陈袅

雨雪大风天气出行，不仅要注意来往车辆安全，还要尽量避免走在大树下，以免树木折断砸伤自己。如果不幸被路旁折断的树木砸伤，谁来为此承担责任？大家来看看我亲办的一个侵权案例：2023年初胡某到超市购物后行走在回家途中，在人行道上被大风刮断的树枝砸伤，当日路人将其送往医院治疗，诊断为重度颅脑损伤、颈椎骨折等，后经过三个多月的治疗康复。胡某因与涉案树木管理人就受伤赔偿事宜未协商一致，故将涉案树木管理人、某保险公司诉至江汉区法院，请求二被告赔偿医疗费、营养费、护理费等各项费用共计26万元。涉案树木管理人辩称，大风属于不可抗力，其已尽到管理职责，故不应承担责任。某保险公司辩称，其与胡某不存在保险合同关系，胡某不应向其要求赔偿。本案争议焦点是：二被告应否承担赔偿责任？法院经审理认为，关于涉案树木管理人应否承担责任。《民法典》第一千二百五十七条规定，因林木折断等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，林木折断系因大风造成，面对恶劣天气，且在政府部门已经提前作出预警通知，明确要求相关部门做好防范应急及压倒树木清理工作的情况下，涉案树木管理人对大风天气可能带来的安全隐患是可以预知，并能排查风险减少事故发生，故其抗辩胡某受伤属于不可抗力，理由不能成立。涉案树木管理人作为涉案林木的管理者和养护者，不能提交充分证据证明其没有过错，故其应对胡某的损失承担赔偿责任。同样，胡某作为完全民事行为能力人，在政府部门通知及预警后，未能引起足够重视，仍冒险出行，被林木砸伤，亦存在过错，根据《民法典》第一千一百七十三条的规定，应当减轻涉案树木管理人的责任。法院综合本案实际情况，认定涉案树木管理人对胡某的损失承担90%的责任。关于某保险公司应否承担责任。虽然涉案树木管理人在某保险公司投保公众责任险，事故发生时尚在保险期间，但本案系健康权纠纷，某保险公司与涉案树木管理人之间的保险合同与本案并非同一法律关系，某保险公司亦未同意承担责任，故胡某要求某保险公司承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。最终，经过核定各项损失，法院依法判决涉案树木管理人向胡某赔偿20万余元；驳回胡某的其他诉讼请求。涉案树木管理人不服判决，上诉至武汉中院，二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可预见，是指根据现有技术水平，一般对某件事的发生没有预知能力。不可避免且不能克服，是指当事人已经尽到最大努力采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件发生或克服事件所造成的损害后果。本案中，气象部门已经对大风天气进行播报预警，且政府部门提前发出通知，明确要求相关单位做好预防工作，故涉案树木管理人对于大风天气可能引发的树木折断伤人事件是可以预见的，且其能够通过及时清理树木、在有危险性的大树旁设置相应警示标志来尽力避免损害结果的发生，故本案不属于不可抗力情形。根据民法典的规定，林木折断损害责任属于过错推定责任，即对过错的证明采用举证责任倒置，林木的所有人或管理人若不能证明自己没有过错，就要对受害人的损害承担相应责任。本案中，涉案树木管理人未提供充分证据证明其无过错，故推定其对损害后果的发生存在过错，应承担相应责任。大家看了我的亲办案例如果还有疑问，欢迎给我留言咨询。

笔者办理一起保险拒赔的案件时，得知当事人是在手机上看到广告才投保的该人身保险，简单便捷，从签约到交第一期保费前后时间不超过五分钟，每期保费约五千元，然而在第三期保费续期之后，当事人病发，依照保险合同，当事人在确诊之后便报保险，申请理赔，不曾想却收到了保险公司的拒赔告知书。当事人面对病痛的折磨，无助的找到我，望着他虚弱的身体，我在全面了解情况后，决定接受当事人的委托，起诉之法院要求保险公司全额赔付。最终经过一审，二审的较量，我们赢得最终胜利，顺利帮当事人拿到赔偿。在这里针对此次办案的过程梳理总结出来的一些想法，在这里供大家讨论学习。互联网保险模式具有单方性、虚拟性、绝对性的特点，在互联网保险销售模式下，判断保险人对免责条款是否尽到提示说明义务，应适用比线下传统模式更高的标准。互联网保险销售与线下保险销售相比，具有如下特点：1.单方性。互联网销售没有面对面交流或者耳对耳交流的双向交流手段，投保人只能单方被动接受保险人所推介的文字和语音，无法进行主动的交流，很难保证投保人注意到免责条款，也无法将疑问提出来由保险人进行解释说明。