合创

中国法院管理行政化的反思在当代中国，依法治国已成为举国认同的治国模式，其基本要求之一便是法官独立。然而，独立并不必然通向正义，正如阿克顿勋爵所说：“不受约束的权力总要倾向于腐败，这是万古不易的经验”。为防止权力滥用，必须对权力的执行者进行相应的管理。中国的法院管理体现出极大的行政化倾向，本文将对我国法院的管理制度行政化进行重点讨论。本文通过对国外法院管理制度的讨论研究并与我国相关制度进行比较，指出我国法院改革应吸收国外法院在法官管理方面的有益经验。指出我国法院管理行政化的弊端，如法院人事管理制度行政化,法院经济地位不独立等方面。同时，就我国法官身份保障不足，经济保障不到位的现实，提出建立新型法官保障制度的建议。司法独立法官保障Incontemporary,rulingthecountrybylawisadmittedbythewholenationandoneofthebasicrequirementsisthe，willleadtoTheessayiswrittentopointoutthattherevolutionofcourtmayabsorbthevaluableexperiencefromtheforeigncountries,whichwillbeachievedbycomparingthedifferencebetweentheforeignandourcountry.What’smore,theessaywillpointoutthedefectsofcourtadministration,suchcourt’spersonnelsystemadministrationcourt’seconomicstatus’sdependence,etc.Besides,basedonthenounprotectionofthejudge’sidentities,andtheeconomicprotectionisnotenough,thearticlewillgivesomesuggestionsofestablishinganewprotectionsystemofthejudge.KeyWords：Courtadministration随着我国经济的飞速发展，经济基础与上层建筑之间的部分矛盾日益凸显。改革不适应生产力发展的一切制度是我国当前社会改革的核心。因此,近几年来，我国的司法改革正在如火如荼地进行。法院是作为我国的审判机构，是体现现代法治文明的重要途径，所以法院的改革备受关注。但是,到目前为止,我国法院管理的规范程度还远远不够。本文试对我国法院管理制度改革作一些探讨，以期能够为我国法院管理制度改革做出一些贡献。一、建立完善的法院管理制度的必然性法院是国家机构的重要组成部分，担负着履行国家审判权的神圣使命。一方面，作为国家机构的法院就必须像其它机关一样接受党的领导，设立内部和外部的管理制度；另一方面，法院又有不同于其它机关的特点，即要求法官和法院的高度独立，更要求组成人员的专业化和高素质。所以，建立完善科学的法院管理制度有极大的必要性。现在我国正处于全面建设和谐社会的关键时期，深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音。[①]而且“法制建设同精神文明建设必须紧密结合，同步推进”。在当今世界，现代化、民主、法治、文明及其一体化关系不仅已成为时代热点，而且体现了我们时代的特征和时代精神,在现在的中国，社会主义法治以及社会主义文明建设都已显现出了其重要意义，它们都是保障和促进我国社会全面进步所不可忽视的因素。现发[③]法官职业化对依法治国方略推进具有重要作用。职业化形成法官群体的高度统一，有助于法制的统一，同一性执法群体带来同一性的二、国外法院管理制度概况1.如果说对法官的任命权主要掌握在行政部门手中，那么对法官的罢免权则由立法部门所执掌。对联邦法官的弹劾权属于国会。众议院弹劾一名法官，必须是由于他犯有或涉嫌犯有叛国、贿赂或其它重罪与轻罪。美国的法官是从律师中选拔的。从一名法学院的学生成长为一名律师再到一名法官是要经过许多漫长的道路的。在美国没有中国的公务员考试那样的法官选拔制度，但经过从学生到律师再到法官的艰难旅程铸就了美国法院法官的职业素质较高的现实。在美国，只有获得法学学位的人员，经过严格的律师资格选拔考试才可以成为执业律师。只有多年律师经验的律师或者法学教授才有资格当选联邦法院的法官。