徐涛

使用网游外挂代练牟利是民事侵权还是刑事犯罪？近日，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑，并处300万元罚金。南京夫妇“外挂代练”牟利遭重判家住南京的董杰、陈珠夫妇不会想到，两人近一年的“外挂代练”业务，竟换来总计九年的有期徒刑，以及300万元罚金。这或许是我国首例仅因使用外挂在网络游戏中代人练级而获刑的案件，其判决之重亦属罕见。2006年以来，董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到，利用"外挂"程序可为游戏玩家代练升级并可从中牟利，遂陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。同月27日，在盛大员工带领下，南京市公安局江宁分局将董杰夫妇逮捕。随后，此案进入了长达三年的司法程序。2010年12月10日上午，南京市江宁区人民法院就“外挂代练案”作出一审判决：被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元。被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元。游戏厂商认为外挂的存在破坏了网游的平衡性，缩短了游戏寿命，造成大批用户流失。该游戏公司曾斥资千万重金设立打击外挂专项基金，将打击外挂的行动提高到刑事打击的程度。而刑事司法学专家指出，“外挂代练”是一种新鲜事物，在现行法律适用未明的情况下，如此判罚尚存争议。我们首先来看一下我国《刑法》对非法经营罪是如何规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。虽然没有看到法院判决书的详细内容，但是根据本案案情对比法条所列举的几种情形之后发现，本案属于第（四）类情况的可能性是最大的。学过《刑法》的人都知道，《刑法》有一个基本原则就是法无明文规定不为罪，也就是说要想给一个犯罪嫌疑人定罪必需要有法律的明确规定。但是由于法律是有滞后性的，无法把各种各样的犯罪形式都十分清楚明确的罗列在《刑法》条文当中，所以就出现了类似（四）这样的“兜底性”条款，给予司法机关一定的自由裁量权。在原则性规定的前提下，辅之以灵活性，以期达到准确打击犯罪，维护社会稳定，保障经济发展的立法目的。但是社会发展日新月异，随着各种各样的新生事物的诞生，如何准确打击犯罪行为就成为摆在司法机关面前的一道难题。结合本案来讲，使用网络游戏外挂程序代人练级就是一个新生事物，至少当初立法者在制定《刑法》的时候应该是不曾想到过的。那在相关法律不是十分明确的情况下，该如何把这样一个行为准确定性呢？在这里笔者也想发表一些自己的看法，作为一名80后的律师，对网游外挂并不陌生，学生时代也玩过网游，使用过外挂，我个人对外挂的定义是一种辅助性工具，它可以帮助你更加顺畅的玩游戏，享受游戏带来的乐趣。但是一旦外挂的功能强大到一定程度以后，它就不仅仅只是一个辅助工具了，而是可以完全代替玩家去玩游戏，包括升级，打装备，俗称“挂机”。一旦一个网络游戏的外挂功能强大到如此地步之后，那只要是玩过网络游戏的玩家都知道，这个网游的寿命就不长了。为什么？因为一旦可以用外挂“挂机”以后，一些职业玩家就使用多台电脑挂上几十个甚至几百个游戏账号，破坏游戏的平衡，使得那些不用外挂的玩家根本无法游戏或者无法正常游戏，逐渐的这个网游就会比较快的被玩家们所抛弃，最终“寿终正寝”。从而达不到游戏开发商和运营商最初制定的运营时间，过早下架，导致无法盈利或者连成本也收不回，而这些本该由游戏开发商和运营商赚取的利润就被那些外挂的开发者及其经营者所赚取。实际上也就是说，外挂的开发者和经营者利用了游戏开发商和运营商所搭建的游戏平台，通过开发、销售、散布外挂软件等方式侵犯了游戏开发商和运营商的相关利益。那这样的一个侵权行为可以说是能被基本确定的，但其究竟是民事侵权还是构成刑事犯罪呢？本案中的两位被告购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级业务。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。这其中将近有60多万的利润，这样的一个行为被认定为经营行为应该是没有什么争议的，但是不是能被认定为《刑法》第二百二十五条（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢？需要进一步的分析，两被告人向他人购买外挂，并使用外挂，经营代练业务，客观上的确侵害了盛大公司的合法权益，是不被法律所认可的行为，定性为非法经营行为也是比较恰当的。那是否严重扰乱市场秩序了呢？这就有待商榷了，因为条文本身规定的太过笼统，如何判断是否达到严重扰乱市场秩序的标准不明确，也没有相关配套的司法解释，只能由司法机关来自由裁量了。在此，笔者无意对法院的判决说三道四，但是在刑事法律规定不明确，尚有争议的情况下，定性为民事侵权可能更加适宜，希望最高院能尽快出台司法解释解决此类案件的争议，以期能准确的打击犯罪，保障社会稳定发展，维护市场经济秩序。

2009年初秋的某一天下午，一位老农从温州乐清来到省城杭州，慕名找到浙江星韵律师事务所，走进我的办公室。从他难懂的温州口音和木讷的表述中，我终于听明白，他的儿子和儿媳2004年结婚，婚后育有一女，两人常有矛盾，在一次激烈争吵之后儿子一气之下把儿媳杀死，昨天被温州市中级人民法院一审以故意杀人罪判处死刑。媳妇已死，儿子将死，可怜还有一个年仅五岁的孙女将成为孤儿。老农希望我接受委托，担任他儿子二审的辩护人。看着老农无助、无奈中透着丝丝希望的眼光，我接受了他的委托，因为我是律师。杀人犯柯某，1979年9月出生，乐清人，初中文化。被害人陈某系杀人犯柯某的妻子，两人2004年结婚，婚后育一女，五岁，现随爷爷、奶奶生活。阅卷、会见被告人是律师办案的常规套路。我也一样，通过到浙江省高级人民法院的阅卷，就驱车去柯某羁押地乐清看守所会见他。杀人犯给常人的感觉应该是青面獠牙，邪恶凶残的。但我却不这么认为，因为我知道，在人民法院的判决生效之前，任何人都是无罪的。简单地讲，判决未生效前，什么样的结果都可能存在。在乐清看守所，站在我面前的杀人犯柯某，身高不足1米7，清瘦，带着眼镜，很文气。虽然戴着手铐、脚镣，但还是与青面僚牙，邪恶凶残没有相似之处。职业的使然，我正视柯某说：虽然我是你的二审辩护律师，但我相信的是事实，崇尚的是法律。我需要听的是你应该讲的事实，你只有把事实告诉律师，律师才可以依法维护你的合法权益。柯某讲道：2004年与妻子结婚，婚后生育一女，2006年起两人常有矛盾。2008年正月，妻子到一家工厂上班后，双方矛盾加剧，同年5月分居，女儿随他生活。2009年4月，妻子把女儿接回娘家后向法院诉请离婚。2009年5月，法院驳回了妻子的离婚诉讼请求。2009年5月24日16时许，他到妻子上班的厂找妻子，想接女儿回家过端午节，遭到妻子拒绝后两人发生争执，后被旁人劝解。当晚，他产生了杀死妻子的念头。次日上午5时许，他从自家厨房拿了一把尖刀藏再身上，到妻子上班必经的路上守候。上午6时50分许，妻子乘坐同事的电瓶车经过时，他上前将妻子拉下电瓶车，朝妻子胸腹部连捅四刀，随后脱离现场。妻子在被送医院抢救途中死亡。他逃到附近的山上躲藏了几天，2009年5月29日，在亲人劝说和陪同下，他主动向公安机关投案并交代了自己的犯罪事实。我用平静的语气告诉他，从2007年开始，一审判处死刑的案件，二审必须开庭审理，如果二审维护原判的话，一律由最高人民法院进行死刑复核。2010年4月7日，浙江省高级人民法院书面通知我作为柯某故意杀人（上诉）一案的辩护人准备出庭辩护。2010年4月15日，浙江省高级人民法院在温州市中级人民法院审判庭公开开庭审理此案。我抱着淡定的心态出庭，经过全面、细致地法庭调查后，我终于有了清晰的辩护思路，沉着地发表了我的辩护意见尊敬的审判长、审判员：受上诉人柯某的委托，浙江星韵律师事务所指派我担任他的二审辩护人，为切实维护上诉人的合法权益，履行律师的职责，辩护人提出以下辩护意见，恳请合议庭考虑、采纳。1．本案是一起非常典型的，发生在农村的婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案。上诉人柯某与被害人是夫妻，他们有一个年幼的女儿。一审查明，2009年5月24日16时许，即案发前一天，柯某想接女儿回家过端午节，遭到妻子的拒绝后两人发生争执。这一节事实，就是夫妻婚姻家庭矛盾激化的事实，是引发柯某杀人的直接起因。丈夫想接女儿回家过端午节本身没有过错，妻子却拒绝，激化了夫妻之间的矛盾，负有责任。因此，如何把握婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案的死刑适用，成为本案二审的关键。