因此，对于互联网销售的“提示说明义务”审查不能采用传统的标准和方式。2.虚拟性。互联网保险的投保过程全部是在网络上进行，投保人通过网页或手机页面、视频或音频的方式获得信息，并通过点击链接获得保险合同，再通过电子签名进行签约，通过网络付款。网络的虚拟性决定了投保过程是虚拟的，对于投保人来说非常便利，然而这种便利性也导致投保人更容易忽视重要条款和重要信息，互联网保险保险人的“提示说明义务”更应该加重。3.绝对性。互联网保险保险人的“提示说明义务”的履行完全依赖于其在网页上展示的内容，对其义务履行与否、履行是否适格的审查是直观的。保险人在网页上展示的内容是绝对而直接的证据，不存在推定的空间。针对不同的群体，保险人只能提供统一的介绍和说明，无法针对不同的消费者提供个性化的解释说明。这就提高了保险人履行“提示说明义务”的难度。互联网销售保险模式将“提示说明义务”的原有争议和局限性进一步扩大，使得“提示说明义务”的履行效果大打折扣。由于互联网保险销售的上述特点，决定了传统的提示说明义务履行方式在互联网销售模式下易被功能弱化《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和说明义务”。但是，在互联网保险销售中，如何判断保险人已履行了“提示和说明义务”，本文认为应该高于线下标准。正如上文分析的那样，互联网保险模式具有单方性、虚拟性和绝对性特征，如果在互联网保险销售模式下，简单在网页上作出“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志”不足以满足“提示说明义务”的要求，可能会导致“提示说明义务”的主动性减弱和实质性降低：其一，主动性减弱。由于互联网销售互动性的降低，保险人一般以网页链接的形式提供保险文件和宣传文稿，这与传统模式下保险人主动提供保险资料不同，投保人点击链接或者滑动网络页面获得的信息很难保证其真实地获得了保险人的主动提示，难以满足“提示说明义务”主动性的要求。其二，实质性降低。传统的保险销售模式具有针对性，而互联网销售模式则针对所有的消费者提供统一的说明，不能保证所有的消费者实质上理解保险条款的含义。此外，仅靠网页展示或者视频点击型播放显然不能保证投保人在客观实质上接收并理解保险人的解释说明。（二）在互联网保险销售中对属于“提示说明义务”范围的条款应设置强制阅读功能在互联网环境下，必须加强保险销售的“强制性”的方式和范围，只有用较高的“强制性”才能保障“实质性”，满足“主动性”。具体来说，需要在销售页面增加强制阅读的功能，即保险机构应当对保险合同中免除保险公司责任的条款内容和解释说明进行逐项展示，并设置由投保人或被保险人自主确认已阅读的标识。只有满足这一要求，保险人才尽到了互联网销售模式下的“提示说明义务”。这一要求也体现在中国保监会2017年发布的《保险销售行为可回溯管理暂行办法》中，该办法是中国保监会制定的监管文件，其确立的保险人义务履行标准符合互联网保险销售“提示说明义务”强制性更强的理念；其中的规定也是对《保险法》第十七条在互联网销售模式下的具体化，更具有操作性，可以作为人民法院裁判案件的参考。综上，保险人应该在销售页面将免赔额条款等免除保险人责任的条款进行单独页面逐项展示，设置由投保人自主确认已阅读的标识，并且将免赔额等免除或者减轻保险人责任条款的含义进行明确的解释。这样才能保证投保人在签订合同时实现真正的意思自治，才更有利于保险领域消费者权益的保护和互联网保险销售行业的健康发展。如果你也因网上投保在理赔时遇到困难，欢迎你来找我咨询。

2023年12月,最高法、最高检、公安部、司法部发布《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称“醉驾新规”），引发了学界和实务界的广泛关注与讨论。整体而言，醉驾新规呈现出以下三方面亮点。充分回应社会关切，确立多元入罪标准醉驾新规可谓是“千呼万唤始出来”，自从2011年《刑法修正案（八）》将醉驾入刑以来，尤其是2013年12月《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》发布的这十年间，包括法学专家、司法实务人士乃至各级人大代表、政协委员等社会各界在内，都在持续关注醉驾入刑所取得的成效和暴露出来的问题。需要承认的是，醉驾入刑成效显著，极大地抑制了酒后驾车的普遍乱象，大幅提高了道路交通安全水平，基本树立了全民拒绝酒后驾车的法制观念。