冯建波

案情简介：2011年至2022年情节，张某、李某、王某、赵某、孙某等六人在石武高铁沿线多次盗窃在建中的高铁器材，主要是高压线、变压器内的铜部件。石武高铁项目是国家、铁道部重点工程，四人的盗窃行为给相关单位造成了重大损失，延误了预定工期，为此公安部、河北省公安厅领导对本案十分重视。本案侦破后，我受犯罪嫌疑人李某家属委托，为李某辩护。本案中涉及到李某犯罪事实部分，控辩双方争议的焦点：李某是否参与了石武高铁元氏段盗窃四台变压器，涉案变压器一台就价值2万余元，如果得以认定，仅该起盗窃数额就达到了数额特别巨大的标准，起刑点在10年以上，该情节对量刑影响巨大。本案中的公安部门、检察院均指控李某参与了该笔盗窃，但李某本人予以坚决否认，只承认参与了一起盗窃，在和我十余次的会见中，始终认为自己是冤枉的，为此我感觉责任重大，必须要对当事人负责，查明事实真相，不能让无辜的人被错判。因为作为一名法律人，我深知，一次不公正的审判比十次犯罪的后果更严重。本案案情涉案人员众多，案情复杂，接受委托后，我反复查阅卷宗，并到案发现场实地勘察，终于找到了为李某从轻保护的突破口，越发坚定了自己的信心，我相信自己的判断：李某没有参加石武高铁元氏段盗窃四台变压器。为了说服合议庭，我准备了以下辩护方案：首先就作案时间看，主犯刘某在公安机关的关于作案时间的供述是在2011年2月10日或11日的下午，当晚八、九点钟就返回，买汽油焚烧铜线；王某和赵某的关于作案的供述是在2011年2月10日的一天晚上；故作案时间各被告人的供述存在矛盾，不能相互印证。就犯罪分工看，起诉书指控被告人是盗窃了两个变压器站点，刘某的供述是在第一个站点是王、赵某负责望风，在第二个站点是王某、赵某、李某三人望风，其他人进入变压器基站内拆盗变压器铜芯；孙某和赵某的供述始终都是赵某和李某负责望风，其他人进行拆卸。就焚烧铜线的地点看，刘某的供述是在张家镇村东的干河沟内；王某和赵某的供述是在临城住处。李某对该起盗窃，在庭审中和侦查阶段的供述一致，认为自己没有参加。综上，参与该笔案件的相关被告人的供述在作案时间、犯罪分工、焚烧铜线的地点，这些关键情节上存在矛盾，不能相互印证。而相关被告人的在侦查阶段的供述是认定李某参与该笔盗窃事实的主要证据，因此辩护人认为，指控我的当事人李某参与第九笔盗窃的主要证据不足。为了使法官更清晰的了解自己的观点，我将各被告人的讯问比例中自相矛盾之处作成表格，并绘制了作案地点发布示意图，指出起诉书指控的案发地点基站编号与实际地点的基站编号是有出入的，因此不能作为定案依据。最后，在判决书中法官采纳了我的观点，认为控方的证据不足。拿到判决书的那一刻，我如释重负，一种成就感油然而生，为自己实现了当事人的委托而欣慰。

河北恒利律师事务所受被告人父亲李凤林的委托，指派我担任李德明涉嫌抢劫一案的辩护人。出庭前，我仔细研究了本案卷宗卷及相关证据材料，多次会见了被告人李德明，对本案有了较为全面的认识。辩护人对起诉书指控的犯罪事实不持异议，现就本案有关的量刑事实提出如下辩护意见：一、被告人李德明实施犯罪行为时不满18周岁，依据《刑法》第十七条规定，应当从轻或减轻处罚。最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称量刑指导意见）规定，已满17周岁不满18周岁的，可以减少基准刑的10%—40%。李德明一贯表现较好，无前科。在案发前，并没有其他不良恶习，也未曾因淫乱、色情、吸毒等违法行为被处罚过；同时李德明家境贫寒，父母均患病多年，以上事实有李德明居住地的村委会出具的证明和医院的诊断证明为证。在这样窘困的家庭背景下，李德明走上犯罪道路有深层次的社会原因。在一审中，公诉人问其犯罪动机时，李德明回答是想为父母治病。辩护人认为，李德明的抢劫行为虽罪不可赦，但其情可悯，故建议在量刑时，对其适用较高的从宽幅度，减轻基准刑的30%。二、李德明的犯罪行为具有未遂情节。在起诉书中指控的4起抢劫中，其中有三起属抢劫未遂：2009年9月2日（农历二〇〇九年七月十四）22时许，对被害人刘来虽实施的抢劫中，既为抢得财物，也未造成被害人轻伤或轻微伤的后果；2009年9月4日23时40分许至9月5日凌晨，在对被害人肖帅帅、被害人胡建军实施的抢劫中同样是既未抢得财物，也未造成被害人轻伤或轻微伤的后果。以上三起起抢劫中的未遂情节，被害人陈述、犯罪嫌疑人供述可以相互印证，与控方在起诉书中的指控一致。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题意见》（法发[2005]8号）有关“抢劫罪的既遂、未遂的认定”中规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”据此，被辩护人认为，李德明对被害人刘来虽、肖帅帅、胡建军实施的抢劫应认定为抢劫未遂。