辩护人认为，无论是1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，还是2006年11月，最高人民法院召开的第五次刑事审判工作会议，或者是2007年4月，最高人民法院张军副院长在部分刑事审判工作座谈会上讲话或者最高人民法院先后召开的多次会议，都一而再，再而三的反复强调：对因婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案件，在处理上应当与严重危害社会治安的其他故意杀人案件有所区别。针对本案一审判处柯某死刑立即执行，辩护人认为，二审依法应当考虑改判柯某死刑，缓期二年执行。2．辩护人对一审查明的定罪事实，没有异议。但是，有一个情节，希望引起二审注意，就是案发前一天下午，上诉人为了接年幼的女儿回家过端午节在被害人厂门口与被害人发生过争执、拉扯。对此情节，上诉人称案发前在被害人的厂门口，被被害人叫来的男子殴打。一审认为，上诉人身上无受伤痕迹，对此辩解，缺乏其他证据印证，不予采纳。辩护人认为，被人殴打，不一定有受伤痕迹，有没有伤痕，取决于殴打的轻重程度和殴打的具体部位。打人者是不是被害人的表兄弟，不影响上诉人被打的辩解。证人柯宣友的证言和乐清市公安局110接警单，可以证明，上诉人被打的情节是存在的，只是没有打伤。上诉人案发前被打的情节虽然不影响定罪，但关系到案发的起因，对上诉人量刑是有重大影响的，尤其是一审判处上诉人死刑，立即执行的情况下，评判案发的起因，直接关系到对上诉人“可杀，可不杀”的刑罚适用。上诉人案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，具有法定从轻处罚的情节。辩护人认为，上诉人的主观恶性、人身危害性较之于那些仇视社会，报复杀人，滥杀无辜的杀人犯要轻。上诉人既有酌情从宽处罚的情节，又有法定从轻处罚的情节，根据最高人民法院今年印发的【2010】9号《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》精神，应当从宽处罚。3．辩护人引用三个与本案相似的故意杀人案例，意图说明，与上诉人故意杀人相似的案例，均被判处死刑，缓期二年执行。案例一、池某故意杀人案。池某因婚姻家庭矛盾激化引发杀人，被浙江省杭州市中级人民法院（2002）杭刑初字第30号刑事判决书和浙江省高级人民法院（2002）浙刑一终字第88号刑事裁定书定罪判处。这个案件共有三个被告人，其中，被告人池某与被害人是夫妻，案发的起因是婚姻家庭矛盾，被害人对矛盾的激化也有一定的责任，因此，三个被告人犯故意杀人罪都判处死刑，其中，被告人池某缓期二年执行，其他两个被告人立即执行。案例二、吴某故意杀人案。吴某故意杀人后，委托他人代为投案自首。被浙江省杭州市中级人民法院（2000）杭刑初字第152号刑事判决书，判处死刑，缓期二年执行。依法报送浙江省高级人民法院核准，被撤销原判，发回重审。法院重审后，认定自首成立，依法可从轻处罚，判处死刑，缓期二年执行，被依法核准。池某和吴某的辩护人，就是本辩护人。案例三、杨克群故意杀人案。被告人杨克群一审判处死刑，二审维持原判，最高人民法院死刑复核认为，鉴于本案系婚姻、家庭矛盾引发的杀人案件…对其判处死刑不当。不核准死刑，撤销二审刑事裁定，发回重审。案号：（2007）刑五复01754824号。三个案例，即有因婚姻家庭矛盾激化所引发的故意杀人，也有故意杀人后自首；即有中级法院、高级法院审判的，也有最高法院死刑复核的。辩护人认为，值得本案借鉴的是，三个案件的被告人，都是故意杀人罪，判处死刑，但都不是立即执行的。前二个案例是判处死缓，后一个案例是撤销二审判决，发回重审。4．柯某的犯罪，使无辜而年幼的女儿失去了母亲，又将失去父亲，成为没有父母的孤儿。辩护人相信，天底下任何做父母的，都不忍心自己年幼的子女成为孤儿。柯某住地附近的八个村的村民联名上书浙江省高级法院，请求对柯某从轻发落。上诉人的父母都是农民，家庭非常困难，还要抚养年幼的孙女，但他们为了给儿子柯某赔罪，愿意想尽办法去借钱，赔偿给被害人父母。他们所在村委会、乡政府都予以证明。上诉人柯某，因婚姻家庭矛盾激化从而引发杀人，且有自首情节，无论是情理还是法理，对他判处死刑，缓期二年执行，都是有法可据有理可依的。二审对柯某改判死缓，既严格执行保留死刑、严格控制死刑的刑事政策，又体现惩罚犯罪和保障人权的有机统一。2010年4月15日辩护人当庭提交下列案例浙江省高级人民法院（2002）浙刑一终字第88号刑事裁定书。