许晴晴

案情简介：2018年河北某公司承包了山西某公司的VOC治理项目工程，李某作为其中劳务分包人从河北某公司分包了部分劳务。在施工期间李某使用古县某吊装公司吊车进行吊装作业，李某于2018年7月给吊装公司法定代表人微信转款2700元。后拖欠吊装费，2021年吊装公司起诉李某，安泽县人民法院作出民事判决书判决李某给付古县某吊装公司吊装费49000元，之后在执行期间达成执行和解，款项已履行完毕。另，2018年9月5日李某与河北某公司已解除劳务分包合同，2019年2月协商处理未结算的工程量时，河北某公司的职工通过微信给李某发送了《增项费用整理》文档，文档中有一项内容为：“吊装费先垫付后公司支付”。2022年李某（原告）起诉河北某公司（被告）追偿权纠纷一案，诉请法院判决河北某公司向其支付吊装费47700元。一审法院认为被告给原告发送的《增项费用整理》文档中包含“吊装费先垫付后公司支付”的内容，视为被告公司通过微信给原告发出的要约，原告在施工过程中联系吊装公司并支付吊装费用，以实际行动对被告的要约进行了承诺。承诺生效时合同成立。原告支付了关于吊装费的案件受理费、执行费、吊装费共计47700元，被告应当按照约定向原告支付吊装费用。因此支持了原告的诉讼请求。因原告拖欠三家以上的吊装费，如果公司本案败诉，后续势必会持续造成其他损失，被告不服一审判决决定向临汾中院提出上诉要求撤销一审判决，改判驳回李某诉讼请求，被告非常重视该问题，找到笔者咨询。笔者认为法院裁判逻辑有问题，提出以下核心观点：一、被上诉人认可《增加费用整理》文档是对劳务分包合同以外增加的工程量的协商文件，也就是说其只针对分包合同以外的后增加的工程量发生效力，不能扩大使用范围；二、项目增加量清单4中“吊装费先垫付后公司支付”，仅针对于该清单中明确的吊装费，而不是被上诉人所作全部工程中涉及到的吊装费，增加工程清单中明确数额的吊装费用上诉人需承担的金额已包含在其他判决书确认增加的工程量费用中，且判决后上诉人已经履行完毕。最终临汾中院采纳了我们的意见，认为该文件仅对合同外增加的工程量发生效力，若存在上诉人应承担的吊装费用在该清单中已经列支，未列支的上诉人不承担义务。一审法院认定该约定是一个订立新合同的过程明显不当。判决撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一审以及二审案件受理费均由被上诉人承担。在笔者的指导下该案二审取得全面胜利。

逃亡六年，终因证据不足不起诉——一起寻衅滋事案的办案总结摘要共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案犯罪嫌疑人的犯罪事实。因此，即使生效法律文书认定在逃的李某1属于共同犯罪，也应当综合在案证据分析、判断李某是否构成寻衅滋事罪。同时，对取保候审的犯罪嫌疑人在审查起诉时应当坚持比例原则，依据案件的性质、情节、证据等情况，确定适当的审查期限，尽快推进诉讼活动，而不应将刑事诉讼法规定的取保候审最长期限12个月作为标准期限。案情简介2016年12月20日，李某1与邻居因胡同通行发生纠纷，李某1与其弟李某2商量后决定用砖块将胡同口砌窄，以阻止邻居停放汽车。在砌砖过程中邻居打电话报警，派出所民警到达现场后，李某1即停止砌砖并走到胡同外向民警说明纠纷发生经过。在此期间，李某2手持瓦刀与邻居一家发生肢体冲突，李某1上前阻止遭到邻居围攻。在邻居张某手持铁锹准备打李某2时，李某1拿起铁锹与张某对打。肢体冲突持续一分多钟后被民警制止。冲突造成李某1、李某2轻微伤，邻居张某轻伤二级，另外2人轻微伤。2017年1月20日公安机关对李某1作出刑事拘留决定，但李某1并未到案而是开始了长达六年的逃亡生涯。2017年1月17日李某2被刑事拘留。2017年8月3日某县人民法院开庭审理认为，李某1和李某2共同实施寻衅滋事犯罪行为，以寻衅滋事罪判处李某2有期徒刑三年。判决生效后李某2被送到监狱服刑，2020年1月刑满释放。李某1在逃亡期间不断向有关部门写信反映本案，同时为逃避抓捕，李某1住过坟地，捡过垃圾，生活十分凄惨。2022年6月李某1在采集核酸时被山西省某地公安机关抓获，后被移交给案发地公安机关，2022年6月7日李某1被刑事拘留。