依据《刑法》第二十二条之规定：“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”考虑到本案属同一罪名当中既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，根据最高院《量刑指导意见》第二十一条：“造成损害后果的，比照既遂犯轻处20%”之规定，辩护人建议对李德明量刑时比照既遂犯减少基准刑的20%。三、本案当中，李德明参与了两次抢劫，不具备“多次抢劫”这一加重处罚情节。起诉书指控李德明实施四起抢劫，在量刑时应合并为两次，理由如下：李德明在2009年9月2日22时至次日凌时30许，在运河桥附近分别对被害人刘来虽、陈亮实施抢劫。这两次抢劫在时间上具有连续性，地点上具有同一性，属于基与同一个抢劫故意在同一地点连续对途经此地的两个被害人抢劫，依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》中对“多次抢劫”如何认定部分的相关规定：“对于行为人基于同一犯罪故意在同一地点连续实施抢劫犯罪的，如在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的，一般应认定为一次犯罪”所以，李德明对上诉两被害人实施的抢劫应认定为一次犯罪。同理，李德明在2009年9月4日23时40分许至次日凌晨零时许，对被害人肖帅帅、胡建军实施的抢劫也应认定为一次犯罪。故辩护人认为，在起诉书中指控的四起抢劫中，一次既遂，一次未遂，在量刑时应合并为“两次”不应按照三次以上对待，从而在量刑时的基准刑对其适用十年以上有期徒刑量刑格。四、李德明在共同犯罪中属从犯，应当从轻或减轻处罚。从四被告人在侦查卷的讯问笔录中可以发现，李德明在共同犯罪中所起作用较小，起较大作用的是被告人张金元（化名，田建南）被告人牟石磊在讯问笔录中供述：“田建南讲了一下抢劫时怎么分工”（详见侦查卷第66页，倒数第3-4行）“田建南用刀指着副驾驶说‘别动！拿钱’（详见侦查卷第68页，倒数5-6行）“我们一般听田建南的，抢了东西他负责保管，怎么抢也都是田建南说了算”（详见侦查卷讯问笔录第70页，倒数第1-4行）被告人李德开在讯问笔录中供述：“田建南说‘等晚上人少后我们去运河桥抢车、抢钱……找几把刀子”（详见侦查卷第4页，倒数4-6行）“田建南拿着刀指着那个人，说拿钱！”（详见侦查卷第11页，倒数4-9行）被告人张金元在讯问笔录中供述：“当时没有钱了，我再次提出拦车抢劫……带着李德开、李德明到我们实施抢劫的地点看了现场”（详见侦查卷第31页第10-12行）“我说找几把刀子拦车抢劫时用……都是我出的钱”（详见侦查卷第32页，第1-5行）“我给他们每人200元钱，剩下的在我身上”（详见侦查卷第37页，第3行）被告人李德明在讯问笔录中供述：“田建南说现在打工挣不了多少钱，可以到石家庄抢钱……我有地方，我知道在哪抢”（详见侦查卷第49页，第14-16行）“在路上田建南说，我们去买点东西，他说的东西就是抢劫工具。”（详见侦查卷第49页，倒数1-3行）“棒球棍……折叠刀都是田建南掏的钱”（详见侦查卷第50页第2-5行）在侦查人员问，这个计划是谁提出来的？李德明供述：“是张金元提出来的”（详见侦查卷第56页，第8-9行）以上被告人的供述内容一致，能够相互印证，可以证明四被告共同犯罪中，张金元是犯意的发起者、实施犯罪的策划者、作案工具的购买者、抢劫行为的积极参加者、犯罪所得赃款的分配者，是主犯；而李德明在共同抢劫行为中处于从属地位，仅起到了一定的辅助作用，根据罪责刑相适应原则，其判处的刑期应低于张金元。依据第二十三条：“一般共同犯罪中的从犯，所起作用较小的，轻处50%；作用较大的，轻处25%”之规定，辩护人建议据此情节对李德明在量刑时予以从宽处罚，减少基准刑的40%。五、被告人李德明自愿认罪，可酌情从轻处罚。在庭审中，李德明自愿认罪，如实交待了自己的全部罪行，庭审中的供述和在侦查机关的供述前后一致，悔罪态度诚恳。依据河北省高级人民法院《实施细则》（以下简称，“实施细则”）规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的l0％以下。鉴于被告人具有上述从轻情节，请法庭对被告从轻处罚。六、量刑起点和基准刑的确定1、起刑点的确定。如上文所述，在本案当中，李德明参与实施两次抢劫，一次既遂、一次未遂，应在三年以上十年以下量刑幅度内确定量刑起点和基准刑。依据《实施细则》规定，在此量刑幅度内的起刑点为三年至五年，故辩护人建议，起刑点可确定为4年。2、基准刑的确定。确定起刑点后，根据《实施细则》有关量刑情节调节基准刑方法的规定，在起刑点的基础上增加刑罚量确定基准刑。首先根据案件事实提取量刑要素：（1）本案抢劫数额为5000元，依据“犯罪数额每满200元，可以增加一个月刑期”之规定，此情节增加25个月的刑期；（2）本案涉及四名被害人，依据“被害人每增加一人，可以增加三个月至六个月的刑期”在规定，此情节增加9个月至18个月的刑期；（3）李德明在本案当中持***支以外的器械抢劫，依据《实施细则》规定“可以增加6个月至一年的刑期”。