全美2.8万法官都是从执业律师中选拔的（特别是出庭律师），从律师成为一名法官同样要经历艰辛和漫长时间，所以在美国能够成为州最高法院和联邦法院法官将是一个重要人物。美国法官的经济保障非常到位。美国所有联邦法官的工资和福利待遇由国会决定，法官的工资不依靠地方的财政支付。这样保证了法官从经济基础上独立于地方行政机关，极大的减少了地方行政干涉法官判案的可能性。法官的工资大致等于国会议员的工资。联邦最高法院首席大法官的年薪超过16万美金，联邦上诉法院法官的年薪约为１4万美金，联邦初审法院法官的年薪约为13万美金。美国的法官实行终身制。美国司法界之所以有如此之多的“里程碑”式的裁决，究其原因，与法官终身制密不可分。但是，法官终身制相对来说能避开利益集团的压力。法官终身制在保障司法独立性的同时，更为重要的是成功地克服了法官在司法审判上的“搭便车问题”，使得较易地在法律与现实社会之间形成一个新的“均衡点”，进而达到减少社会组织的交易费用，尽可能实现较大效益的目的。英美法系的代表国家中，法院的经费来源一般是脱离行政机关的，尤其脱离地方财政。以英国为例，英国法院的法官工资是由独立的国家基金提供的，这种国家提供的基金保障确保法官的经济独立，从经济基础上确保法官的独立。在英国，法院的基础办公设施是由国家行政机关负责建设的，为法院建造办公大楼等事务是行政机关的法定职责，不需要首席大法官去向地方行政机关申请资金。这与中国的现状有着巨大的差异，这样的措施有利于法官独立于行政机关。英美法系国家的首席大法官虽然兼有部分管理职责，但决不像中国的法院院长一样几乎就是一个行政官员，主要职责不是审判而是行政管理和法院的外部联系。中国法院院长向地方行政机关讨要办公经费可谓是一个最好的例证。（二）大陆法系国家法院管理制度概况1.德国法官的职位分10级，其中1、2级适用于初级法院、地区法院的法官，其余级别分别适用于上诉法院或最高法院法官。各级法官的基本任用资格、附加任用资格、晋升资格都具有及其严格的规定。日本法官由最高法院的法官和下级法院的法官组成，下级法院的法官主要由高等法院院长、高等法院法官、地方法院的法官、家庭法院的法官、简易法院的法官组成。法官必须同时具有法律学历和技能培训经历。在日本要取得法官资格，首先必须通过全国统一的极为严格的司法考试（该考试报名没有限制），毕业考试合格，经最高法院人事厅审查后，才能被任命为助理法官。在德国，《基本法》规定，正式任用的法官非经法院判决，并根据法定理由、依照法定程序，在任职届满前不得违反其意志，予以免职或转职。在德国，除了见习法官和实习法官外，都是终身法官。立法虽可以限定法官的退休年龄，但不能违反其意愿将其解职或免职。《日本宪法》和《法院法》规定，一切法官除因宪法的特别规定，不得被违反其意志将其解职、转职、停职或减少其工作报酬。日本虽没有法律明文规定法官终身制，但从其宪法条文的基本精神就可以看出日本的法官保障和英美法院实行的法官终身制无实质区别，其出发点都是保证法官的独立。（一）法院管理行政化在中国的具体体现1.[⑩]而且，每一个法官都被纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长、院长的领导，官阶的设计也完全引入了行政体系内部所使用的等级模式。法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的区别，在我国，法院里所有工作人员，按行政级别发放工资与奖金，行政级别越高，意味着经济保障越到位。另外法院管理也显示出了一种等级服从的位阶，这种管理的行政化是违反了司法独立的要求。法官职业有其特殊性，要求高度的独立性，所以法院的管理也应有其特殊性的一面。这种不同于其它行政机关的特殊性集中体现在法官的独立和法院的独立两个方面。所以，这种人事管理行政化的制度是存在现实弊端的。因为，行政化并不能够使干预审判的上级承担责任；另一方面，直接实施审判的行为人则又可以以受到行政化干预为由推脱其责任，还可以在此理由下谋取不正当利益。这样一来，法院行政化使责任的落实不能像行政机关那样直接贯彻到底。院、庭长的批案制可谓一例。批案制度实际上是一种间接办案的做法，批案人并不直接办案，却在很大程度上决定案件的处理。而且，承办人也借口批案制的存在而将办案的责任推给了批案人。模糊的责任，使得责任最终不了了之。尽管严格地说，并无哪条法律规定案件实体审理结果必须由院长、庭长审批，然而行政化管理这只看不见的手却在无形中起著作用。