李洪波

案件经过：2011年4月，郭某驾驶一辆奇瑞轿车沿天津市西青区艾迪生路由东向西行驶，将由南向北通过人行横道的王某某撞伤，导致王某某右肱骨粉碎性骨折，右髋骨骨折，被送往464医院救治。后交通管理部门认定郭某承担事故主要责任，王某某承担事故次要责任。另，王某某，女，农业户口，后被鉴定为十级伤残。代理办案：王某某在住院治疗过程中即委托律师，并提出想要“速战速决”，我们接受委托后针对受害人的具体情况做了充分诉讼分析，最终与委托人达成共识：本案分两次诉讼，第一次对已发生的医疗费、误工费、护理费等提出诉请，第二次再对后续发生的医疗费、误工费、护理费及伤残赔偿金等提出诉请，这样受害人可获得较充分的时间恢复，发生的各项损失又能获得较充分的赔偿，对受害人的权益保障最为全面。根据这一诉讼策略，我们对案件的各项工作作出相应调整.同年5月提起第一次诉讼，后被判决获得8万余元赔偿；2012年5月提起第二次诉讼，后被判决获得11万余元赔偿，两次共计获得赔偿19万元。律师建议：发生交通事故之后，双方若没有达成调解，应立即委托律师。在此类案件诉讼实务中，律师介入时间越早越容易开展工作。伤愈出院之后，甚至开庭之前才委托律师的做法是不足取的，要知道没有庭下的充分准备，庭审不会有好的发挥，更不可能获得较好的诉讼结果。其次，此类交通事故案件中，取证补证工作十分重要。之前见到很多受害人自己诉讼（代理肇事方与受害人对庭），侵权事实很清楚，责任比例明确，就是对产生的损失不能提供证据或提供的证据不够充分而被被告质疑，被法院驳回。出现这种情况，即使受害人不服上诉，二审法院也会维持原判，驳回受害人的上诉请求。另，现在机动车按照法律规定都会办理交强险，此外多数车辆在交强险之外同时会办理商业险。商业险保险人在大多情况下都会约定理赔采用诉讼方式，即是讲，受害人不诉讼，肇事方赔偿后，超过交强险责任限额的部分不会得到商业险保险人的赔偿，他的商业险就等于白上了。肇事方垫付少量医疗费用之后不再理会受害人的潜台词即是希望受害人起诉。

案件经过：2010年9月，李某看中了天津市河北区一套房屋，通过中介与房主刘某签订了《房屋买卖居间服务合同》及《天津市房屋买卖合同》并于当日缴纳中介服务费及定金各2万元。合同约定若一方违约须向另一方支付总房款的20%作为违约金，并承担另一方聘请律师的费用。签订合同的第二天，房主即告知中介拒绝履行合同。之后近一年中李某、中介与房主多次沟通，均未取得实质进展，无奈诉至法院。代理办案：接受委托后，律师仔细研究了两份合同，《房屋买卖居间服务合同》约定无论房屋买卖合同最终是否履行，服务费不再退还。与李某沟通之后，律师认为中介公司在合同签订过程确实存在过错，但从整体诉讼考虑，建议李某只追究刘某的责任。另外，总房款20%的违约金远高于实际损失，建议诉请降低为10%。之后，联系中介公司补证，找经办人出庭作证。庭审时，房主刘某未出庭而委托代理人出庭。双方调解无效，最终仲裁。天津市仲裁委裁决房主刘某最终赔偿李某违约金、律师费、中介费等共计15万余元。律师建议：三方协议中两方违约的，要追究哪方责任需要从诉讼整体考虑，研究委托人手中材料，试想庭审情况，权衡利弊之后做出选择，切忌不要树敌过多，影响诉讼效果。其次，买卖合同要约定明确，对潜在法律风险做充分预防。本案例中，双方签订的合同明确约定了违约条款，并约定由违约方承担守约方聘请律师的费用。在保证自己诉权的同时，将自己的诉讼成本降低为零。注意，只有两种情况，败诉方承担赔偿的同时承担对方的律师费用：一是知识产权案件中，法律明确规定由侵权方承担受侵权方律师费用；二是双方当事人在签订合同时有明确的书面约定，如“任何一方违约，违约方除了依据本合同第n条约定承担违约责任之外，还应赔偿守约方因主张债权而支付的律师费”。

案件经过：2012年6月，王某在天津某小区送快件，在一楼门口被一成年藏獒扑倒咬伤，被送往医院救治。后医院诊断为左小腿20厘米长开放性伤口（没有伤到筋骨）及多处擦伤，经57天治疗后出院。就赔偿双方协商不成，诉至法院。代理办案：接受王某委托后，我们首先到事发地派出所查阅复印了相关材料（委托人法律意识较强，事发后立即报了警），查到了饲养者身份情况。之后帮助当事人取证，过程中委托人谈到伤腿行动不便，提示当事人请求法院做伤残鉴定；委托人时常联系家人，经了解情况后建议申请被抚养人生活费。庭审过程中，经法庭调查、举证质证、法庭辩论，由于之前我们准备充分，在调解阶段，法官、被告及被告两名代理人均私下表示原告诉请确实，最后调解被告赔偿原告各项损失12万余元。律师建议：发生类似案件时，首先要及时报警，以便为之后的赔偿处理做好充分准备。饲养动物人身侵权案件中，找到饲养者是首要解决的问题。此问题解决之后赔偿问题不论是协商解决还是通过诉讼解决均获得有利依据。其次，在就赔偿问题双方不能达成协议时，受害人要及时委托律师。专业律师会帮助委托人取证、补证、列全诉请项目、整体把握诉讼过程、掌握调解尺度。