（4）李德明参与实施了抢劫两次，依据《实施细则》规定：“可以增加两年至三年刑期”。根据《实施细则》确定的量刑步骤和方法，在起刑点上增加刑罚量，同向相加后确定的基准刑为9年4个月至10年。3、用量刑情节对基准刑进行调节。在本案当中李德明具有刑法总则规定的未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯、三个量刑情节，三个情节的调节比例分别为：未成年人犯罪减轻基准刑30%；犯罪未遂减轻基准刑20%；从犯减轻基准刑40%；同时李德明当庭自愿认罪，减轻基准刑10%4、确定宣告刑采用同向相加、逆向相减的方法，用不同的量刑情节对基准刑调节后，发现调节结果在法定最低刑3年以下，依据《量刑指导意见》第六条规定，具有两个以上减轻处罚量刑要素或者既有减轻处罚量刑要素又有法定从轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当加大，但刑期不得低于基准刑的20%。故辩护人建议在二年至三年的幅度内确定李德明的宣告刑。以上辩护意见请合议庭在评议时考虑，不妥之处敬请指正。辩护人：河北恒利律师事务所律师冯建波二0一一年一月二十五日

申请人：曹某被申请人：藁城市某五金工具有限公司受理结构：藁城市劳动争议委员会基本案情：申请人是被申请人职工，原告2010年4月，申请人在工作中左手四指被冲床压断，2010年6月经石家庄市劳动和社会保障局石人社伤险认决字[2010]2265号工伤认定决定书认定：曹某左手受伤属因工受伤。2011年4月11日，经石家庄市劳动能力鉴定委员会鉴定，曹某的伤情构成六级伤残。在事故发生后，用人单位仅同意给付曹某6万元赔偿，曹宇认为赔偿数额太少，和自己所期望可获得的赔偿悬殊很大，故形成诉争。本案所涉及到的只要问题包括：1、六级伤残可以获得那些项目的赔偿；2、在没有工资凭证的情况下如何确定本人工资；3、解除劳动合同后可获得那些赔偿，如何计算；为了最大限度的维护当事人的合法权益，根据相关法律、法规的规定，结合当事人被评定为六级伤残的实际情况，我们制定了受伤职工的赔偿方案，具体方案如下：首先确定曹某的本人工资。本人工资并非是指劳动者在工作中实际拿到的工资，而是一个有特定内涵的法律概念，很多具体的赔偿项目都是以本人工资为计算标准，所以，必须明确。根据《工伤保险条例》第六十一条规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。在本案中，由于用人单位工资制度管理很不规范，职工本人没有工资表，单位也没有发放工资的名册，这是本案遇到的第一个问题，而且必须要解决，在无现有证据可以明确本人工资的前提下，只能根据法律规定确定具体的数额。《工伤保险条例》第十一条：“工伤保险基金在直辖市和社设区的市实行全市统筹。曹某的所在的统筹地区，即石家庄市职工平均工资2281元；即便是曹宇的缴费工资低于的社平工资的60%，也不应低于法定的最低工资标准，因此将曹宇的本人工资确定为1368元，该观点得到了首席仲裁员的采纳。其次，需要确定停工留薪期间。根据《工伤保险条例》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。因此，停工留薪期间为从因工受伤之日，2010年4月7日起，截止评定伤残等级后的2011年4月11日止。再次，计算一次性残疾补助金和护理费。法律依据：《工伤保险条例》第36条，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残补助金：14个月的本人工资。计算方式：本人工资（1368元/月）×14个月=19152元主张护理费的法律依据是《河北省工伤保险实施办法》第27条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其亲属同意，用人单位也可以按照本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。计算方式：本人工资（1368元/月）×6个月=8208元最后，由于曹宇要求解除劳动合同，根据，《河北省工伤保险实施办法》第33条规定，五级至十级工伤职工按照《条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。六级伤残一次性工伤医疗补助金标准为38个月的解除劳动关系时统称地区上年度职工月平均工资；六级伤残一次性残疾就业补助金标准为16个月的解除劳动关系时统称地区上年度职工月平均工资。具体的计算方式如下：一次性工伤医疗补助金：38个月×2281元/月=86678元一次性残疾就业补助金：16个月×2281元/月=36496元仲裁结果：藁城市劳动争议委员会采纳了我们的赔偿方案，对我们在仲裁中主张的赔偿数额全部予以支持，裁决生效后，双方当事人均未向法院提起诉讼，该裁决以生效。承办律师：冯建波