这是对法官独立制的一种颠覆，使得上级领导可以轻松的干预具体案件的审理。更重要的是批案制为领导干涉法官独立提供了制度依据。2.法院内部管理过于行政化。人民法院对审判工作的组织协调仍较多地采用等级审批、首长负责的行政操作方式。具体表现为:上级法院对下级法院的干顶过多、各级法院内部管理中沿用许多行政操作方式等。在我国，法院院长既是法官又是行政领导，庭长要服从院长的领导，法官要服从庭长的领导，这种管理体制会出现案件审理的法官视领导的指示为判罚依据。原因在于法官的待遇提高和职位晋升要通过行政领导的推荐或批准，法官不可能摆脱领导而独立行使审判权。同时，对司法工作采用行政审批的管理模式，在我国实行计划经济的时期是有其积极作用的，它是一种计划经济下法官素质不高，需要上级法官“把关”以防止错案发生的制度，它与社会经济发展落后相适应的。但随着国家民主政治的不断发展，这种管理模式赖以生存的社会条件发生了变化，特别是改革开放以来，我国实行了社会主义市场经济，与计划经济相适应的行政审批制的经济基础不复存在，这种落后的法院管理制度的弊端日益显现。因此，改革这种管理模式，使司法工作沿着现代民主法治的轨道发展就成为必然要求。4.[11]鉴于目前我国司法腐败的普遍性，法官素质的可质疑性，法官行为的隐蔽性，从案件裁判结果中发现法官的腐败行为仍有必要，但同时要把握一定的界限和标准，不能因此使我们在法官独立方面的努力付诸东流。如果因为对法官责任的追究而影响到法官独立，我们就应该权衡两者的价值轻重，选择出法官独立这一重要价值目标。如何在我国实现法官责任与法官独立取向之间的平衡，是应当认真研究的问题。我们不应当把法官独立原则和法院的管理制度相隔离。原则所内含的价值，只有渗透到制度中才会有生命力，才会得以实现，应当是原则指导下的制度。所以，对法官责任的追究不应当在法官独立的道路上设置新的障碍。5.下列人员不得录用为公务员：“(一)曾因犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被开除公职的；(三)有法律规定不得录用为公务员的其它情形的。”这是一种很宽泛的规定，这种规定使得法官的选拔“门坎”很低，没有体现法官的高要求性。这种制度设置是不符合法官职业化需求的。用和行政人员同样的试卷来选拔法官，是没有充分考虑到法官的职业特殊性。法官所要求的逻辑思维方式应该是法学思维，不应该是一般公务员所具有的行政思维。所以国家公务员和地方公务员考试中以行政思维偏重的出题模式也不利于法官的选拔。我国的公务员考试，分为“行政能力测试”和“申论”两科，这两科中的题目都是以行政能力测验为出发点，很少涉及专业知识，更不用说法学的高深知识。目前，我国并没有设立法官终身或相关制度，法官的免职和辞退极具中国特色。在我国，宪法和有关法律均规定了法官的任职权由全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委员会行使，免除法官的职务也必须依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理，然而，人大的任免权是建立在党委推荐的基础之上的。人民代表因为开会时间短，专业知识缺乏，很难从本质上履行这一权利。与美国的法官身份保障制度相比，我国免除法官职务的事由是很宽泛的。例如根据法官法第13条，法官下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)调出本法院的；(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的，(7)辞职、辞退的，(8)因违纪、违法犯罪不能继续任职的；(9)因其它原因需要免职的。其中一些规定缺乏明确的标准和解释，例如因违纪不能继续任职、“因其它原因需要免职的”，需要作出明确的解释，否则标准过于宽泛，法官将缺乏足够的身份保障。这种宽泛的规定，为一些素质不高的党政领导人任意打压公正执法的法官提供了借口，本是规范法官行为的法律却成为法官身份保障制度的绊脚石。我国现行法律关于免除法官职务和辞退法官的规定与行政人员几乎一样，与国外的法官身份保障制度相比较，我国的法官保障就体现出行政化的一面。司法独立之所以成为中国司法改革中必须面对的话题，就是因为司法独立与党、与地方、与人事财政等政治权力关系的敏感性与关键性，使之成为司法实践与理论之间无法跨越的一个鸿沟。