但2013年指导意见确立的“一刀切”式的醉驾入刑标准也饱受诟病，社会各界纷纷建议完善醉驾入刑标准的科学性和合理性，适度限缩醉驾犯罪圈，并降低微罪的附随后果。因此，在十年后，最高法、最高检等部门适时出台醉驾新规，最大亮点就是在宽严相济刑事政策的指导下，充分回应社会关切，对醉驾入刑标准作出了全面调整，将原先的单一入罪标准，修改为“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+其他情节”的多元入罪标准。根据新规，行为人酒后驾车，即便血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，也只是认定其属于醉驾，但不能直接入罪，公安机关在立案追诉之前还应全面调查案件具体情况，只有达到新规明确规定的相应情节，才能入罪处理。根据这种多元化的入罪模式，实践中大量的轻微醉驾行为将不再作为犯罪处理，将有效限缩醉驾犯罪圈，避免刑罚的过度适用。2.有效保障程序公正，提升司法办案质效长期以来，醉驾犯罪案件的数量在大部分地区都是排名前列的，庞大的案件体量不仅占用了过多的司法资源，也导致在办案程序方面出现了不少问题，比如在强制措施的适用、瑕疵证据的采信规则、办案流程的衔接、办案期限的计算等方面，不同地区司法机关的做法有着很大差异，一定程度上影响了社会公众对程序公正的具体感知。因此，醉驾新规在程序性问题方面作出了非常全面的规定，进一步统一执法司法标准，对司法实践中容易引发争议的血液提取、封装、保管、送检、鉴定过程进行了规范，并对相关瑕疵证据的采信规则进行了统一，对各地做法不一的取保候审问题进行了明确，同时要求各地司法机关建立快速办理机制，简化办案流程，提升办案效率。这些程序性规定，有助于保障醉驾刑事案件的程序公正，优化司法办案质效。3.全面推动综合治理，强化全民守法观念近年来，最高法、最高检、公安部等部门在针对类案问题出台指导性文件时，越来越重视引入社会综合治理的概念和举措，比如2023年9月出台的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，就设有专门的综合治理章节。醉驾新规同样规定了综合治理的章节，要求司法机关和司法行政部门积极应用综合治理手段，不仅要认真开展普法宣传，更要充分延伸司法职能，在限缩醉驾犯罪圈的情况下，通过协同治理等方式，加强重点行业和重点场所的监督管理，提高对醉驾人员的教育和矫正效果，进一步深化拒绝酒驾、安全出行的全民守法观念。醉驾新规全文共计5000多字，针对刑事办案的程序性和实体性问题设置了23个具体条文，内容非常多，必然会对醉驾案件的办理产生深刻影响。作为辩护律师，应及时关注新规实施后醉驾案件的有效辩护问题。笔者结合自身司法实务经验，谈谈学习新规后在刑事辩护方面的一些思考。大致可以从以下几个方面切入：1.醉驾刑事拘留期限的辩护；2.醉驾取保候审兜底情形的辩护；3.酒精检验瑕疵证据的辩护；如果你也有类似的醉驾问题，欢迎你联系我，我们会为你争取最好的结果。

现实中会有这样情况发生，被拆迁人没有收到任何法律文书，在毫无准备的情况下，自己的房屋被不明身份人员强制拆除，导致被拆迁户的维权举步维艰。如果遇到不明身份人强拆房屋情况，我们该如何判定强拆主体，找到维权对象呢？又该如何把握救济期限呢？今天，新邦律师为您一一解答。一、明确维权对象当房屋被不明身份人员强拆，依靠拆迁户自己的调查能力，通常无法明确实施行为的主体。此时的策略是：“有问题，找警察”，被拆迁人可以利用公安机关的调查能力明确维权对象。实践中，公安机关可能并未参与拆迁的过程，不属维权对象，但是保障公民的人身、财产安全不受非法侵害是公安机关的法定职责。除此之外，被拆迁人也可以通过查阅相关材料，搞清谁是本次拆迁工作的负责单位，谁有权利实施强拆，直接将其作为维权对象。在行政案件中，上述单位需要要证明自己行为的合法性，即证明非法强拆与自己无关。如果待证事实得以证明，被拆迁人也就知道了谁是真正的强拆主体，如果不能证明，上述单位将被推定为实施强拆的责任主体。二、解决诉讼时效问题有些被拆迁人通过报警或者自己调查的方式明确强拆主体后，已经过去了一段时间。此时法院很有可能援引《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，以超过诉讼时效为由驳回起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，“起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”被拆迁人需要明确的是，前述规定中的“行政行为的内容”应当包含两个必要信息：第一，能确定该行为影响了其合法权益；第二，能使公民通过起诉的方式维护其合法权益。因此，在不知道起诉主体导致无法起诉的情况下，可以认定公民不知道该行政行为的内容。三、明确管辖法院当遭遇到联合执法时，强拆的实施主体会包含多个单位。《行政诉讼法》第十五条规定，县级以上人民政府作为被告的情况下，应当由中级人民法院管辖。如果数个被告中包含了县级以上人民政府，又包含了地方人民政府的其他行政机关，则采取“就高不就低”的原则，统一由高一级别的人民法院管辖。新邦律师提醒，实践中，经常会发生一些因缺乏重要信息导致维权无门的情况，被拆迁人不要慌张，及时咨询专业律师。专业律师可依据多年的执业经验，采用对应的策略和技巧，保护当事人的合法权益。

随着社会生活的发展，工作种类也越来越多。有偿出租银行卡、身份证赚零花钱，帮助他人“跑分”，这些看起来“零成本”“高收入”的工作很可能落入不法分子的陷阱。本文梳理了“帮信罪”的几个常见法律问题，帮助大家提高警惕，切勿沦为网络犯罪“工具人”。一｜什么是帮信罪？帮信罪全称为帮助信息网络犯罪活动罪，为2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，与电信诈骗等网络犯罪联系紧密。二｜生活中哪些行为构成帮信罪？1.“两卡”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出售银行卡（含银行账户、非银行支付账户等）、手机卡（含流量卡、物联网卡等），用于接收、转移信息网络犯罪相关款项的行为。帮信案件中，绝大多数为“两卡”类案件。2.“跑分”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，登录特定平台为网络犯罪团伙提供转账帮助从而将赃款“洗白”的行为。3.“吸粉”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供推广帮助，以“刷单”“抢红包”“投资指导”“特殊服务”等名义邀请被害人进群或下载APP，后由电信诈骗团伙对被害人实施诈骗的行为。4.“技术”类是指明知他人利用信息网络实施犯罪，通过架设虚拟拨号设备（VOIP、GOIP、多卡宝、络漫宝等）、开发网络程序、制作运营网站等方式提供技术支持的行为。值得注意的是，如果被帮助对象（即“上家”）实施的犯罪行为可以确认，即使被帮助对象尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法没有被追究刑事责任，也不影响认定帮信行为人构成犯罪。三｜“明知”他人实施犯罪的认定？上述行为方式各有不同，但成立帮信罪均以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，很多行为人经常辩解他们在实施相关帮助行为时对“上线”在做什么并不知情，但并非行为人说自己“不知情”就不能认定“明知”。一般来说，除行为人承认自己“明确知道”外，如果有下列情形，也可能被认定为“明知”：1.一般情形经监管部门告知后仍然实施有关行为；接到举报后不履行法定管理职责；交易价格或者方式明显异常；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助；2.出租、出售“两卡”情形跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”；出租、出售“两卡”后，收到公安、银行等相关单位部门通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，未采取补救措施反而继续出租、出售；出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售；出租、出售的支付结算网络账号（例如，支付宝账号）因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用；事先串通设计应对调查的话术口径；曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”；在作出具体认定时，法官会综合考虑行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与被帮助者的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数以及行为人的供述等因素，同时考察行为人的辩解情况，予以判断。