法律意见书法律意见书[2012]补充合同审查、修改法律意见书致房地产开发有限公司受贵公司的委托，现就贵公司与工程承包方签订的总施工合同补充协议，提出以下法律分析及修改意见，谨供公司参考：一、关于《第一部分协议书》的法律分析及意见存在的问题1：合同工期约定不够明确；法律分析：通用条款所规定的开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期：指发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同。开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期，示范文本里定义的日期是约定日期，实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期。实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。解决方案：鉴于项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义，建议在合同中标明以下条款：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（可以开工令等证明）；施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。存在的问题2：质量标准约定模糊法律分析：“合格”并非法律术语，容易产生歧义，因为没有具体的对照标准规范，不具有可操作性。解决方案：将工程质量标准表述为：质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体标准可以有工程师和律师协商制定，并作为合同的附件。二、关于专用条款部分的法律分析及修改意见60、合同价款调整方法存在的问题：存在的问题1：未明确约定固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法。法律分析：固定单价指发包人和承包人双方在合同中约定综合单价和风险范围、风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，但在结算时工程量据实予以调整。目前，河北省建筑市场主要采用建筑面积平方米包干的方式，如建筑面积每平方米600元固定单价一次性包定的形式等。2003年和2008年国家分别颁布了《建设工程工程量清单计价规范》，这种计价方式是以综合单价固定的形式来确定和表达的，它是一种与市场经济相适应的，允许单位自主报价，通过市场竞争确定市场价格的，与国际惯例接轨的价格模式。针对固定单价合同的特点和司法实践，根据有关法律法规和司法实践，如果双方没有约定风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法，一般就按合同的约定确定工程价款，不再予以调整;如果确实发生了重大变化造成严重不公平的情况，如原材料的大幅度涨价，可依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定的情势变更原则、公平原则由法院予以自由裁量，但是目前适用情势变更的原则有特殊程序的要求，即应由高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。本律师认为，如果在订立施工合同时没有约定清楚固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法，则有可能因此产生纠纷的概率会增大。解决方案：1、应当约定清楚固定单价包含的风险范围，如可以这样约定：“除主体结构变更，装饰等级提高，木材，钢筋，水泥，玻璃，防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内，其他因素包括在风险范围内”。2、对风险范围以外合同价款的调整方法可以这样约定：除主体结构变更，装饰等级提高，木材，钢筋，水泥，玻璃，防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内，其他因素包括在风险范围内”。也可参照河北省建设工程施工合同示范文本第60.1条的下列合同价款调整方法予以约定：①变更引起的数量变化幅度在±10%以内时，其综合单价不变，措施项目费按比例调整；当变更引起的数量变化幅度超过±10%时，增加10%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。