正如德国法学家沃尔夫甘所说，“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。”，我国法院管理出现行政化倾向是有其历史原因的。首先，我国法官的素质普遍较低，不能做到法官职业化和精英化，需要上级法院法官或同级法院中的领导“把关”。这与我国的法官选拔制度是分不开的，即我国法官的准入门坎太低。因为，我国是一个大国，人口多，地域广，需要大量的法官。出现求数量而忽视质量的现象就不足为奇了。今天，我国的经济发展已经进入快车道，法官素质的低下必将极大地影响我国社会主义经济建设，更会影响到法治文明的建设。其次，从新中国建立时，我国就没有形成法官职业化和精英化的法治理念。老一辈的革命家建立起新中国后实行的是计划经济，与计划经济相适应的是行政化的管理模式，所以从一开始我国的法院就没有法官与法院独立的法制理念。这种思想一直影响到今天，虽然我们今天强调依法治国，但法官独立与法院独立的思想还没有深入到我们的骨髓里，短时间是很难扭转的。2.[14]根据党管干部的原则，在地方各级人民法院的行政领导人员、审判员以及审判委员会委员上述人员提交人大选举或任命前，须由本级党委讨论同意。而人大的代表们由于开会时间有限、专业性不强，难以对所任免的人员作实质性的考察，其任免基本上就是走了人大的法律形式而已。因此，地方党委及地方行政在很大程度上就掌握了司法人员升降去留的人事决定权。更为严重的是，党委推荐司法人员侧重考察的是其政治素质，所以，从法官开始选拔就充满行政化的气息，这样对其法律专业知识和业务经验的考察却是非常不充分的，因此在一些地方，党委推荐、人大任免的司法人员竟是对法律一窍不通或者知之甚少，以致在一些地方出现了“三盲”院长的奇观。就司法机关的财政权而言，司法权不可避免也产生地方化与行政化倾向。我国各级司法机关的财政权依靠地方政府财政部门支付。其致命点在于：它导致代表司法权威的法院和法官必须从经济基础上听命于地方政府，法院的院长要过多的起到联系法院与外界行政机关的作用，而不是审判工作。法院的院长为了法院的日常经费需要与地方的行政部门“沟通”，法院的办公设施改善需要地方财政的支持。我们在经济落后的地方常听到这样评价一个法院院长，“这个院长有工作能力，能够向财政要到资金，从而改善法院的办公设施。”其实，一个院长不能在审判工作上得到认同，却在另一方面受到赞扬，这本身是一种悲哀。所以，法院从经济基础上就很难独立于行政机关。在处理涉及地区间利益纠纷的案件时，法院和法官不得不以是否符合党政领导的意志作为裁决标准，以是否符合地方利益作为衡量是非的标准，不得不竭尽全力维护本地区的利益，成为地方保护主义的推行者，造成司法权严重地方化，否则就会出现法院财政短缺、经费不足的尴尬情形。这样一来，司法权不再具备应有的独立性，而是具有了其最不应该具有的地方性、依附性和工具性。作为一个独立整体的司法权，在遭遇地方化后，影响了司法的独立和公正，造成了国家内部整合困难“如果我们能够像西方国家那样，法官在任命之后就能摆脱地方党政机关的干预，形成一套严密的保障法官独立制度，司法权的地方化也不会产生。我们的问题恰恰出现在这个地方。如果地方党政机关不仅在法官的任命上，而且在具体的司法活动中都能够轻易的影响司法机关及其工作人员，那么，司法权的地方化倾向是无法避免的。”（二）完善法院管理的几点建议法院独立是法官独立的前提，法官独立是司法独立的本质和最终归宿。从本质上说，法官独立审判比法院独立审判更加符合法法治文明的要求。因为审判是由法官的活动展开的，审判权的主体只能是作为自然人的法官，而非具有拟制人格的法院。毋庸置疑，法官对案件的裁决有最终发言权，更能体现司法的公正性和权威性。而且，审判中的直接原则也要求法官必须亲临案件的审理，对当事人的主张及相关证据有客观的理解和认识，唯此才有权对案件作出裁决。法官裁判的过程体现着感性认识和理性认识的统一，实现着审与判的结合，由此可见，法官独立审判是司法公正的前提和基础。针对我国法院管理行政化的现状，提出以下建议。1.法官的身份和经济保障科学化无疑，法官的高收入保障了法官的生活水平。法官不会因为生活所迫而接受贿赂，从而减少导致司法腐败的可能性。马斯洛将人的需求分为三个等级。第一个等级就是生理需要，一个吃不饱饭的法官是不会考虑职业道德的。他只会考虑如何生存，为了生存而接受他人的物质利益，从而徇私枉法是不难理解的。一个经济不独立的法官最可能出现的情况是为了经济基础而听命于掌握经济权利的人。