辩护观点在检察院审查批捕期间，李某1的家属委托笔者作为李某1的辩护人。因时间紧迫，且李某1在看守所因疫情隔离笔者无法会见，只能先通过家属了解案情。笔者初步了解案情后向检察院提交了不予批准逮捕申请书。2022年6月20日检察院以证据不足，对李某1作出不批准逮捕决定。公安机关移送审查起诉后，笔者详细研究本案卷宗后认为，李某1不构成寻衅滋事罪。笔者向检察院提交了书面辩护意见，论述李某1为什么不构成寻衅滋事罪。首先，李某1与邻居因胡同通行问题发生纠纷，在寻求人民法庭、司法所调解未果的情况下，李某1用砖将胡同口两侧砌窄，以阻止邻居家的汽车停进胡同里影响他人出行。该行为虽有不妥，但其主观上属于私力救济，并且在公安处警制止后，李某1就停止了砌砖行为。李某1的行为无论其主观故意还是客观表现均不属于逞强耍横、无事生非的扰乱社会秩序行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确，行为人因邻里纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。因邻里纠纷发生的殴打、辱骂、恐吓等行为都不认定为寻衅滋事，举重以明轻，李某1的上述行为更不应当认定为寻衅滋事。其次，李某2与邻居之间肢体冲突与李某1无关，不能以此认定李某1寻衅滋事。李某2与邻居之间的肢体冲突，李某1既不能预料，也无法阻止，更非与李某2事先预谋。冲突发生后，李某1积极阻止双方发生冲突时被邻居等人围攻，李某1在面对本人和其弟李某2遭受严重人身危险的情况下，不得已拿铁锹反抗，其阻止暴力的行为属于典型的正当防卫，且其防卫手段足够克制。在邻居不再殴打其弟李某2后，即使对方继续从李某1身前、身后向其投掷砖头，李某1也始终保持着克制，并未予以反击，有效防止了事态扩大。笔者的辩护意见得到承办检察官的认可。但本案面临着一个十分棘手的问题，即2017年8月3日的刑事判决书在审查查明中认定，“被告人李某2与其兄李某1共同实施寻衅滋事行为，系共同犯罪”。该判决早已生效且李某2已经服刑完毕，因此检察院在决定是否对李某1作不起诉时意见无法统一，向上级检察院请示汇报也没有得到明确指示。针对该问题，笔者向检察院提交了补充意见。笔者认为，共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案犯罪嫌疑人的犯罪事实。李某1是否构成寻衅滋事罪要综合本案全部证据分析、认定，本案在案证据不能认定李某1构成寻衅滋事罪。同时，笔者援引最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例，该案例法院在判决中认定，“在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。”经过多次沟通、交流，检察院最终采纳笔者的意见。2023年6月16日，经检委会讨论决定，本案因证据不足，决定对李某1不起诉。总结与思考李某1逃亡六年，又历经一年的侦查、审查起诉，终于守得云开见月明。案件圆满结束带给笔者的除了欣慰还有思考。本案能取得满意的结果，除了笔者积极有效的辩护外，离不开检察官的责任与担当，当然也离不开当事人坚定的信念。美中不足的是，本案审查起诉历时近一年，几乎用满了李某1的取保候审期限。刑事诉讼法对取保候审规定了最长12个月的期限，其目的在于保障刑事诉讼的尽快推进，减少对犯罪嫌疑人的影响。作为本案的审查起诉机关，同时也是法律监督机关，检察院更应该依法维护刑事诉讼法的正确实施。在审查起诉中坚持比例原则，依据案件的性质、情节、证据等情况，确定适当的审查期限，尽快推进诉讼活动，而不应将刑事诉讼法规定的取保候审最长期限12个月作为标准期限。所以，虽然正义最终以看得见的方式在本案中得以实现，但却来得有些迟到，不能不说是一种遗憾。