②数量偏差在±5%内时，该项目的综合单价不变，措施项目费按比例调整；当数量偏差率超过±5%时，增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。③由承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算，现行的河北省计价依据要求投标人自主确定的人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值；没有可参照的数值时，按当时省工程造价管理机构发布的造价信息、计价方法确定。④人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%内时，综合单价、措施项目费不变；变动超过±3%时，超过部分用差价调整相应的综合单价、措施项目费。⑤人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的省工程造价管理机构发布的信息价格为准，现行价格以当月省工程造价管理机构发布的信息价格为准。存在的问题2：未约定合同解除情况下的价款结算方法。法律分析：施工合同履行过程中，常常因为各种原因发生合同解除的问题，这时工程施工处于停建状态，俗称“半拉子工程”，此时如何结算，尤其是建筑面积平方米包干情况下如何结算非常容易产生纠纷。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定又过于原则，不易解决纠纷。解决方案：可在订立合同时对一但出现“半拉子工程”的情况如何结算予以约定。比如可以这样约定：“一但产生解除合同的情况，先依据订立合同时的相关定额分别计算已完工程量价款和全部工程量价款，并计算已完工程量价款占全部工程量价款的比例，结合双方签订的建筑面积平方米包干价款，再计算出实际完成工程量的工程价款”。存在的问题3：未约定清楚发包方供材（甲供材）情况下的工程价款结算办法。法律分析：一般来说，订立合同时，当事人双方设定的情形是由承包方供材（乙供材），但在履行合同过程中，由于种种原因，会发生甲供材的情况，这时如何结算工程款，尤其是建筑面积平方米包干的情况下，如何结算工程价款极易产生纠纷。解决方案：为防患于未然，当事人双方应预先设定此种情况下如何扣除甲供材或如何调整平方米包干价款。至于如何约定，可有律师和有关专业人士根据本工程的实际情况而定。存在的问题4：未没有约定工程量增减和质量标准提高或降低的情况下工程价款的结算方法。法律分析：施工过程中变更不可避免，一般来说，变更后的工程价款容易计算，但在有些情况下，结算工程价款则是法律上和技术上的一个难题，尤其是采用建筑面积平方米包干的方式订立的合同，更是如此，因此，应对此种情形如何结算详细予以约定，否则按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对该部分工程款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。而一但采用这种计价标准结算，应当说与双方约定的建筑面积平方米包干的初衷是不一致的。解决方案：因此，从公平角度和防止纠纷角度出发，在订立合同时对此问题预先做出约定显得尤为重要。至于如何约定，可有律师和有关专业人士根据本工程的实际情况而定。26、不可抗力条款存在的问题：不可抗力量化不够法律分析：国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很小，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，“通用条款”未明确，实践中双方难以达成共识。解决方案：鉴于原合同中只有具体天气情况的参数，缺少持续时间的约定，因此双方可能为此是否构成不可抗力，进而导致工期是否因此顺延发生争议，为避免纠纷，在合同中应尽量对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程度予以量化，如几级以上的大风并持续几天、几级以上的地震、降水持续多少天达到多少毫米的降水等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。27、保险条款存在的问题：发包人是否办理保险约定不明确，法律分析：根据通用条款的规定，虽然部分事项可以委托承包人办理，原合同约定我方不委托承包人办理，也可以理解为我方自己办理，这样以来并不必然导致免除我方的投保义务，如果在专用条款中对此不作出明确约定，则通用条款中的将自动适用。根据通过条款27.4的规定，一旦发生保险事故，在我方未投保的情况下，可能承担赔偿责任。另外根据《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。