这就是中国法官权利出现地方化的一个原因，也是地方行政权力干涉司法的情况屡禁不止的原因之一。通过对外国法官保障制度的了解，笔者认为借鉴美国的法官身份保障制度是十分必要的。一方面，这一制度有利于法官职务的稳定，从而有利于法官职业化、专业化和整体素质的提高。在我国，我们一直将法官等同于一般的干部，没有注重法官的特殊职业要求，过多强调其政治表现、注重行政级别的安排，而忽视了法官职业的专业性和技术性。在我国，地方法院的法官听命于行政领导的指导已经不是新鲜事，其中一个重要原因便是法官身份上缺乏保障，如果胆敢违抗指示，便极有可能被调离、降级、撤职。可以说没有完备的法官身份保障制度，司法的独立和公正是不可能实现的。[17]为此，笔者建议采取以下措施予以保障法官的经济地位。建立一种新的工资制度，这种工资制度最好是建立在中央财政之上，中央对法官的工资直接拨款，使法官在经济上摆脱对地方财政的依赖，体现法官独立。这种中央直接拨款的制度将极大的提升法官的职业自豪感和神圣感。[18]实践证明，只有对法官实行高薪制，才能养成法官廉洁司法的崇高品格，法官才能有足够的底气抵制外来的诱惑和干扰。随着我国法官职业化建设的逐步深入，国家对法官的要求将大大提高，同时法官的工作效率也要极大的提高。我国法官的人数将会得到大量精减，做到真正的精英化和职业化。我国已经改革开放几十年，经济得到了飞速的发展。我们已经具备了实行法官工资高薪酬的条件。在我国逐步推行法官高薪制不仅具有必要性，而且具有可行性。分类管理的人事制度克服法院内角色不清、责任不明的弊端，首先要改革现在的人事管理制度，其路径是在法院内部实行人事多元化体制，这也是法院体制非行政化的措施之一具体做法是将法院所有的“干部”分为法官、书记官、执行官、事务官和司法警官五大系列。这五个系列没有统一、对应的行政性级别，如果有差别，也只是在本系统中才存在。这样做既分化了原来的统一行政性结构，又有利于对不同性质的人进行管理。法官、书记官、执行官在培养、招聘方面与法官的事务官有所不同。在实行国家司法考试制度以后，事务官的考试可适用国家公务员考试制度，而法官、书记官和执行官的考试应适用国家司法考试。事务官的工作主要是法院内部的行政性事务。法官的培养、招聘又与书记官和执行官不同。司法警官适用一般警官录用办法，分类录用、分类管理的法院人事制度有助于对不同成员设定不同的岗位职责，强化法官责任。致图书馆为本文的写作提供了资料收集上的便利，在此，一并表示感谢。

宁波律师事务理论研讨论文（提交稿）题目：完善我国的缺陷产品召回制度OnImprovementofourDefectiveProductRecallSystem录摘要关键词Keywords引言…………………………………………………………………………………………………1一、缺陷产品召回制度的法律性质和基本原则……………………………………………2（一）缺陷产品召回制度的法律性质探析……………………………………………………2（二）缺陷产品召回制度的基本原则…………………………………………………………3．社会本位原则…………………………………………………………………………3．保护消费者权益原则…………………………………………………………………３．经济效益原则…………………………………………………………………………3二、缺陷产品召回制度中现存的问题………………………………………………………………4（一）关于缺陷产品的认定……………………………………………………………………41．指示缺陷和发展缺陷能否使生产者免责？…………………………………………4（二）…………6（二）惩罚性罚款的数额应与缺陷产品的价值成一定比例（三）确定行业组织和民间组织在缺陷产品召回程序中的地位和作用……………………7（四）完善我国的缺陷产品召回制度——兼谈《缺陷产品召回管理条例（送审稿）》浙江合创律师事务所摘要：缺陷产品召回制度经济法TherecallsystemfordefectiveproductstheoriginofwhichisintheUnitedStates,isnowprevalentinallcountriesintheworld.TherecallsystemfordefectiveproductsinChinastartedlate.MostrecentlytheStateCouncilproposed\"Regulationforrecalldefectiveproducts,\"whichhascausedmuchdebate.Thispaperonthegroundofthisregulationistoexplorethelegalnatureoftherecallsystem,whichdeterminestheapplicationoftheprinciplesWiththeguidanceofthebasicprinciples,thispaperhastwoproblemsindiscussion,thatis,howtoidentifydefectiveproductsandtheprocedureoftherecall,andmakesrecommendationsandobservationsaboutit.DefectiveProductRecallSystemEconomicLaw。1966[1]年，美国颁布《消费品安全法案》，授权美国消费品安全委员会对有缺陷的产品实施召回，这标志着缺陷产品召回制度的正式确立。在之后的近40相比之下，我国的缺陷产品召回制度的相关研究和立法启动比较晚，这和我国的消费者运动及消费者权益整体的制度环境是有关的。我国直至１９９３年才制定了《消费者权益保护法》，现在保护消费者权益的法律主要还有《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《广告法》、《价格法》等。这些法律对于产品责任问题有所涉及，但都是很分散的规定，甚至有冲突矛盾之处。近年来一些案例让我们意识到缺陷产品召回制度的重要性和必要性，产品召回制度不仅可以规范企业产品质量行为、完善市场竞争秩序、进行产业调节、节能环保，而且还能起到某些技术性壁垒的作用，抵御外国劣质产品向我国市场的倾销和涌入。于是我国立法脚步加快。我国目前尚没有一部法律层面的产品召回的法律文件。我国关于缺陷产品召回制度的法律法规，最早的是2002[2]2007月国务院发布的《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中也规定了对存在安全隐患的产品的召回，但仍然没有规定召回的具体实施措施。进入2008月24年4日国务院法制办发布《缺陷产品召回管理条例（送审稿）》，公开征求意见，以便修改后报请国务院常务会议审议。该条例将是我国第一部关于缺陷产品召回的行政法规。除了已经纳入缺陷产品召回制度的汽车、玩具、食品和药品外，其他所有可能造成严重人身健康伤害的产品都被纳入召回范围，比如家用电器、公共服务设施等。无疑，这对我国消费者权益的保护、企业的发展、全球化中我国的国际经济利益都是有极大的积极作用。本文就依据《缺陷产品召回管理条例（送审稿）》中对缺陷产品召回制度的相关规定，来探讨该制度的法律本质和基本原则，一、条的规定“召回，是指按照规定程序和要求，对缺陷产品，由生产者通过警示、补充或者修正消费说明、撤回、退货、换货、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的活动。”而缺陷产品召回制度就是规范缺陷产品召回的，调整生产者、销售者、服务业经营者、消费者和政府主管机构之间关系的法律规范和制度。在研究某种法律制度之前，探讨它的法律性质是必要的。因为只有明确了该制度的法律性质，才能明确它应该坚持的法律原则，进而在正确的法律原则的指导下制定准确的各项具体法律规定。关于缺陷产品召回制度的性质，学界有许多争论，有人说它属于公法范畴，是由政府主管部门建立和实行缺陷产品行政管理的制度。有人说它是兼具公法性质和私法性质的经济法。本人赞同最后一种说法，认为它是经济法，并且属于经济法中消费者保护法的范畴。首先，缺陷产品召回制度属于经济法范畴。虽然对经济法的概念还有争议，但目前学界权威认为，经济法调整的对象是一定的经济关系。因此,首当其冲的是要看其是否属于经济关系,[4][5][1],,“,”,,,上文论述了缺陷产品召回制度属于经济法中消费者保护法的范畴，这就决定了缺陷产品召回制度的基本原则和经济法的基本原则大致相同，主要是社会本位原则、保护消费者原则和经济效益原则。下面详细论之。．社会本位原则。社会本位是以维护社会公共利益为出发点的本位思想。社会公共利益满足程度是与国家宏观调控、经济个体的行为以及市场的运行等密切相关的。现代工业中产品均采用大批量生产的模式，如果产品存在系统性缺陷，将会危及不特定多数人的人体健康和生命安全及财产安全。对缺陷产品的召回本身就是对公共利益的维护。