袁秦彪

案情简介：当事人与对方是多年相识的朋友，对方表示经济困难，需要资金周转，跟当事人总共借4万元，已偿还13800元，双方的借款均有聊天记录以及转账记录，后对方拒绝还款。当事人找到我们，咨询我们这个案件该怎么处理后便委托了我们。案件经过：我们起诉到法院后，联系不上被告，法院公告送达，案件按时开庭，开庭时法官核对了当事人手机上所有的微信聊天记录以及转账记录。案件结果：法院支持了我们的所有诉讼请求，要求对方还款并支付占用资金的利息。袁律点评：民间借贷，最为重要的是证明双方存在真实的借贷合意，如果微信聊天记录中能真实体现借贷发生的事实，结合转账记录，所借的欠款，均是能够起诉并且胜诉。但再次想提醒的是微信聊天记录要保存好，法官审理民间借贷的案件，特别重视审查案件相关的证据原件，手机上的微信聊天记录作为证据的原始载体需要保存完整，这对案件的胜诉至关重要。

一文说清楚帮信罪帮信罪目前已成为我国各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位别是危险驾驶罪、盗窃罪），最高检披露的一组办案数据显示，2022年上半年检察机关起诉帮信犯罪6.4万人。其中，大学生或本科以上学历的人也能成为该犯罪的主体。犯罪分子主要抓住大学生想赚钱并且想来钱快的心理，以好处相引诱，最终禁不住诱惑而至身陷囹圄，悔不当初。帮信罪是刑法修正案（九）新增设的罪名，即我国《中华人民共和国刑法》第287条规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”。指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。简言之，可以理解为：是电信网络犯罪诈骗分子的帮凶。在实务中多表现为租售银行卡、电话卡；跑分；开发违规App；为相关电信诈骗App进行广告推广引流等行为。他们构成了电信诈骗链条中重要一环，被称为电信诈骗“工具人”。“工具人”的“帮信”行为在整个电信诈骗过程中起着什么作用呢？帮信罪一大危害在于给骗子提供广告推广支持，为骗子引流推广，让骗子能骗到更多人。电信诈骗犯罪分子不惜花费诈骗金额的接近一半来扩大受骗群体，增加受害人数量。为什么受害者被骗的钱追讨要不回来，其中一大原因正是越来越多人出于侥幸心理，为了蝇头小利或来钱快给骗子提供资金流转的银行卡，帮助骗子把骗来的钱变现。身处境外的诈骗团伙，不敢直接转移骗来的资金，必须通过大量从别处收来的实名认证银行卡，实现多次、多层级转账，快速将钱款“洗白”。侦查机关很难透过层层抽丝拨茧追回赃款，工具人”提供银行卡的行为就是帮助骗子逃脱监管。如果没有境内众多“工具人”提供的账户参与，被骗资金很难流出。那么，生活中哪些行为易构成帮信罪？（1）帮人刷单走流水，出售出借“银行卡”“手机卡”。这种行为能帮骗子把骗来的资金进行“洗白”，是构成帮信罪的常见行为之一。只要你出借的物品能够帮助犯罪分子进行支付结算，你就是帮信罪的打击对象。一笔笔赃款被稀释“洗白”成无数笔“正常的资金”，最后转到犯罪分子账户下。所以对电信诈骗来说，银行卡当然是买得越多越好。它们就相当于犯罪分子的得力助手，不仅能把赃款洗白，还增大了公安追查难度。（2）租售微信号，帮助犯罪分子拉微信群。把微信号借给别人本质上是网络黑灰产业链为了借用普通用户身份实施违法犯罪行为、逃避监管追踪而布设的陷阱。微信用户如果明知用于不法用途，却仍然提供租售微信号，很大概率涉嫌帮信罪。帮助骗子建群并最终导致诈骗成功的人，本质上已经成为犯罪成员，为贪图小利而害人害己。尽管没有参与诈骗，但拉人的行为给电信诈骗提供了帮助，就已经构成了帮信罪的帮助犯。总之不管是卖银行卡还是拉微信群，为了一点利润就选择帮助电信犯罪，不仅害了自己还连累了亲人，属实有点不值得。（3）为诈骗犯罪集团提供开发软件、提供技术支持。常见的是架设GOIP设备，为诈骗人员拨打诈骗电话开“后门”提供技术支持和打掩护。参与其中的通常是大学生、科技公司技术人员等，这些本该前景光明的年轻人，因为一时之利，贪图不义之财，背负罪名与骂名。从我们办理过的案件来看，帮信行为所帮助的上游电信网络犯罪主要集中在电信网络诈骗、网络赌博等领域，其中占起诉总数的80%以上的是非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具；占起诉总数的10%左右是提供专业技术支持、软件工具，如GOIP设备、批量注册软件等，提高犯罪效率、降低犯罪成本；占起诉总数的10%左右的是开发专门用于犯罪的黑产软件工具，如秒拨IP等，逃避监管或规避调查。帮信罪的入罪标准：帮信罪有个大前提，就是明知别人在搞电信网络犯罪。正所谓不知者无罪，但是就算如此，也不是你说“不知情”就没事了，法官还是要根据获利情况等客观因素，判断你是否有条件知情。一、关于“明知”的认定。对于帮信罪而言，应当综合判断主观明知，重点审查行为人提供信用卡或转账的行为是否具有正当理由。特别是行为人是否具有正当理由不能仅凭其供述和辩解，应结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与被帮助对象的关系、提供帮助的时间和方式、获利情况等方面综合认定。