退休人员从事他业的误工费赔偿——河南南阳中院判决刘天德诉内乡县人民医院医疗损害赔偿案--------------------------------------------------------------------------裁判要旨退休后被聘用或从事他业期间受到第三人伤害的，依照侵权法原理和相关司法解释，其误工费也应得到赔偿。案情刘天德退休后承包土地193亩种植林果。2007年5月，刘天德因患病入住河南省内乡县人民医院（下称人民医院）治疗，在治疗过程中呈现持续植物人状态。2007年7月——2008年9月，原告先后两次转入其他医院进一步救治，但出院后仍处于深度植物人状态。河南省医学会经对该事故鉴定，认为内乡县人民医院：1.溶栓治疗适应症掌握过宽；2.治疗前未行必要检查；3.治疗方法不规范；4.未与患方签署治疗同意书。医方的过失行为与患者发生溶栓后多发性脑出血、持续植物状态有因果关系，医方承担主要责任。结论：此事故属于一级乙等医疗事故，内乡县人民医院承担主要责任。2008年6月19日，经北京市中天司法鉴定中心鉴定：刘天德的伤残等级为一级伤残，其护理依赖程度为完全护理依赖。为此，原告将内乡县人民医院诉至内乡县人民法院，请求判令赔偿其包括误工费用在内的各项损失共计1646037元。审判内乡县人民法院经审理认为：原告在被告处接受治疗，双方的医疗服务关系成立。现被告在诊疗过程中存在有重大过失，应当按70%承担赔偿责任较为适中。赔偿的项目，虽然根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，应参照《医疗事故处理条例》（下称《条例》）的有关规定办理，但对于《条例》没有规定的项目，应补充适用《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》（下称《解释》）的有关规定处理。对于原告主张的误工费，因原告系国家工作人员且已退休，其享有国家发放的养老金，故该项请求不予支持。内乡法院判决：被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、鉴定费、交通费和精神抚慰金共计362784.64元。判决书送达后，刘天德向南阳市中级人民法院提起上诉。南阳中院经审理认为：原审法院结合河南省医学会的责任认定，确定被上诉人按70%承担赔偿责任和补充适用《解释》的相关规定赔偿的项目并无不当。关于上诉人要求被上诉人赔偿误工费的请求，因上诉人虽系退休人员，有退休工资，但其在退休后仍从事社会劳动，有一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实，应比照行业收入标准予以赔偿，上诉人刘天德从接受被上诉人治疗之日起至定残日前一天共计400天，计算为11410元／年÷365天×400天＝12504元。另外，一审对护理费的计算也有差错，应改正。南阳中院判决：被上诉人人民医院赔偿上诉人刘天德医疗费、误工费、护理费和精神损害抚慰金等共计395607.45元。评析一、受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。从我国的司法实践来看，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，当违约责任与侵权责任发生竞合时，一般应按侵权责任处理。因此，对于受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。二、退休人员被聘用或从事他业的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿。首先，退休人员的误工费和固定收入并无必然关联。