四｜帮信罪的入罪标准？明知他人利用信息网络实施犯罪，又实行了上述行为，并非就会构成帮信罪，构成帮信罪需要达到“情节严重”，情形如下：（一）为三个以上对象提供帮助，为同一对象提供三次以上帮助的除外；（二）支付结算金额二十万元以上；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上；（四）违法所得一万元以上；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果；有些行为人在出租、出售“两卡”后再未操作过银行卡，后续银行流水存在不确定性，但因并未超出行为人出租、出售“两卡”时概括故意的范围，银行流水还是会直接影响行为人的定罪量刑，这样的行为无疑是“将自己的命运交到别人手上”。五｜帮信行为还可能构成什么犯罪？帮信罪本身属于刑罚较轻的犯罪，但实施帮信行为，还可能同时构成其他量刑更重的犯罪：1.诈骗罪明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供银行卡或者转账取现的，可构成诈骗罪（法定最高刑：无期徒刑）。2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为网络犯罪团伙转移赃款专门进行“跑分”或者向他人出租、出售银行卡后，在明知是赃款的情况下，又帮助转账、取现的，还可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（法定最高刑：七年有期徒刑）。3.妨害信用卡管理罪在“两卡”类帮信产业链中，存在“卡商”与“卡农”两类角色，“卡商”以收购、倒卖信用卡为业务，赚取差价，“卡农”则自行或者经组织以本人名义开办“两卡”。其中，“卡商”收购、倒卖银行卡5张以上的，还可能构成妨害信用卡管理罪（法定最高刑：十年有期徒刑）。4.“黑吃黑”盗窃罪有的行为人向犯罪团伙提供银行卡接收上游网络犯罪资金后，又通过挂失、补办银行卡的方式将卡内钱款取出并占为己有，或者在帮忙“跑分”时私自截留部分资金，这就是帮信案件中的“黑吃黑”，“黑吃黑”不会因为对象是不义之财而变得合法，反而可能同时构成帮信罪与盗窃罪（法定最高刑：无期徒刑），被数罪并罚。六｜涉嫌帮信罪有什么后果？（一）刑罚后果构成帮信罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也即，帮信犯罪人可能面临的刑事处罚有：单处罚金；一至六个月拘役，并处罚金；六个月至三年有期徒刑，并处罚金。（二）附随后果构成帮信罪，除“牢狱之灾”“前科烙印”与党政处分外，其他方面也会受到不良影响：1.个人征信针对从事电信网络诈骗活动或者关联犯罪（例如，帮信罪）受过刑事处罚的人员，可以按照国家有关规定纳入信用记录，采取限制有关银行卡、账户、账号等功能和停止非柜面业务、暂停新业务、限制入网等措施。2.出境受限针对从事电信网络诈骗活动受过刑事处罚的人员，设区市级以上公安机关可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，决定自处罚完毕之日起六个月至三年以内不准出境，并通知移民管理机构执行。七｜吸引帮信行为人的常见“话术”？很多帮信行为人并非一开始就有意实施犯罪行为，起初也是踩入网络犯罪团伙的陷阱，逐步沦为“工具人”，见到下列“话术”请提高警惕：A：“用你的银行卡跑跑分/冲业绩/参与赌博/给网络直播带货转账”；B：“我的征信有问题办不了银行卡，借你的用用”；C：“借你的银行卡给我的淘宝店接收一下货款”；D：“不管你征信什么样，把银行卡给我，我都能帮忙办理贷款”；......八｜如何反诈防骗？出租银行卡、拉人入群的帮信行为看似“无害”，却是电信诈骗等信息网络犯罪的重要“帮凶”，可以“杀人于无形”。在我们审理的案件中，不乏有被骗学生不堪重负跳楼身亡的情形，令人心痛。请大家不要将自己的银行卡、手机卡、身份证等出租、出售给他人，如果发现有收卡、卖卡行为的，请及时向公安机关举报。面对越来越多的电信诈骗和收卡陷阱，我们要保持警惕，做好防范，不要感情用事，加强反诈意识，及时下载国家反诈中心APP，守护好自己的隐私和钱袋子，更要防止因一时贪念掉以轻心，不慎走上犯罪的道路。