行为人主观明知无法查清的情况下，2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对何时可以推定行为人“明知”做出了规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。2022年《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》对于“两卡”犯罪中的明知问题做出了规定：在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：（一）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；（二）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；（三）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；（四）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；（五）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）事先串通设计应对调查的话术口径的；（七）曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。以上所述都是客观上存在帮助信息网络犯罪行为，但无法查实行为人主观上明知的情况，如此就只能在客观要件中“推定”其具有主观上的明知。如在“两卡”犯罪中，行为人有“出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的”特征及表现的，便可以判断其主观上的明知。另外，上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明，若已经有证据能够证明行为人主观明知，则无需具有以上情形，只要客观上实施了帮助信息网络犯罪的行为，并达到情节严重的程度，就可以认定为构成本罪。二、关于“情节严重”的认定。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，帮信罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛。根据司法实践的具体情况，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款明确了“情节严重”的认定标准，具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）为3个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额20万元以上的；（3）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；（4）违法所得1万元以上的；（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（7）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。根据《电信网络诈骗意见（二）》第9条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。三、关于“帮助”的认定根据《电信网络诈骗意见（二）》第7条的规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助行为：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。帮信罪是随着时代的发展所衍生出的新罪名，为打击犯罪提供了顶层设计，在此告诫朋友们，天上没有白白掉下的馅饼，想通过不劳获取不义之财，必将自食恶果。当一个人的心中充满了黑暗，罪恶便在那里滋长起来，有罪的并不是犯罪的人，而是那制造黑暗的人。

最近身份有位好朋友入职一家比较有名的企业，待遇甚好，得知该消息的我甚是欢喜，但朋友除此之外二话不说便向我扔来一份劳动合同，蹭一波免费法律咨询。细看劳动合同中有一项约定“员工应该保守公司的一切商业机密，如有违反，需向公司承担泄露商业秘密而带来的一切损失。”在日常的司法实践中，类似这种约定较为常见。那这份劳动合同中约定到底有没有起到保护公司商业秘密的作用呢？何为商业秘密？根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从此规定可得出商业秘密具有三大构成要件：秘密性（不为公众所知悉），价值性（具有商业价值），保密性（采取相应保密措施）。这其中的价值性比较容易理解，就是能够带来现实或者潜在的经济效益的商业信息，使权利人能在商业竞争中获得优势地位和更多交易机会。