另外，在缺陷产品召回实施过程中，各级质检机构、消费者、生产者和其他经营者在缺陷调查和确认、召回的启动、采取措施、召回计划和缺陷产品无害化处理中，都要把社会公共利益的保护放在重要地位。３．经济效益原则。该原则是指以尽量少的劳动耗费取得尽量多的经营成果。首先，经济效益原则是产品召回制度产生的重要原因。在产品存在系统性缺陷的情况下，如果消费者通过无数的个人诉讼来解决产品质量纠纷，无疑会浪费大量的时间和精力，还会耗费大量的诉讼资源，是不符合效益原则的。对生产经营者来说，与其纠缠于无数的产品质量纠纷诉讼中，不如对缺陷产品进行统一召回来的合算。并且，对缺陷产品的召回不仅召回了缺陷产品，也召回了企业的声誉和信誉，而声誉和信誉也是企业的无形资产。其次，产品召回程序中的主动召回程序、责令召回程序和简易召回程序在实施中都要坚持经济效益原则，特别是简易召回程序，简省了程序步骤，同时达到了召回的效果，最符合经济效益原则。《缺陷产品召回管理条例（送审稿）》中对缺陷产品召回制度做了较为全面和详细的规定，构建了该制度的主体和骨架。但是，通观送审稿的规定，我们可以发现其在以下方面存在明显的问题：缺陷产品召回的管理机关、缺陷产品的认定、召回程序和法律责任。关于管理机关和法律责任方面的问题相对较为简单，故本文只在后面的立法建议部分论述，而关于缺陷产品的认定和召回程序问题相对较为复杂，下文将详细展开讨论。．缺陷产品的认定原则[1]美国《消费品安全法》规定，“具有即将发生的伤害风险的消费品”指的是具有造成即将发生的，不合理的死亡、严重疾病或严重个人伤亡风险的消费品。可见其采用的是不合理危险原则。我国《产品质量法》第条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”，可见其采取的是不合理危险标准和强制性标准的双重标准，双重标准造成在对缺陷产品认定上的混乱，并且国家标准和行业标准是国家有关行政部门制定的，具有滞后性，符合标准的产品有时同样存在不合理的危险，可见强制性标准容易偏袒生产者和销售者，不利于对消费者的保护。2根据缺陷产生的各个生产环节和营销环节，产品缺陷可以分为四种，即设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷。《缺陷汽车产品召回管理规定》中的缺陷产品包括设计缺陷和制造缺陷，而对于指示缺陷和发展缺陷没有规定。本条例中规定了设计缺陷、制造缺陷和指示缺陷，而对发展缺陷并未提及。对于指示缺陷和发展缺陷能否成为产品召回的原因，能否使生产者免责，学者们有不同意见。[2]至于发展缺陷，以前有不少学者认为关于产品质量法规定的生产者的免责事由“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的”（即产品的发展缺陷）规定免除了生产者的召回义务，并且我国台湾地区“消费者保护法实施细则”也将发展缺陷作为企业经营者承担产品召回义务的免除理由。有的学者则认为缺陷产品召回制度属于消费者权益保护法制度，不同于产品责任制度，其主要任务就是防止产品危害的发生，保护消费者的权益，故只要是伤害到消费者权益的存在系统性缺陷的产品都应该被召回。如果将发展缺陷排除在外，则不利于消费者权益的全面保护。并且将发展缺陷作为产品召回的原因也并不会加重企业的负担，因为制造商在产品的研发、制造过程中出现发展缺陷这种情况在所难免，可以归为商业风险，其召回成本可以计入产品成本价格。笔者赞同后者的观点，然而本条例并没有将发展缺陷明确规定为产品召回的法定原因，这不能不说是一缺憾。具体的操作程序是否具有合理性和可操作性是法律规定能否得到实施的关键，不能变成现实的法律只是存在书面上的文字，形同虚设。这也是程序法之于实体法的重要性。产品召回制度法律本身就兼具实体法和程序法的性质，在某种意义上说，关于产品召回的操作程序规定更为重要。[3]在美国，除了主动召回和责令召回之外，还存在一种简易召回程序（又称快捷召回制度）。简易召回制度是美国消费者安全委员会与年创设的。从立法角度来看，产品召回制度创立的目的是为了维护公共利益，提高经济效益，保护消费者的权益。但对企业来讲则是一种负担和义务。企业进行产品召回往往需要耗费大量的时间、人力和物力，甚至可能导致中小企业的破产和工人失业。同时，产品召回严格的繁琐的程序会降低产品召回的速度，不能及时消除产品对消费者危害和潜在危害。而简易召回方式则正好克服了这些弊端。