业就可能欠付农民工工资等，形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业相关的其他行业的健康发展，最终形成了国民经济发展的一个死结。对此，国家权力机关早就有所认识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度，提出了规范整顿建筑业的方略，向各部门提出了具体要求。人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关有义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序有所作为。应当说，《解释》的颁布实施就是讲政治的具体体现，就是有所作为的表现形式之一。从《解释》的内容看，《解释》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合同无效的情形列出来，予以凸现，体现法院对建筑市场上最常见的这些违法行为的特别关注。第4条规定施工合同主体违反民事实体法律应受到民事制裁。第13条规定工程未经验收，发包人擅自使用的，应承担相应的法律责任。第21条对“黑白合同”作出界定，意在以规范性文件形式帮助法官甄别“黑白合同”。上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行为的鲜明态度。目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工程竣工后发包人拖延验收，恶意阻止结算条件成就；施工人提交竣工结算文件后，发包人拖延不审价。对此，《解释》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付工程款手段的，加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的情况下，按照合同约定直接认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩罚。第26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款，为解决拖欠农民工工资问题提供了特殊的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款，保障合同诚信履行的立场。第19条对施工签证的规定，客观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的作用，同时，体现了尊重施工行业惯例的态度。《解释》颁布实施3年的执法实践客观上促进了建筑业的健康快速发展，表现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为例，甲方派驻工地的代表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《解释》颁布实施前相比而言，更加规范了，管理机制更加科学合理。有的甲方对签证实施分级管理制度，对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、一定标准以上的工程量、工程质量、工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更，则应先由乙方申报变更事由，由甲方驻工地代表审核后，再履行合同约定的审核程序审批。业主方对签证的分级管理机制，规范了签证管理权限，同时，也为日后可能发生的纠纷提供了明证，便于日后诉讼中，法院查明事实，分清是非。与此对应的是，施工企业也强化了工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施了管理层与施工层分离的经营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精细、更加符合建筑活动规律的安排，施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势。应当说，促使发包人与承包人经营管理机制向好的方面的转变，《解释》功不可没；究其原因，企业经营行为要适应《解释》规定，要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一。这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《解释》，为规范整顿建筑市场的大局服务所追求的现实目标相一致。二、建筑市场新变化及应对措施。（一）取得的成效与存在的问题《解释》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月异发展变化的3年，期间，出现了许多新情况、新问题。客观情势的变化必然对建筑市场的经营管理行为产生影响，也必然对人民法院的审判工作产生影响。对此，我们应当了解情况，把握信息，统一思想，积极应对。这些变化有些是积极的，为建筑业发展带来了生机和活力；但有些变化是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：建筑业的积极变化：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题，在党中央、国务院的强有力领导下，各项措施取得显著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅减少，施工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增强，企业内部的法务工作得到强化。像《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同范本”通用条款部分第33.3条规定的内容，不属于《解释》规定的“当事人约定”情形，不适用《解释》规定，不能按照承包人报价结算工程价款。对此，最高法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。审判实务中，许多当事人按照建设部颁布的施工合同范本签订的施工合同中，以手书条款的形式，在施工合同上添加发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中，也有依据《解释》第20条规定，按照当事人在格式合同中的特别约定，全面支持承包人主张按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出，在合同范本上添加手书内容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强，企业内部法务管理水平也很高。同时也应当看到，施工企业为追求利润最大化，意图将违法行为包装为合法行为的“法律意识”也很强，即意图规避法律规定的意识很强。