浙江省杭州市中级人民法院（2002）杭刑初字第30号判决书。浙江省杭州市中级人民法院（2000）杭刑初字第152号刑事判决书。最高人民法院裁定杨克群故意杀人案案例。八个村村民给浙江省高级法院的联名报告。二审开庭后，我为会见另一起案件的被告人又去了乐清看守所，顺便会见了柯某。在听取他对我的庭审辩护意见时他说：徐律师，你的二审当庭辩护意见我很满意，如果二审法院维护原判，我继续委托你担任我的案子在最高人民死刑复核法院阶段的辩护人。2011年4月2日上午，我刚走进办公室，收到浙江省高级人民法院的刑事判决书，一看，自二审开庭后，等待一年的柯某故意杀人案的二审判决书终于摊在办公桌上：“…柯某及其辩护人要求改判的理由予以采纳。…撤销对柯某的量刑部分…被告人柯某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。本判决为终审判决。

原告、被告，是每个律师常常要面对的工作对象。但，原告是一个出生仅100天余的男婴，可能很少会有律师能碰到，可我就碰到过。一天下午3时左右，杭城某厂宿舍，出生仅3个月余的男婴巍巍，躺在被窝里，在外婆柔柔地哄睡声中，进入梦乡。见外孙睡熟，外婆准备抽身干点家务活。为防外孙从床上滚落下来，她专门用一张木凳抵在床边，并随手将供外孙取暖用的磁性电子暖手器放在凳子上。谁知巍巍稍稍一动，身上的被子滑向床边，正好盖着床边凳子上的暖手器。她走出房间干家务活不到半个小时，灾难发生了-----外孙睡的房间浓烟滚滚，吓得她大声呼救，“着火啦，快救人啊。。。厂里的工人，闻声迅速赶来，冲进浓烟滚滚的房间，发现没有明火燃烧，而是干烤焦燃。眼前，胶木外壳的暖手器烤焦变形，木凳面板和盖在巍巍身上的被子一片焦糊。让人惊骇的是，巍巍已面目全非，整个头部象一团焦炭。外孙被人从房间抱出来后，门口的外婆一看，晕厥过去。巍巍被送到专治烧伤的医院抢救，经检查，伤在头部，烧伤面积达62％，深达颅骨，医院发出病危通知书。消防部门的勘查还原是，由暖手器引燃木凳，再由木凳引燃被子，最后烧着了巍巍头部。暖手器是巍巍父亲工作的车间从生产暖手器的厂家买来，作为福利分发给每个职工的。出事后，巍巍父母和相关单位进行协商，因意见无法一致，无果。巍巍父母慕名找到浙江星韵律师事务所，委托我维护巍巍的合法权益。听了巍巍父母的述说，我基本判断，这是一起产品质量侵权事故，暖手器的质量鉴定至关重要。果然，经法定检测机构检测，暖手器为不合格产品。拿到这份证据后，我开始着手准备，状告暖手器的生产厂家。我首先到医院看望了巍巍，并找主治医生了解病情，在掌握充分证据后，写了起诉状，原告是巍巍，法定监护人是巍巍的父母，被告是暖手器的生产厂家，诉讼请求是赔偿医疗费、陪护人员误工费等。诉状递交法院后，经审查很快就立案，进入审理程序。3月15日，法院有意安排在国际消费者权益保护日，这个特殊的日子，公开开庭审理原告巍巍状告暖手器生产厂家产品质量侵权纠纷案。遗憾的是，开庭前，小巍巍因伤重不治身亡，只能变更他的父母为原告。诉讼请求增加了丧葬费、死亡赔偿金等。“315”法院公开审理这起产品质量侵权至人死亡案，引来许多媒体记者和公民旁听。我在庭上陈述，暖手器说明书注明：“选用阻燃木外壳，绝缘可靠，使用安全”。《产品质量法》规定：“产品应当符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。被告的产品暖手器，不符合《产品质量法》的规定，被告应当承担民事责任。经过法庭开庭调查和几轮激烈辨论，法庭归纳如下：被告生产的暖手器质量存在明显缺陷，产品本身存在着妨害人身和财产安全的不合理因素，使用说明书上也没有明显的警示，该产品还存在其他质量问题。而原告对幼子疏于监护，也有一定的责任。最后，由法院主持调解，被告赔偿原告3万元。巍巍是我代理过的年龄最小的原告，很难忘。

使用网游外挂代练牟利是民事侵权还是刑事犯罪？近日，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑，并处300万元罚金。南京夫妇“外挂代练”牟利遭重判家住南京的董杰、陈珠夫妇不会想到，两人近一年的“外挂代练”业务，竟换来总计九年的有期徒刑，以及300万元罚金。这或许是我国首例仅因使用外挂在网络游戏中代人练级而获刑的案件，其判决之重亦属罕见。2006年以来，董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到，利用"外挂"程序可为游戏玩家代练升级并可从中牟利，遂陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。