聚众斗殴罪中关于“持械”的法律认定——一起聚众斗殴案的有效辩护前言持械聚众斗殴属于聚众斗殴罪的加重情节之一，相比较普通聚众斗殴三年以下的量刑，被告人一旦被认定为持械聚众斗殴，量刑幅度直接升格为三至十年。因此，准确把握“持械”的法律认定标准对聚众斗殴罪的辩护具有重要意义。但在司法实践中对“持械”的法律认定往往较为模糊，导致许多类似案件在量刑上差别较大。笔者认为“持械聚众斗殴”在实践中需要重点把握两个方面，一、要厘清“械”的概念，聚众斗殴中使用哪些物品（工具）才应认定为持械聚众斗殴；二、部分行为人持械斗殴，“持械”这一加重情节仅对持械者评价还是对持械斗殴的一方全部评价？笔者以之前办理过的一起聚众斗殴案为例简要分析上述两种情形下“持械”的法律认定问题。案情简介刘某系衡水某商场饭店服务员，其与隔壁饭店服务员李某发生口角，双方互相谩骂导致矛盾激化。此后几天双方各联系数名闲散人员互相挑衅，最终双方约定晚上在衡水某公园斗殴。案发当晚双方各到场五六人，互相谩骂之后双方发生短暂打斗，期间刘某一方的韩某、闫某等人从袖筒中拿出长约60公分的PVC管击打对方，造成对方两人轻微伤。当晚路过的市民见状报警，次日公安机关将刘某等人传唤到案，后以聚众斗殴罪将其刑事拘留。侦查终结公安机关将本案移送检察院审查起诉，公安机关在起诉意见书中认定刘某等人持械聚众斗殴。刘某被逮捕后家属委托笔者作为刘某辩护人，笔者会见刘某时其陈述当晚并未参与斗殴，事先也不知道韩某、闫某等人携带PVC管。审查起诉阶段笔者阅卷后认为刘某所述属实，当晚其未参与斗殴，事先也并未与韩某、闫某等商议“持械斗殴”，更不知道韩某、闫某等人携带PVC管。笔者认为本案聚众斗殴基本事实没有争议，但不应认定刘某具有持械聚众斗殴的加重情节。基于此，笔者在审查起诉阶段向检察院提交详细辩护意见。辩护观点一、持械聚众斗殴中“械”的认定应当符合聚众斗殴罪的量刑逻辑。持械聚众斗殴法定刑升格到三年以上十年以下有期徒刑，量刑升格本身就说明了“持械”的社会危害相较普通聚众斗殴是显著增加的，使用的“械”极易造成他人死亡、重伤或其他严重后果，否则有违罪刑相适应原则。这样的“械”一般包括管制刀具、钢管、砖头、玻璃瓶等具有相当杀伤性的器械，这类器械的特点是普通人只需要以一般的方式使用就可能造成严重伤害后果。张明楷教授在《刑法学》（第五版）中更进一步明确“持械”中的“械”指的是凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器。具体本案，韩某、闫某等人手持60公分长的PVC管（一种质地脆弱的塑料管）显然不属于大众普遍认知中的“凶器”，普通人以一般的方式使用PVC管打斗造成的伤害可能还没有拳头造成的伤害后果严重。韩某、闫某等人手持PVC管的行为显然不具有持械聚众斗殴相当的危险性，也无升格处罚的必要性。二、即使认定韩某、闫某等人持械聚众斗殴，刘某也不应作出相同评价。聚众斗殴罪为必要的共犯，该犯罪只能以共同犯罪形态构成，但这并不意味着本罪所处罚的首要分子和积极参加者对于聚众斗殴具体表现形式或危害后果需要无差别承担责任。应当严格按照共同犯罪理论分析聚众斗殴的首要分子及积极参加者在哪些范围内形成了共同犯罪的合意，超出合意部分的行为不应当认定为共同的犯罪行为。具体本案，刘某与韩某、闫某等人在聚众斗殴层面上达成了合意，但该合意并不当然包括“持械聚众斗殴”，否则《刑法》第二百九十二条也不会将“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重情节之一，规定了不同于普通聚众斗殴罪的量刑幅度。刘某与韩某、闫某等人事先未商议“持械”，案发当晚刘某也不知道韩某、闫某等人事先将PVC管藏于长袖内，打斗中韩某、闫某等人突然拿出PVC管并使用。刘某对于“持械”事先没商议也无法预见，事发突然更无法阻止。因此，虽然刘某系纠集者，其也不应对“持械”的行为负责。辩护效果通过多次沟通检方采纳笔者的辩护意见，在起诉书中没有认定刘某具有持械聚众斗殴情节，最后法院判处刘某有期徒刑十个月，是本案所有被告人中判刑最轻的。有些遗憾的是法院最终仍然认定韩某、闫某等人手持PVC管斗殴属于持械聚众斗殴，量刑均在三年以上。办案心得严格把握“械”的内涵与外延，细致区分聚众斗殴行为人共同犯罪的合意内容，是否持械斗殴也应当是合意的内容，部分行为人持械斗殴不应作为对共同犯罪行为人的整体评价。刘某与其他被告人刑期上的巨大差异说明对“持械”情节的精细化辩护在持械型聚众斗殴犯罪刑事辩护中是十分重要的。注：文中刘某为化名