所谓简易召回方式，就是企业自身在发现产品存在潜在风险，且还没有造成严重危害，如果主动像主管部门提出报告，愿意召回缺陷产品并制定出切实有效的召回计划，主管部门将简化召回程序，不作缺陷产品的危害评估报告，也不再发布召回新闻稿。这样的话，企业和主管部门合作，既保护了消费者合法权益，降低了产品危害，又节省了召回成本，维护了企业形象。[1][2]三、完善我国缺陷产品召回制度的立法建议(一)明确规定可能造成财产损害的缺陷属于本条例中的“产品缺陷”缺陷产品召回管理条例征求意见稿规定“本条例所称缺陷产品，是指因设计、生产、指示等原因在某一批次、型号或者类别中存在具有同一性的、危及或者造成人体健康和生命安全的不合理危险的产品。”条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该法规中明确规定了缺陷产品不仅包括存在危及人身安全的不合理危险的产品，也包括存在危及财产安全的不合理危险的产品。我国产品质量法属于法律位阶，而本管理条例属于行政法规位阶，故产品质量法是本管理条例的上位法。根据“上位法高于下位法”的原则，在产品质量法已经将存在危及财产安全的不合理危险的产品规定为缺陷产品的情况下，本管理条例也应遵循这种立法方式，将存在危及财产安全的不合理危险的产品规定为缺陷产品，而不宜作出限制规定。（二）惩罚性罚款的数额应与缺陷产品的价值成一定比例上文论述了缺陷产品召回制度属于消费者权益保护法范畴，其法律责任中的罚款多为补偿性罚款，主要是为了填补消费者因产品缺陷所受到的损害。但是在生产者和经营者不主动召回缺陷产品的情况下，在客观上，可能对消费者人身和财产造成更大的损害，并且不利于市场秩序的稳定，容易导致市场经济中诚实信用的丧失；主观上，生产者和经营者的主观恶意很大，可谴责性更强。因此法律法规对其规定了惩罚性赔偿。英国经济学家加里··贝克尔认为对付违法行为的最好的公共政策就是提高违法成本，使违法成本高于所获利润，这样才会使生产者趋利避害，不再违法。美国《消费品安全法》在“民事处罚”和“刑事处罚”部分就对违法者规定了严厉的惩罚和巨额的惩罚性罚款。年10日实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》规定了最高额为30万元的罚款。在该管理条例的送审稿中规定了最高额为50万元，因为20万元罚款对某些产品来说已经足够了，但对其他产品依旧不能对生产经营者起到震慑作用。故笔者建议，该条例可以借鉴《产品质量法》的做法，罚款应与缺陷产品的价值成一定比例，而不能统一限制为一个数额。就汽车而言，我国目前对于汽车产品的安全、环保、质量等方面的行政管理政出多门，国家机械局、环保局、质量技监局、工商局、商检局、交通部等，职能交叉或重叠增加了召回制度实施的困难。而在美国消费者只要找一个机构，即政府交通部所属的全国公路交通安全管理局（）即可解决问题。食品、化妆品、保健品、药品、医疗器械及机动车的监管，笔者认为国家质检部门可以完全放开，让相应的专业部门去负责，这样不仅可以避免各个部门之间相互扯皮的弊端，增强各专业部门的责任，而且还可以减轻国家质检部门的工作负担，加强质量检验的专业性权威性。[2][1]同时，从各国实践来看，许多国家对生产者的自愿召回均规定了简易程序，如上文所述，简易程序的设计简单，成本较低。因此许多国家对企业自主召回缺陷产品提供“降低监控标准”、保全企业信誉等激励措施，企业基于自身利益最大化原则，多数采取自愿召回方式，可以适用简易程序。我国本条例草案中除了责令召回中对企业有惩罚措施外，其余规定和自动召回并无二致。如果规定了相应的简易程序，该制度的作用将会得到更好发挥。当然简易程序的适用对企业的信用要求提高，在规定简易程序的同时，也应注意完善关于企业信用机制。另外，要建立和完善相应配套制度。本条例涉及的信息发布、产品溯源、风险评估、专家委员会和产品质量检测机构管理办法以及文书格式要求等有关具体制度的规定非常重要，如果没有合理的操作程序和技术性法规来保障，再好的制度也只能停留在字面上，消费者的权益显然得不到合法保护。目前，我国亟需建立产品缺陷预警制度、产品召回伤害检测制度、产品召回信息披露制度和宣传制度等，以配合产品召回制度的顺利运作。除此之外，为了化解企业风险，应该强化企业投保意识，完善产品召回保险制度鼓励保险公司开发适应市场需求的产品召回保险，因为产品召回保险的产生对于降低生产者、销售者的风险，避免企业受到致命打击具有重要意义。