《解释》）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可以看出，《解释》对误工费的规定，并没有区分退休人员和未退休人员。同时，我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。所以，无论是退休还是未退休，只要存在“个人收入”和“误工时间”，就一定存在误工费。其次，退休人员受伤后造成他业收入减少，属于“因误工减少的收入”。随着我国国民生活条件的极大改善，人均寿命得到了相对的提高，而且劳动者劳动能力的减弱与丧失也大大迟延。在现实生活中，大多数人退休后身体仍很好，仍具有劳动能力，而且在很多岗位上，年龄大还是一个工作优势。且民法通则第一百一十九条中规定的“公民”，应当理解为广义的公民，即包括离退休职工在内的自然人；“误工”中的“工”，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务；“因误工减少的收入”，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，负赔偿义务的责任者理应赔偿。

侵犯优先购买权时股权转让协议的效力◇中国政法大学教授陈丽苹-----------------------------------------------------------------------股东优先购买权是有限责任公司股权转让中极其重要的内容，新公司法对此作了具体性规定。但新公司法并没有对侵犯优先购买权协议的效力等问题作出规定和说明，笔者欲从一桩股权转让案件对此问题进行探讨。A公司第一大股东甲公司在违反公司章程规定未通知其他股东的情况下与非股东丙公司签订股权转让协议，出让其持有的A公司全部股份，丙公司在协议签订后向甲公司支付了全部款项。当甲公司知悉其行为已经侵害了其他股东的知情权和优先购买权后，在未告知前述股权转让事项的情况下又与A公司第二大股东乙公司签订了股权转让协议。但是由于丙公司在协议签订后不久即进驻A公司并控制了其经营管理，致使乙公司没法办理股权变更登记以及实际行使股权。乙公司因此诉请法院要求甲公司履行股权工商登记变更手续。在该起纠纷的审理中，争论的主要焦点集中在甲公司与丙公司的股权转让协议的效力上。对该协议的效力判断，理论和实践中形成了以下几种观点：1.认为向非股东转让股权的协议属于无权处分协议，效力待定，本案其他股东未予追认，应为无效；2.认为向非股东转让股权的协议属于转让股东与第三人恶意串通损害其他股东利益的协议，应为无效，认定恶意串通是因转让双方均知道或应当知道此项转让损害其他股东的优先购买权；3.认为两个协议都有效，按协议履行规则确定股权的归属。这是典型的“一股二卖”的情形，此类案件处理的争议主要集中于两点：一是对未经股东行使优先购买权的股权转让协议的协议效力判断；二是对两份股权转让协议的履行效力比较以确定股权最终归属。一、未通知其他股东行使优先权的协议效力判断对于股东在未通知其他股东行使优先购买权的情况下，即与非股东签订的股权转让协议效力认定问题，理论和实务界形成了无效说、可撤销说、生效说、附生效条件说、效力待定说等各种不同观点。在笔者看来，对侵犯其他股东优先权的协议效力的判定关键在于分析该协议侵犯的具体权利属性，这要求首先对公司法第七十二条规定的股权转让限制程序作层次性和结构性分析。根据公司法第七十二条第二款、第三款的相应规定，为了保障有限公司的人合性，公司法在股东对外转让股权时赋予了其他股东两项权利：同意权和优先购买权。股东对外转让股权时对公司法第七十二条规则的违反，并不能简单地认定为侵犯股东的优先购买权，有些情形需要适用同意权规则。在实践中，侵犯股东同意权主要表现为股东与非股东签订股权转让协议时没有通知其他股东，或者通知但没有得到其他股东同意时即签订股权转让协议两种情形。而侵犯优先购买权的情形主要是指在其他股东过半数同意（抑或时间经过推定同意）的情形下，未经过其他股东行使优先购买权而与非股东签订股权转让协议。笔者认为，侵犯的权利属性不同对股权转让协议的效力影响也不同。第一，未经其他股东同意侵犯其同意权时签订的股权转让协议效力待定，其他股东的同意或者推定同意是该协议的追认条件。从公司法第七十二条的立法目的来看，同意规则作为保护公司人合性和股东知情权的刚性程序，约束股东对外转让股权时必须践行通知程序，对股东的处分权产生了一定的限制。