像《解释》第7条规定，劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。审判实务中，大量存在施工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，意图使违法行为合法化，我们对此应当保持清醒认识。虽然建筑业经营管理水平和法律意识有所增强，但从行业整体形势看，建筑业远没有达到正规化、法制化的目标。存在的问题及应对措施：一是建筑业违法、违规现象依旧普遍存在，并未得到根本改变。“黑白合同”数量进一步增大，签订“黑白合同”的手段更加隐蔽。招标投标中，招标人、招标代理机构泄漏标底，招标人、招标代理机构与投标人恶意串通，投标人之间恶意串通的不正当竞争行为大量存在。以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。总之，建筑业违法违规的现象依旧普遍存在，并未得到根本改变，有些违法、违规行为还有发展蔓延趋势，甚至有些违规行为还作为成功的经营模式得到强化和推广。自党和国家开展规范整顿建筑市场经济秩序活动以来，各级人民政府强化了对建筑工程招投标的管理力度。各地政府对应当招标工程的最低造价额作出了明确规定，对不按人民政府要求履行招投标程序的施工企业，人民政府可能采取降低施工企业资质等级、不予颁发开工许可证等行政处罚措施。对此，建设工程的发包人为响应政府号召或避免受到行政处罚，主动或不得不到招投标有形市场上履行建设工程招投标的法律手续。从表象特征看，近100％开工项目均履行了招投标法定程序，建筑市场进一步规范，《招标投标法》得到了切实的贯彻实施；其实不然，履行招投标手续的工程项目中，有很大一部分属于“名招暗定”，实为签订“黑白合同”，违法行为以新的形式发展蔓延。“黑白合同”发展蔓延的主要原因在于承、发包双方当事人都意图通过订立“黑白合同”达到通过正常招投标程序不能达到的目的。按照《建筑法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省市自治区直辖市人民政府有关部门提供的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与招标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。第三十八条规定：招标人应当采取必要的保密措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。上述规定表明，评标委员会组成及评标过程是招标人不能完全左右的，中标候选人是评标委员会推荐或者直接确定的。招标文件设有标底的，标底为合理低价，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企业的最低利润，施工企业不得以低于成本的价格竞标，从而保障了建筑企业的生存和健康发展。《招标投标法》第四十一条规定：投保人中标应当符合下列条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。此条规定说明，招投标的标底不能低于成本。目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业承揽工程竞争十分激烈，同时，建筑业还是微利行业，行业利润只在工程造价的2％左右。市场供需关系决定了在招标文件确定的标底之下还有降价空间，还有许多建筑企业愿意以低于标底的价格承揽工程；同时，招标人也希望最大限度节省建房开支，愿意将工程发包给报价最低的施工企业。这样，意图通过低于合理低价的报价，甚至意图以低于成本的超低价中标的施工企业，与期待达到最大限度节约成本的发包人一拍即合，其结果就是双方签订“黑白合同”，以期达到双方共同追求的履行“黑合同”的签约目的。发包人在招投标程序之外与报价最低的施工企业签订低于合理低价或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。如果人民政府对建筑市场规范整顿的力度不大，除《招标投标法》第三条规定的必须招标的情形外，招标、投标人之间可以通过自主协商的形式签订施工合同，当事人就无需签订两份价款等内容不一致的“黑白合同”。事实上，如无需履行招投标手续，只要施工企业愿意干，发包人就工程价款想签多低，就签多低；只是在政府执法力度加大后，承、发包当事人不得已以签订“黑白合同”形式达到各自目的。事实上，随着人民政府规范整顿建筑市场的力度加大，“黑白合同”数量不仅没有减少，而且呈发展蔓延趋势。目前，最高法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。可以想见，地方法院审理的施工合同纠纷案件也肯定存在着大量的“黑白合同”。建筑市场大量存在的“黑白合同”给人民法院审理案件增加了难度。主要体现在：认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？承、发包双方当事人为规避签订“黑白合同”的法律后果，签订“黑白合同”方式更加隐蔽，像发包人为房地产开发商，施工人又以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等。这些行为的本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。审判实务中，“黑合同”的价款多数表现为低于中标价；有时也表现为高于中标价，其目的在于逃避法定税收。这些以隐蔽形式签订的“黑白合同”加大了人民法院认定和审理“黑白合同”的难度，对此，各级法院积极应对，制订和采取了许多行之有效的审判方案，成效明显。（二）是《解释》适用过程中，对个别条文理解存在偏差。像《解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《解释》答记者问[4]中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长明确：“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。按照黄副院长讲话精神，《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高法院制定司法解释，为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《解释》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。总之，《解释》第26条规定适用范围在司法解释条文的文义内容、领导答记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损害发包人或总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。