在侵犯商业商业秘密的案件中，关于价值性在实践实务中无需花费大量时间精力举证证明。对秘密性和保密性的歧义和争议较大，也是法院认定构成侵犯商业秘密的重点和难点，因此构成侵犯商业秘密在实务中往往要花费大量时间和精力去证明。因此本文着重笔墨分析商业秘密的秘密性和保密性这两大构成要件。一、那么何为秘密性？《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的不为公众所知悉。即最高人民法院通过司法解释对何为商业秘密的秘密性（不为公众所知悉）进行了文义解释，该司法解释第四条也规定何为公众所知悉的情形：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。即司法解释通过正面列举与反面列举相结合的方式对商业秘密的秘密性进行了较为详细的解释，且该司法解释对技术信息和经营信息也做出的解释，虽然技术信息有明确规定，在实务中还需要针对技术秘密进行秘密性鉴定，需要委托专门的鉴定机构，专业的技术特征不能通过简单的技术比对的出是否相同或者类似的结论，必须通过专业技术鉴定，该鉴定结论是证明权利人诉讼请求所依据的事实的关键证据。对于经营信息并非具有较长时间稳定交易的特定客户就应做商业秘密进行保护，相反，只有进一步分析明确主张享有权利的经营者就该客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且认定是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定该经营信息是否应当为法律所保护的商业秘密。二、何为保密性？即是否采取相应保密措施。正如文前提到劳动合同的约定，“员工应该保守公司的一切商业机密，如有违反，需向公司承担泄露商业秘密而带来的一切损失。”该约定关于保守商业秘密的约定空泛笼统，未明确具体保密内容及范围，单凭此类原则性约定并不足以认定企业采取了必要的保密措施，即使是在相关文件、资料上标明“机密”“保密”等等类似字样或者在资料室门口上写“闲杂人等，禁止入内”或者“保密重地、不得进入”等口号字样，而实际上任何人任何时间都可以无障碍即可进入取阅相关文件信息，这种保密做法明显也不属于采取了合理的相应保密措施。无论是侵犯技术信息还是经营信息，都要求权利人对其所要求的相关商业秘密进行了相应的保密措施，即使认定所涉技术信息或者经营信息构成商业秘密，被诉侵权人所有技术或者经营信息与该商业秘密具有同一性，但仅仅因为无法证明采取了相应的保密措施，就不构成《反不正当竞争法》中所规定的侵犯商业秘密。诚如本文中所提及的劳动合同的关于保密的约定，虽然约定了要求员工有保密义务，但保密措施并未施行，如此并不符合《反不正当竞争法》第九条中关于商业秘密三大构成要件的定义。那么怎么做才算是采取相应保密措施呢？1、保密措施的采取时间。保密措施必须在商业秘密侵权发生以前，而不是侵权事件发生后再来寻找保密措施。采取的保密措施应该在商业秘密信息形成之前或者形成之后立即采取，不留任何可能泄密的无作为时期。2、保密措施的形式要求。保密措施一定要针对商业秘密的具体载体而相应的量身打造和设计，不能大而化之，不能太抽象，不可追求简单了事而规定空泛且笼统，要具体化、明确化和有针对性、可操作化。例如：可以建立保护商业秘密的部门或机构，制定相应的保密制度，将商业秘密分成几个部分，由存放在不同场所或由不同的人员分别掌握不同的部分，进入不同场所需要不同的权限或者特殊许可。要同涉密员工签订保密协议，比如不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，而且保密协议在员工离职后的一定期限内仍然有效。保密协议应当具体明确，在协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符，即认定所涉技术信息或者经营信息构成商业秘密，被诉侵权人所有技术信息或者经营信息与该商业秘密具有同一性。综上，“采取相应保密措施”的现实中是非常多样和复杂的，具体到个案中的保密措施也要具体案情具体分析，这些保密措施的实施效果，还需要达到“正常经营生产状态下足以防止商业秘密泄露”的一般标准，法院才予以认可。保密措施要未雨绸缪、重在平时的布控防范，权利人对商业秘密保护普遍存在着许多问题，权利人法律意识不强、保密经验不足、保密措施过于笼统。在2021年全国审结的侵犯商业秘密案件中，原告即权利人的胜诉率仅为10%左右，十个案件中有九个案件是败诉的结果，大部分败诉案件中法院没有认可权利人所主张的技术信息或者经营信息为商业秘密，权利人失去权利基础导致败诉。这充分说明权利人在被侵权寻求司法救济时，才发现以前并未采取相应的保密措施或者采取保密措施却不符合规范，败诉后悔之晚矣，无法补救，带来无法弥补的损失。撰写人：袁秦彪2022年9月17日