一、装修工程合同承揽合同怎么写装修工程合同承揽合同应写明承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。二、承揽合同原材料由谁提供法律快车提醒您，承揽合同原材料承揽人和定作人双方都可以提供。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。三、加工承揽合同的法律后果是什么1.未按合同规定的质量交付定作物或完成工作，定作人同意利用的，应当按质论价；2.不同意利用的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；3.经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作人有权拒收，由此造成的损失由承揽人赔偿。《民法典》第七百七十二条，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

一、买卖房子违约金最多是多少买卖房子违约金最多是实际损失的30%。违约金可以由买卖双方协商确定，双方可以在房产买卖合同中明确约定违约金的数额或者计算方法，只要约定不违法，也无明显不合理的，就可以适用合同约定的违约金。但万一发生纠纷，并不一定完全按照约定的数额执行。因为如果合同约定的违约金数额低于实际造成的损失，守约方可以请求法院或者仲裁机构予以增加；如果约定违约金过分高于实际造成的损失，违约方也可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。二、房屋买卖纠纷的诉讼时效是多久房屋买卖纠纷的诉讼时效是三年，法律另有规定的，依照其规定。法律快车提醒您，根据《民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。三、房产买卖纠纷诉讼如何确定管辖房屋买卖合同纠纷管辖法院的认定为：1.约定了管辖且有效的情形下，以合同约定为准。2.没有约定，则管辖法院为合同履行地或被告住所地人民法院。但是，如果属于政策性房屋买卖合同纠纷，则管辖法院为房屋所在地人民法院。

一、出卖人与买受人的义务出卖人与买受人的义务如下：1.交付标的物。交付标的物是出卖人的首要义务，也是买卖合同最重要的合同目的。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。2.转移标的物的所有权。买卖合同以转移标的物所有权为目的，因此出卖人负有转移标的物所有权归买受人的义务。为保证出卖人能够转移标的物的所有权归买受人，出卖人出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分；法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。二、出卖人应当按照什么方式交付标的物出卖人应当按照合同约定的方式交付标的物。合同约定出卖人代运的，出卖人应当按照约定的运输工具、运输路线进行交付；合同约定买受人自提的，出卖人有义务通知买受人到其营业地、仓库所在地或指定的地点提货。《民法典》第五百九十八条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第六百零一条出卖人应当按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付。三、什么情况下出卖人不承担标的物权利瑕疵义务法律快车提醒您，在买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的情况下出卖人不承担标的物权利瑕疵义务。对于买受人是否知道或应当知道第三人对标的物享有权利，出卖人负有举证的责任。《民法典》第六百一十二条出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。第六百一十三条买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。