（三）是建筑业部门立法和多头管理给执法活动带来的困难。《建筑法》第二条第二款规定：本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动。从上述规定可以看出，《建筑法》就是调整建筑和安装活动的法律，但是对修建码头、港口、公路，铁路及其附属设施，水利工程，电力设施，信息通讯设施等专业施工活动，是否属于建筑活动呢？按照一般人的认知程度，毫无疑问，这些活动与建房一样均属于建筑活动。但是为什么《建筑法》未将这些活动纳入建筑活动的范围予以调整呢？我理解这应当是部门立法的结果。在我国建筑活动按照建设项目的不同，分属于不同的部门管理，《建筑法》所称的“各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动”属于建设部主管。铁路工程建设属于铁道部分管，水利工程建设属于水利部分管，公路、港口建设属于交通部分管，通讯、网站建设属于信息产业部分管，军事设施属于军事机关管理。正因为同属于建设活动的不同的建设项目分属于不同的行政机关分管，《建筑法》作为建设部承办起草的法律，在界定的建筑活动范围时只包括了建设部分管的建筑活动，不包括其他部门分管的建筑活动。上述规定给人民法院的执法活动带来了困难。体现在：对于涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件，是否适用《建筑法》的规定？建设部有关工程结算、工程质量、招投标、监理、工程分包、资质等级、监理等部颁规章、其他规范性意见的规定是否适用于其他建筑活动？如果不适用，审理此类案件的标准是什么呢？建设部颁发的造价工程师资质能否从事其他专业建筑活动的工程造价鉴定？如果不行，具有其他行业鉴定资质的造价鉴定机构和鉴定人员数量很少，且多数不愿意为法院诉讼进行鉴定，且这些专业造价鉴定机构与这些特定行业之间往往存在着千丝万缕联系，这些行业涉诉时应如何保障工程造价鉴定的公正性呢？上述问题，值得我们研究探讨。下面谈谈本人的看法。首先，《解释》在前言部分写到“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制订本解释”。此部分规定表明，《解释》是对《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等多部实体法和程序法作出的解释，“等法律规定”中当然也包括《建筑法》，换句话说，《解释》是对多部法律作出的司法解释，《建筑法》只是其中的一部法律之一。《民法通则》、《合同法》属于基本法，适用于各类专业建设工程合同纠纷案件，故原则上各类建筑活动引发的纠纷案件均应适用《解释》，包括涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件。《合同法》第二百六十九条第二款规定：建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。《解释》为审理施工合同纠纷案件的司法解释，适用于建设工程总承包、专业分包工程、劳务分包合同纠纷案件，原则上不适用勘查、设计、监理、装饰装潢等类合同引发的纠纷案件。三、建筑业的新变化给审判工作带来的影响。《解释》颁布实施3年来，改革与创新是建筑业的主旋律，建筑业作为国民经济的支柱产业在矛盾困难中发展壮大，取得长足进步。一些虽有法律规定但以往采用不多的经营模式近几年得到了广泛推广，取得了良好效益，对建筑业发展起到了示范和带头作用；同时，由此产生的法律问题已经或即将要反映到人民法院的审判工作中来，对此，我们应当给予必要的关注。联合承包“所谓联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式”[5]。共同承包工程的联合体各方是通过订立的合同约定合作各方的权利义务，包括约定管理机构、管理方式、各方的职责范围、利益分配、风险分担方式等。联合承包的工程项目往往是大型的工程项目，技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等疑难复杂的工程需要大家合作来化解风险，完成任务。《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应的资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同招标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。按照上述概念和《建筑法》、《招标投标法》的规定，联合承包应当具备以下法律特征：第一，联合承包体为非法人组织。如果联合承包的组成单位将联合承包体改造为独立法人单位，那么，这种承包形式就演化为独立法人一家单独承包工程，为单一的承包形式，不再是联合承包。原合作各方在新设立的独立法人单位所享有的权益是股东权益，而不是联合承包合同约定的权利义务，但联合体在投标时是以一个投标人的身份投标。第二，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。换句话说，联合承包各方对外并不区分各自的合同义务，不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。如发包人对联合承包各方提起诉讼，联合承包各方的诉讼地位为共同被告。第三，联合承包的对外责任形式与工程总包和分包之间的责任形式是有区别的。《建筑法》第二十九条第二款规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定：总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。上述法律、行政法规的规定可以看出，施工总承包与分包就分包工程承担连带责任，就“分包工程”对建设单位承担连带责任是指对分包工程的质量承担连带责任，而不是分包合同承担连带责任。联合承包的成员单位就承包合同对外承担连带责任，而不是联合承包的工程质量。二者承担连带责任的对象是不同的，责任负担也是不一样的，显然，联合承包的责任负担远远重于总承包与分包之间的连带责任形式。联合承包不同于合作开发房地产法律关系。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发的形式包括成立房地产项目公司和按照合同约定各自承担相应的权利义务。合作开发房地产的法律关系类似联营，但不同于联营。联营一般需要各方共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，合作开发房地产不需要合作各方“共同经营”。合作开发房地产各方对内按照合同约定享有权利，承担义务。对外依照法律规定、合同约定承担连带责任，并不必然承担连带责任。建设工程总承包国家法律、政策倡导和鼓励建设工程总承包，实行施工总承包，限制工程分包。