股权的“一股二卖”与动产的“一物二卖”情形极为类似，由于公司法以及公司章程对此种股权处分有所限制，擅自转让股权的行为性质上属于越权处分，亦属于广义的无权处分。此时协议效力待定，一旦其他股东过半数同意或者30天经过推定同意，则该协议有效。第二，侵犯其他股东优先购买权的股权转让协议成立并生效。优先购买权由于权属在于其他股东，行使与否具有很大的或然性，在其他股东同意转让的情形下，不管其他股东是否放弃优先购买权，该协议都生效。优先购买权的行使与否不应当对股权转让协议效力构成限制，只是会对其协议履行结果产生影响。公司法并没有对优先购买权行使的期限作出明确的规定，在此种语境下如果将该种协议理解成附条件或者效力待定的协议，此时就必须以其他股东放弃优先购买权为协议的生效要件，这无疑将给股权对外再转让增添过多的不确定性和反复性。综上，笔者认为，对于违反公司法关于股权转让限制程序的协议效力，其判断的关键并不在于该协议是否侵犯股东优先购买权，而在于是否侵犯股东同意权。未通知其他股东或者未征得同意侵犯股东同意权的股权转让协议效力待定，而一旦股东同意或者推定同意股权对外转让，不管其是否侵犯其他股东优先购买权，协议都成立并生效。本案中，甲公司与丙公司签订的股权转让协议因为在协议签订前没有履行相应的通知程序，如前所述，侵犯了其他股东的同意权，本应该是效力待定的协议。在A公司其他股东没有明显意思表示追认该协议的情况下，该协议应属无效。此时甲公司应当履行与乙公司的协议，向其转让股权。二、两份协议均为有效时的履行效力比较如果认定两份股权转让协议均为有效，此时需要比较两份协议的履行效力以确定股权归属。两份协议都有效意味着丙公司能够依据有效协议诉请甲公司履行股权转让程序，并最终取得股权，此时可能侵犯股东优先购买权以及公司人合性。笔者认为，此处混淆了协议效力与协议履行两个概念，股权转让协议有效是股权转让的必备前提，但是股权转让协议的有效并等同于股权的实际交付或移转。如前所述，优先购买权并不能对股权转让协议效力产生影响，但是这并不意味着优先购买权在股权转让限制体系中没有作用。不同于股权转让协议的债权行为，股权移转是对所有物的处分行为，而这种处分要受到优先购买权的限制。但是此种限制并不是限制该处分权本身，而只是限制其顺位，即当存在优先购买权时，该行使优先购买的股权转让协议的履行优先于股权对外转让协议。即使股东与非股东签订的股权转让协议有效，如果其他股东行使优先购买权，为了保证有限公司的人合性，拟转让股东应当优先向行使优先购买权的股东转让股权，此时对外转让股权的协议将因优先购买权的行使面临履行不能问题。本案中，如果认定两份股权转让协议均为有效，并不意味着丙公司最终能够取得股权。在乙公司行使优先购买权的情况下，甲公司与丙公司的股权协议因为受到优先购买权的限制将不能得到正常履行，该股权转让协议将面临履行不能的问题，甲公司最终应向乙公司履行股权转让程序并由其取得股权。因此，在两份协议都有效的情况下，应当判决该股权归属乙公司。在动产“一物二卖”中，由于债权具有平等性，在两份协议均有效的情况下，可以由出让方自由选择受让对象履行协议而向另一方承担违约责任。而在“一股二卖”中，当两份股权转让协议均有效时，由于其他股东优先购买权的行使，将使得股东与非股东签订的股权转让协议面临履行不能，这是否意味着股权出让方已经丧失了选择权，只能向行使优先购买权的股东履行？笔者认为，之所以将侵犯优先购买权时签订的股权转让协议确定为成立并生效的协议，另一个重要的原因就是赋予股权出让人以选择权。由于其他股东优先购买权的限制，一般情形下，这种选择没有任何意义。但是在特殊情形下，如果出让方选择向非股东履行股权转让协议，而该拟行使优先购买权的股东最终又放弃了优先购买权，则该股权可以直接有效地转让给非股东，否则将会出现转让方与原拟行使优先购买权的股东双重违约的情形。在上述情形下，股东的优先购买权得到了保护，又保障了转让方的自由选择权，最大限度地平衡了各方的利益。在本案两份协议均有效的前提下，甲公司拥有履行选择权，可以选择向丙公司抑或乙公司转让股权。当乙公司行使优先购买权取得该股权时，甲公司应当向丙公司承担相应的违约责任。总之，笔者认为，在“一股二卖”中，当股权对外转让协议侵犯股东同意权时，该协议效力待定。而侵犯优先购买权时该协议成立并生效，拟转让方可以自行选择履行对象，但是股权转让的履行顺位受到影响，行使优先购买权的股权转让协议履行优先。