解决方案：明确约定有承包方办理工程一切险和第三者责任险，通用条款中27.1条款不再适用。50、质量保修条款存在的问题：对保修内容缺少没有约定法律分析：《建设工程质量管理条例》第三十九条明确规定，建设工程实行质量保修制度。对施工单位提出了明确的质量保修要求，但原合同对此约定不明确，不利于承包方对保修义务的落实。解决方案：建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。并对不同工程的保修期以及起算点作出明确约定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本《合同审查法律意见书》根据送审人提供的材料从专业角度发表我们的看法和意见，在不能排除有关材料的局限性的情况下，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《合同审查法律意见书》的结论有独立判断之权利。审核人：河北恒利律师事务所律师冯建波二0一二年七月二十一日

原告：李某，系被告继母被告：张某案由：继承纠纷案情简介：原告李某与被告父亲（已故）系父亲是夫妻关系，二人均属再婚，在一起共同生活了30年，住所地为石家庄某城中村。2008年，夫妻二人所居住的房屋，随着石家庄三年大变样的推进，进行了城中村改造，被告父亲以北拆迁户户主的名义与村委会签订了一份《拆迁安置补偿协议》根据协议，拆迁后，安置3套回迁房，旧房评估款20万元。签订协议后，原告和被继承人就协议中的3套房产进行了分割，约定其中的两套归被告所有，另外一套归被继承人所有，瞒着被告，签订了一份夫妻财产协议，并就该协议书到公证处进行了公证。2009年被继承人因病去世，原告与被告就安置房屋的归属问题产生纠纷，形成本案诉争。案件审理过程：原告主张，拆迁安置的3套房屋由两套属个人财产，另外一套属于被继承人的遗产，并要求按照法定继承来分割；被告认为《公证书》无效，安置房屋不在遗产范围之列。作为被告的代理人，依据相关事实和有关法律规定，在法庭上阐明了自己的观点，具体如下：一、关于原告要求确认两套房屋归其所有（一）原告要求确认房屋产权归属关系的诉求不属于人民法院的主管范围。依据建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定，权属登记是行政主管部门代表政府对房屋的所有权及他项权利进行登记，并依法确认产权归属关系的行为。第八条规定，市、县人民政府的房地行政产主管部门负责本行政区域的房屋权属登记管理工作。因此，进行权属登记是确认产权归属关系的法定程序；房地产行政主管部门是确定产权归属关系的法定机关。同时，《民事诉讼法》第111条规定“依法应由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”在本案当中，原告要求人民法院确认产权归属关系于法无据。（二）被告不适格。原告之所以主张两套房屋归其所有，依据是双方签订的关于夫妻财产分割的《协议书》在协议中双方约定，两套房屋归原告所有。依据《婚姻法》第19条第2款的规定，夫妻财产的约定对双方具有约束力，不能以此来对抗第三人。该协议具有合同的性质，依据合同的相对性原理，即便是原告主张合同债权也只能向合同的相对人，即被继承人主张。而在本案当中，原告却向双方合同关系之外的第三人张某主张两套房屋的所有权，毫无道理，也是没有法律依据的。（三）本案的案由是继承纠纷，所要解决的是，被继承人的遗产范围的确认和分割问题。原告自己也认为这两套房屋归其所有，不是孙金祥的遗产。既然不是被继承人的遗产，那么就和本案的审理没有关系，为了节约有限的司法资源，该项诉求不应列入本案的审理范围。二、关于原告要求按法定继承另外一套房屋原告之所以认为另外一套房屋是被继承人的遗产，其理由是她曾经和孙金祥约定，这套房屋归孙金祥所有，所以在孙金祥离世后自然就成了遗产。但是原告的这种逻辑在法律上是不能成立的。首先，我国《物权法》实行的是物权法定原则，为了确保交易安全，对房屋所有权这种不动产物权的设立、变更、转让规定了严格的登记程序，依照《物权法》第9条的规定，未经依法登记是不能取得房屋所有权的。其次，依据《拆迁安置方案》的规定，用于拆迁安置的房屋是以“户”为单位，以宅基地为兑换标准，每户可以兑换三套高层住宅，是对户不对人。原告在起诉书中认为这三套高层住宅是安置给被继承人个人的，显然与事实不符。“户”是由家庭成员所组成，而作为家庭成员的个人由于生老病死、婚丧嫁娶等原因处在不断的变化当中，所以，享受分房福利的只能是在世的家庭成员。在被继承人生前，用于拆迁安置的房屋尚未建成，根本无法涉及所有权归属和分割问题。依据我国《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。显而易见，原告与被继承人约定归被继承人所有的这套房屋在法律上是不能被认定为遗产的。