《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘查、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘查、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人分别订立勘查、设计、施工承包合同。“与我国目前较为普遍应用的施工总承包相比，工程总承包是更纯粹意义上的总承包”[6]。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中明确：工程总承包是国际通行的工程建设项目实施方式。积极推行工程总承包是深化工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保障工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要手段。人民法院在审理建设工程总承包时应当注意，工程总承包是一份总包合同，是多个独立法律关系的组合，是一个整体。当事人就其中的部分内容发生争议的，像当事人就施工合同、设计合同、勘查合同等部分内容发生争议的，人民法院除审查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时，除应当考量争议部分的利益平衡外，还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。委托代建合同什么是委托代建合同呢？《解释》第27条第2款规定：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，那么，他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢？是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立委托代建合同关系。北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：委托人（市政府主管部门）、项目代建人（施工单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容、管理目标和投资控制、代建管理费等。对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向以认定为施工合同性质为宜。目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。《建筑法》不能涵盖的建筑活动如上所述，《解释》适用范围不局限于《建筑法》规定的建筑活动，对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑等活动也应当适用。《解释》不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。装修工程是否属于《合同法》规定的施工合同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。此规定表明，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《解释》，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用《解释》规定。《解释》没有涉及上述问题，主要是因为人民法院受理此类案件的数量还不够多，审判实践经验还不够丰富，许多问题还需要研究和探讨，总结经验制订司法解释的条件还不够成熟。随着建筑市场的迅速发展，随着上述经营模式也会进一步普及推广，诉讼案件也必然增多。相信条件成熟时，最高法院也会以适当的方式适时制订和发布指导性意见。四、适用《解释》应当处理好的几个问题。（一）审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念。施工合同所具有承揽合同的共性和承包合同的特性，决定了施工合同具有不同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案件审判规律的理念。施工合同是一种特殊的承揽合同，如前所述，具有承揽合同的共性特征，特性在于承揽人加工的定做物为不动产。履行施工合同的方式多为承包形式。承包经营形式主要适用于依合同性质决定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适用于不能算细帐而只能估堆算帐或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范围估堆算帐，就采取了承包经营的方式。施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本复杂。建设部示范合同文本包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，条文多，内容庞杂。除上述合同文本外，施工合同必须经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，像索赔条款、支付工程价款的时间是按照工程建设的形象进度、欠付工程款应当支付利息且按照法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务等。二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争点多涉及专业技术问题，审理难度大。我们面临的困难是带有普遍性的，所有国家法官都面临审理施工合同纠纷案件需要解决专业技术难题问题。2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由裁量权作出裁判提供专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也采用了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人提供帮助。三是交易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。《解释》也体现了遵从惯例的立法意图，《解释》第19条特别强调对于工程量的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。发包人经营模式的特殊性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外，施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有惩罚功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩罚功能而违约金具有补偿和惩罚的双重职能。