同月27日，在盛大员工带领下，南京市公安局江宁分局将董杰夫妇逮捕。随后，此案进入了长达三年的司法程序。2010年12月10日上午，南京市江宁区人民法院就“外挂代练案”作出一审判决：被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元。被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元。游戏厂商认为外挂的存在破坏了网游的平衡性，缩短了游戏寿命，造成大批用户流失。该游戏公司曾斥资千万重金设立打击外挂专项基金，将打击外挂的行动提高到刑事打击的程度。而刑事司法学专家指出，“外挂代练”是一种新鲜事物，在现行法律适用未明的情况下，如此判罚尚存争议。我们首先来看一下我国《刑法》对非法经营罪是如何规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。虽然没有看到法院判决书的详细内容，但是根据本案案情对比法条所列举的几种情形之后发现，本案属于第（四）类情况的可能性是最大的。学过《刑法》的人都知道，《刑法》有一个基本原则就是法无明文规定不为罪，也就是说要想给一个犯罪嫌疑人定罪必需要有法律的明确规定。但是由于法律是有滞后性的，无法把各种各样的犯罪形式都十分清楚明确的罗列在《刑法》条文当中，所以就出现了类似（四）这样的“兜底性”条款，给予司法机关一定的自由裁量权。在原则性规定的前提下，辅之以灵活性，以期达到准确打击犯罪，维护社会稳定，保障经济发展的立法目的。但是社会发展日新月异，随着各种各样的新生事物的诞生，如何准确打击犯罪行为就成为摆在司法机关面前的一道难题。结合本案来讲，使用网络游戏外挂程序代人练级就是一个新生事物，至少当初立法者在制定《刑法》的时候应该是不曾想到过的。那在相关法律不是十分明确的情况下，该如何把这样一个行为准确定性呢？在这里笔者也想发表一些自己的看法，作为一名80后的律师，对网游外挂并不陌生，学生时代也玩过网游，使用过外挂，我个人对外挂的定义是一种辅助性工具，它可以帮助你更加顺畅的玩游戏，享受游戏带来的乐趣。但是一旦外挂的功能强大到一定程度以后，它就不仅仅只是一个辅助工具了，而是可以完全代替玩家去玩游戏，包括升级，打装备，俗称“挂机”。一旦一个网络游戏的外挂功能强大到如此地步之后，那只要是玩过网络游戏的玩家都知道，这个网游的寿命就不长了。为什么？因为一旦可以用外挂“挂机”以后，一些职业玩家就使用多台电脑挂上几十个甚至几百个游戏账号，破坏游戏的平衡，使得那些不用外挂的玩家根本无法游戏或者无法正常游戏，逐渐的这个网游就会比较快的被玩家们所抛弃，最终“寿终正寝”。从而达不到游戏开发商和运营商最初制定的运营时间，过早下架，导致无法盈利或者连成本也收不回，而这些本该由游戏开发商和运营商赚取的利润就被那些外挂的开发者及其经营者所赚取。实际上也就是说，外挂的开发者和经营者利用了游戏开发商和运营商所搭建的游戏平台，通过开发、销售、散布外挂软件等方式侵犯了游戏开发商和运营商的相关利益。那这样的一个侵权行为可以说是能被基本确定的，但其究竟是民事侵权还是构成刑事犯罪呢？本案中的两位被告购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级业务。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。这其中将近有60多万的利润，这样的一个行为被认定为经营行为应该是没有什么争议的，但是不是能被认定为《刑法》第二百二十五条（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢？需要进一步的分析，两被告人向他人购买外挂，并使用外挂，经营代练业务，客观上的确侵害了盛大公司的合法权益，是不被法律所认可的行为，定性为非法经营行为也是比较恰当的。那是否严重扰乱市场秩序了呢？这就有待商榷了，因为条文本身规定的太过笼统，如何判断是否达到严重扰乱市场秩序的标准不明确，也没有相关配套的司法解释，只能由司法机关来自由裁量了。在此，笔者无意对法院的判决说三道四，但是在刑事法律规定不明确，尚有争议的情况下，定性为民事侵权可能更加适宜，希望最高院能尽快出台司法解释解决此类案件的争议，以期能准确的打击犯罪，保障社会稳定发展，维护市场经济秩序。