三、关于原告要求对旧宅房屋的评估金额按法定继承首先，原告称该旧宅房屋是其和被继承人在1995年共建，于事实不符。在199建房时，是由被告投资建设。该事实由该村人民调解委员会出具的《纠纷调解书》为证。根据“谁投资，谁受益”的原则，作为建房出资人的被告，对旧宅评估金额当然享有权利。因此，旧宅房屋的评估金额不是被继承人的个人遗产，原告无权要求分割。此外，依据《拆迁兑房协议》第四条的规定，该笔款项是有特定用途的，是用来置换高层住宅时结算差价，多退少补。这笔钱目前由居委会保管，不能提前支出，对此原告也是明知的。如果原告想分这笔钱的话，也应当向二十里铺居委会主张权利。被告并没有掌控这笔钱。四、关于被告要求继承过渡费过渡费不是被继承人的个人遗产。从过渡费的来源上看，是由村委会负责发放的；从用途上看，是对被拆迁户在过渡期内租房费用的补尝，受益主体是健在的被拆迁户的家庭成员。原告并无任何证据可以证明过渡费就是被继承人的遗产。经过激励的法庭辩论，最后合议庭采纳了被告代理人的观点，驳回了原告的诉讼请求。

实务中，因驾驶人无证驾驶发生交通事故致人死亡、伤残后遭保险公司拒赔的情况时有发生。保险公司能否予以免陪，两种争议观点激烈交锋。因法律适用的差异，既在理论界争议颇大，不同法院对同类案件处理结果也大相径庭。一、案例简述张某与朋友饮酒后驾驶本田回家，路上发生交通事故，将赵某撞伤致右腿粉碎性骨折。经酒精测试张某属醉酒驾车。张某在向受害人赵某赔偿后找保险公司进行理赔时，遭到拒绝。保险公司以事故发生时张某醉酒为由拒绝承担赔偿责任，依据为：交强险条例和保监会批准的交强险条款均规定，醉酒导致事故的，保险公司只有义务垫付抢救费用且可向致害人追偿，并无赔偿损失的义务。二、观点争鸣(一)争议观点一：无证驾驶驾驶肇事，保险公司不予赔偿。1、法律依据及理由阐释(1)《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”该条规定四种情形，保险公司对受害人的财产损失不承担责任。且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十九条以“继承丧失说”理论为依据将死亡赔偿金、伤残赔偿金的性质确定为对受害方预期收入减少的一种赔偿，具有财产属性。故保险公司对受害人包括死亡赔偿金、伤残赔偿金在内的财产损失不承担赔偿责任。(2)《机动车交通事故责任强制保险条款》(2008版)(以下简称《交强险条款》)第九条规定：“被保险机动车在本条(一)至(四)之一的情形下发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的。。。。。。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。(一)驾驶人未取得驾驶资格的；(二)驾驶人醉酒的；(三)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(四)被保险人故意制造交通事故的。对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。2、结论因驾驶人人对醉酒存在重大过错，若由保险公司承担理赔责任，无疑使驾驶人逃避法律责任，不符合公平正义原则。综上，根据《交强险条例》第22条及《交强险条款》第9条之规定，保险公司对醉酒肇事致人损害的，不承担赔偿责任。(二)争议观点二：无证驾驶的，保险公司仍应在交强险限额内承担责任1、立法精神和宗旨《道路交通安全法》第十七条规定国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，以及第七十五条、第七十六条等规定均属强制保险制度的组成部分。交强险制度的立法精神和价值取向是，由法律明确规定将本该由肇事个体承担的赔偿责任扩大到社会保险机制中去分担，减少受害人的求偿环节，获得有效及时的医疗救助，不因致害人的赔偿能力低而丧失抢救良机和补偿，有利于保障公民的生命安全；同时减少肇事方的经济负担，充分发挥保险的社会保障功能。受害者人身应当享有道路交通安全法强制保险制度的保障权益。交强险中保险公司承担责任的基础不在于致害人是否存在过错，而在于投保的车辆是否发生了交通事故与受害人是否故意造成交通事故，即使存在《交强险条例》第二十二条规定的情形，保险公司同样应该依法对被害人承担赔偿责任。2、法律依据及理由阐释(1)《道路交通安全法》第七十六条规定，”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……“该条表明：只要机动车发生交通事故造成人员伤亡，即使机动车方无过错，保险公司也应当予以理赔，况且机动车方有过错，根据举轻以明重的民法理论原则，保险公司应予理赔。从受害者方而言，即使受害者本人有过失(故意除外)保险公司也要承担赔偿责任，根据举重以明轻的民法理论原则，受害人应当获得理赔。