四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年－2004年行业利润分别为1.9％、2％、2.3％、2.2％。2006年－2007年行业利润分别为：2.09％、2.38％。[7]同比，房地产行业的利润率在20％以上，近几年房地产行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，决定了法官在确定违约责任、损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受能力。施工合同的上述特性，决定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类型合同纠纷案件的审判理念。本人到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审理施工合同纠纷案件多是创造性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，能力平衡本案当事人利益，这一活动是法官的创造性的劳动而不是像处理借债还钱那样简单、明了，多是属于重复性劳动。了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性十分重要，是法官进行创造性裁判活动的前提和基础，像《合同法》规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50％，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达100％；而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2％左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5％－1％之间；如施工合同约定违约金为工程造价的10％，应当说，就可以认定违约金约定过高了。总而言之，审判活动应当紧紧围绕着施工合同和建筑业的特性，结合个案的具体情况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。（二）正确处理承揽合同与建设工程合同关系建设工程合同是特殊的承揽合同。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定性。承揽人承担工作中的意外风险责任。[8]一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。[9]本人认为，承揽合同（包括建设工程合同）还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服，因为他手艺好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了本人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。《合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。《合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第二百五十九条规定了定作人的协助义务，二百五十五条－二百五十七条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第二百七十五条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。《合同法》第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢？首先，学术界的主流观点认为，发包人对建设工程合同不享有任意解除权。学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”[10]。“关于《合同法》第二百六十八条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条页当然不能适用”[11]。当然，也有观点认为，《合同法》分则、《保险法》、《劳动法》等法律规定的各种合同的任意解除权均应当严格适用，平等适用，不能随意说法律的哪些条文不适用。从《解释》第8－10条规定的文义内容解读，该部分司法解释条文原则上是对《合同法》总则第九十四条的解释，原则上发包人不享有任意解除权。本人认为，《解释》第8－10条规定，原则上采用法学界的主流观点，即发包人不能随意解除建设工程施工合同合同。从解释颁布实施三年来的审判实务来，最高法院和地方各级法院都能够严格按照《解释》规定执行，按照《合同法》总则规定把握承包人和发包人的法定解除权，效果良好，今后应当继续贯彻。承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以减少价款的规定，适用于施工合同。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。此规定表明，在承揽人所加工的定做物存在质量瑕疵时，减少报酬是承担民事责任的方式之一。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《合同法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时，承包人的违约责任或者损失赔偿责任包括减少报酬的内容。也就是说，《合同法》第二百八十一条规定是否适用于建设工程合同呢？《解释》第11条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。此条规定表明：一是《合同法》在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。目前，人民法院对工程质量存在缺陷时，很少适用此条规定判决减少承包人工程价款，主要是因为法官对应当减少工程价款的数额难以确定。对此，笔者认为，法官可以委托工程造价评估单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当减少的价款数额出具咨询意见，也可以根据当地市场行情或签约时适用的定额标准、合同约定、当事人过错等综合因素，决定减少工程价款的数额。二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工、改建的责任和义务，这既是承包人的责任和义务，在某种程度上讲，也是承包人的权益。