最近突发其想，想用文字的形式把办过自以为有意思的案件记录下来，毕竟好记性不如烂笔头嘛。当事人在tb上开设了一家店铺，售卖一种电动蚊子拍，共卖出了十几单，被A公司以当事人销售、许诺销售“电动蚊子拍”的行为侵犯了其实用新型专利权为由，向广州知识产权法院提起诉讼，请求判令我方当事人立即停止生产、销售侵犯其“蚊子拍”实用新型专利权的行为并赔偿经济损失10万元。我方的代理意见辩称，其产品从B公司处购买所得，然后放在淘宝上售卖，其不知道所销售的产品“蚊子拍”属于侵权产品，且系合法购买所得，有合法来源，属于善意取得案涉产品，不承担侵权责任。本案经过一审的开庭审理后，双方对于本案的争议焦点进行激烈的辩论，即涉案产品具备合法来源的抗辩是否成立？根据《专利法》第77条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。在实务中，专利诉讼侵权案件，被告经常以不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品为由主张抗辩，我们称之为合法来源抗辩，该抗辩一但成立，便无需承担经济损害赔偿责任，即是赔偿责任的免除抗辩。那么，究竟合法来源的抗辩要具备什么要素才能抗辩成立呢？需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源的客观要件和销售者无主观过错，两要件相互联系，缺一不可。一、合法来源的客观要件近些年来我国的小商品市场交易市场蓬勃快速发展，基于交易的便捷性以及传统的信赖交易模式，交易双方往往会省略订立书面的买卖合同，通过微信聊天的方式来完成下单并进行转账交易，其通常难以提交交易过程中的买卖合同，交易发票等相对客观的证据，但是如果仅凭被告陈述即认定合法来源抗辩成立，并将导致知识产权侵权行为泛滥，难以打击侵权源头。在结合《专利法》第77条的立法背景下，对于是否具备合法来源的客观要件的认定通常需要考虑三个要素，但不能一刀切的认为必须具备以下三个要素，1、进货渠道是否合法，2、合理的交易价格，3、相应的票据。首先对于进货渠道是否合法，应该根本商业流通的规律，惯例来理解，在具体的案件事实中实事求是，具体问题具体分析，而不能机械的限于法律规定的合法渠道，结合到本案中，我方当事人提供了微信聊天记录，转账记录，合作合同的证据已经能够充分证实了我方当事人的进货渠道来源符合正常的交易习惯，故应当具备“合法进货渠道”。其次，“合理的价格”是指购买价格合理，支付合理对价来取得商品的再次转售盈利的机会，该对价是否合理，应该结合交易时的市场行情，交易规律等具体因素来综合判断，而非严格按照专利的正品价格予以评判推断。结合到本案中，蚊子拍跟厂家的进货价格为35元，虽然低于涉案专利产品的正品价格，但是其交易价格也属于合理范畴。最后，相关票据应做广义解释，结合产品的交易特点和交易惯例等要素综合判断，不限于双方的买卖合同，进货合同，收据，电子发票，收据等。结合到本案中，我方当事人提供了有明确的唯一的上家厂商的电子票据。本案中的合法来源证据，已经能够指向一个明确、唯一、具体、可证实真实的上游厂家供货商，且本案的涉案产品的说明书上也有上述证据所指向的供货商。原告在庭审中并未提供相反的证据，在权利人即原告未进一步提供推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认为我方合法来源的客观要件成立。二、合法来源的主观要件（销售者无主观过错）人的主观思想看不见，摸不着，那么怎么认定被告主观上的“不知道”呢，在实务中，一般都是从正常的交易行为来推断主观是否合乎明知，通过客观化的行为体现无主观过错，如果销售者能够提供证据证实其遵从常规的市场交易规则，所售涉案产品的上一手厂家明确唯一，价格合理，销售行为符合诚实原则、合乎交易惯例，即可推断销售者主观无过错。结合到上述本案中，我方当事人提供了微信聊天记录，转账记录，合作合同，以及电子发票的证据来证实其交易符合正常的市场交易规则。但庭审中，原告并未提供相反的证据，在权利人即原告未进一步提供推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认为我方合法来源的主观要件成立。本案中，虽然合法来源抗辩成立了，并不改变销售侵权产品和侵权行为的本质属性，因维权行为导致的合理开支，即原告为获得停止侵权救济的合理开支乃应得到支持。合法来源抗辩设立的背后法理，一方面是从公平正义原则和诚实守信原则出发，从正当的交易市场商品流通的过程销售者在无过错的情况下能够免除赔偿责任；另一方面，督促侵权商品销售商完善进货渠道的管理，积极向专利权人披露上游供货商，以便专利权人逐级向上游供货商主张责任，最终找到并打击侵权商品的生产源头，从根本上消灭侵权现象，维护专利权人的利益，鼓励创新，支持创新，从制度层面为知识产权创设顶层设计，为推动整个社会的创造力充分迸发，为推动经济市场的繁荣保驾护航。虽然专利法律法规和商标法律法规都规定了合法来源，不同于商标可以直接通过外观及细节的差异进行判断、专利所保护的是产品的内部功能或构造和相关部件之间的连接关系，对于销售者来讲、即使是多年的行业从业者也未必有足够的知识和能力进行判断是否侵权。因此，遇到了类似知识产权侵权诉讼法律纠纷，应该咨询专业人士，及时止损。笔者：袁秦彪2022年7月30日