(2)《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)《交强险条例》第三条规定，”本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。“第二十一条第一款规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”该条明确了交通事故造成本车人员、被保险人损害和受害人故意造成道路交通事故损失，保险公司不予赔偿，是保险公司对交通事故人身伤亡惟一的免赔条件。该条并没有规定驾驶人醉酒或未取得驾驶资格发生交通事故可免除保险公司对人身伤亡的理赔义务。上述《交强险》条例第二十二条规定的立法本意是确定保险公司对受害人在交强险责任限额内的抢救费用先行承担垫付的法定义务，并赋予保险公司在承担赔偿责任后对重大过错的致害人享有追偿权，但未赋予保险公司对于受害人法定免责的权利，其不承担赔偿责任不是针对受害人而设定，而是保险公司承担赔偿责任后享有向致害人追偿的权利。《道路交通安全法》第一百一十九条第(五)项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。《交强险条例》第三条、第二十一条第一款均明确提出了“人身伤亡”和“财产损失”的概念，二者是并列的，并非涵盖关系，财产损失不能也不应包括人身伤亡。条例第22条也仅明确对财产损失保险公司不承担赔偿责任，并没有规定免除保险公司对人身伤亡赔偿的义务。如果肆意扩大解释到人身伤亡不承担赔偿责任，似有特意为部门或行业利益作出对自己有利的解释之嫌，也在一定程度上损害受害方人身的社会保障权益。因此，无证驾驶并非保险公司对人身伤亡不承担赔偿责任的免责情形3、法律适用规则在发生法律冲突时，我们不仅要按照“上位法优于下位法”、“特殊法优于普通法”、“后法优于前法”的原则进行，更应从立法精神上探讨其价值取向和社会功能，选择最利于实现公平的法律适用规则。(1)从上位法优于下位法来看，《道路交通安全法》第七十六条、《交强险条例》第三条、第二十一条比《交强险条例》第二十二条、《交强险条款》第九条的法律效力高。根据《立法法》第七十九条第一款规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。全国人大常委会制定的《道路交通安全法》属法律，国务院制定的《交强险条例》是行政法规，中国保监会制定的《交强险条款》属部门规章，故《道路交通安全法》第七十六条的法律效力最高。(2)根据《交强险条例》第一条、《交强险条款》第一条的规定，《道路交通安全法》是《交强险条例》的制定根据，《交强险条例》是《交强险条款》的制定根据，二者规定不一致时，作为制定根据的法的规定自然优先适用。(3)《交强险条例》第三条、第二十一条对于第二十二条来讲，应属基本原则或一般规定与具体规定的关系，当他们规定不一致时，应优先适用《交强险条例》第三条、第二十一条的规定。(4)从后法优于前法来看，2004年5月1日实施的《道路交通安全法》，第七十六条在2007年12月29日通过修改于2008年5月1日实施，《交强险条例》实施时间为2006年7月1日，第76条修改实施晚应当优先适用。三、冯律师视点我支持第二种观点，无证驾驶肇事，保险公司应依法赔偿。《道路交通安全法》第七十六条的规定以及国务院《交强险条例》第二十一条规定的责任承担和免除均属强制性法律法规，也更能体现立法精神和法律价值，任何下位法和规定及当事人的约定均不得违反和排除适用。《交强险条例》第三条明确规定了“机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内进行赔偿的强制性责任保险。”同时，《交强险条例》第二十二条立法本意是确定保险公司对抢救费用先行垫付义务，并赋予保险公司追偿权，但未明确该条情形为保险公司对受害人法定的免责事由。如保险公司不向受害人赔偿，就会出现机动车方在一般过失或无过失时发生交通事故，受害人都可基于法律的规定直接从保险公司获得赔偿，而机动车方在存在严重过错--如醉酒等情形下致人损害，受害人确不能从保险公司获得赔偿，这显然违背立法本意。该条规定的情形，不能成为保险公司交强险的法定免责事由。《交强险条款》第九条中规定在无证驾驶情形下，排除保险公司对受害人的人身伤亡赔偿，属违反上述强制性法律规定。如其规定的其他损失和费用包括内容不明确，按格式条款处理也应作出不利于保险公司的解释。《交强险条款》第十条明确规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：(一)因受害人故意造成的交通事故的损失……”唯一的法定免责事由是受害人故意制造交通事故，否则，保险公司均应在责任限额内全额赔偿受害人的人身伤亡、财产损失。