目前，人民法院审理的施工合同纠纷案件中，在出现工程质量瑕疵时，许多发包人不让承包人对存在质量缺陷的工程无偿修复、返工、改建，而是另外指定施工队伍修复存在质量缺陷的工程，将修复费用从应当支付给承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意将修复费用作大，意图达到不付或者少付承包人工程尾款的目的。这种做法是不妥当的，《解释》第8条第（3）项规定：承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的情况下，发包人才有权解除合同。换句话说，承包人未拒绝修复的，不能解除施工合同，另行指定他人修复。《德国民法典》和大陆法系的许多国家对承包人对工程质量缺陷的修复期限、费用等方面均作出明确规定。（三）准确认定和正确把握涉及“黑白合同”案件的执法尺度下面就如何把握“黑白合同”的处理尺度，谈一点个人不成熟的看法，供抛砖引玉用。人民法院应当准确把握认定“黑合同”的标准。由于建筑市场上“黑白合同”呈发展蔓延趋势，表现为人民法院审理的施工合同纠纷案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。如把握标准过严，就意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；如把握标准过宽，实质是对违法行为的放纵，与党中央、国务院规范整顿建筑市场的初衷相悖；如执法的分寸把握得当，既可以配合人民政府对建筑市场的规范整顿措施，严肃执行《招标投标法》，也需要面对建筑市场的实际情况，保障建筑市场的健康快速发展，为国民经济发展大局服务。准确把握“黑白合同”的标准是什么呢？一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条规定：中标通知书对招标人和招标人具有法律效力。意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。也有观点认为，中标并不是承诺，因为中标时当事人并没有签订合同，只是对未来签订的合同主要内容达成了一致，合同未成立，更谈不上生效。理由为：《招标投标法》第四十六条规定：招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。笔者认为，不论上述哪种观点正确，中标通知书都是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。根据上述分析，认定“黑合同”时应当把握以下几点：一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。二是“实质性内容”如何把握？认定“实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。笔者认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。像工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。从宽把握“实质性内容”的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了“黑白合同”。三是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。四是如存在着多份无效的“黑合同”，应当以哪一份“黑合同”作为工程结算的参考依据问题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“黑合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？最高法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。本人认为施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。（四）慎用民事制裁措施。对《民法通则》第一百三十四条规定的民事制裁措施在施工合同中应当如何适用？《解释》第4条规定的民事制裁措施应当慎用，适用时，收缴额度不宜过大，人民法院审理民商事案件的主要职能是居中公正裁判，而不是要对当事人进行处罚。再是建筑行业属于微利行业，处罚额度过大，当事人难以承受。适用《解释》的4条，应当注意：一是收缴对象只能是当事人已经取得的违法所得；对约定取得，尚未履行的，不适用此条规定。二是对行政机关对当事人的违法行为已作出过行政处罚决定的，人民法院不宜再次进行民事制裁。三是对民事违法行为可以惩罚，也可以不惩罚；是否惩罚视情节而定。四是惩罚幅度不宜过重。民事制裁措施本身也是平衡当事人利益手段之一，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。（五）合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使合作各方订立的合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，合作各方不应当对作为建设工程发包人偿还工程欠款承担连带责任。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。具体讲，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。案件讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，从法理上讲，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。第三，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。据此，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任此外，人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。总之，回顾过去，3年来，《解释》为人民法院审理施工合同纠纷案件提供了明确具体的法律依据，澄清了许多模糊认识，统一了审判思路和理念，适用《解释》裁判的绝大多数案件取得了很好的法律效果和社会效果，对此，应当予以充分肯定。面对现实，我们应当清醒看到建筑市场已经出现的诸多新情况、新问题不是《解释》所能涵盖的。《解释》受制订时间和条文的限制，对地方法院的审判工作起到的指导作用是有限的，对此，我们在肯定成绩的同时，也应当保持清醒认识。面对未来，任重道远，需要我们了解、把握、解决的问题很多，建筑市场正在发生日新月异的变革，施工合同纠纷案件类型、法律关系、争议焦点等也处在不间断的变化之中；对此，我们应当不断学习，努力进取，牢牢把握审判工作的主动权，审理好施工合同纠纷案件，为在全社会实现公平、正义而努力工作。