孙志远

近日我团队刑案主任孙志远律师接到一起拐卖儿童的案件，当事人姐姐称接到办案机关电话说妹妹涉嫌拐卖儿童被南京警方刑事拘留，办案机关简单描述中被拐卖儿童还是妹妹所生，这让家里人大吃一惊，因为妹妹没有结婚哪来的小孩，随后委托孙律师受理此案，孙律师通过会见和办案机关沟通得知当事人在12年和13年生育两个小女孩，家里对这个事情完全不知情，男方又不付责任一个人也抚养不了两个小孩，后把两个小孩送给别人抚养。后因其中一个领养的家庭遗弃了领养的小孩使得小孩在街头流浪随后案发。检察院之前是让公安那边报捕的，孙律师代理后和检察官反复沟通，首先不是别人的孩子，当然自己的孩子也不能买卖，但是也要考虑案件本身，二十出头的小姑娘所托非人，又担心原生家庭的责骂，这种情况下送给别人抚养对于她来说也无可厚非，当然这也不是她逃避身为母亲责任都理由和借口，但是如果以拐卖儿童定罪量刑是否也刑过其行，最重要的当事人并没有以此获利，单纯的送养行为这不能理解为犯罪，最后检察官决定不予批捕，但也和孙律师一再强调暂时不捕案件会继续侦查，但无疑这是一个好的开始

笔者团队前几年承办过一系列的涉韩业务。当时查询韩国的民法典，我们就注意到了韩国的继承制度与中国的继承制度有很大的不同。最近，正好有客户有关于韩国财产纠纷案件牵涉到了继承的问题，所以本文给大家分享韩国关于法定继承的相关知识。一、法定继承人的范围及继承顺序法定继承，是根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产分配原则继承被继承人遗产的一种继承方式。法定继承是一种法律推定继承。被继承人未立遗嘱或所立遗嘱无效时，法律根据被继承人与继承人之间的近亲属关系，推定被继承人生前愿意将自己的遗产由全体继承人按照近亲属亲等的近远、一般均等分配的方法进行继承。根据《韩国民法典》第1000条和第1003条的规定，法定继承人的范围是:被继承人的配偶、直系卑亲属(胎儿被视为已出生)、直系尊亲属、兄弟姐妹、四亲等以内的旁系。首先，第一继承顺序是被继承人的直系血亲卑亲属；其次，第二继承顺序是被继承人的直系血亲尊亲属；再次，第三继承顺序是被继承人的兄弟姐妹；最后，第四继承顺序是被继承人的四亲等以内的旁系血亲。《韩国民法典》对配偶规定了无固定顺序。之所以这么规定，是为了平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。二、法定继承人的继承份额根据《韩国民法典》第1009条的规定，同顺位的继承人为数人时，均分应继分；被继承人的配偶的应继分，与直系卑亲属共同继承时，应加算直系卑亲属应继分的五成，与直系尊亲属共同继承时，应加算直系尊亲属应继分的五成。第1010条规定代替死者或欠格者成为继承人者的应继分，依据死者或欠格者的应继分。也就是说，在先顺位的一人或多人均分财产，但配偶的继承份额比较特殊，应加算应继分。三、法定继承中的代位继承《韩国民法典》第1001条规定，“成为继承人的被继承人的直系血亲卑亲属或者兄弟姐妹于继承开始前死亡或成为欠格者，并有其直系卑亲属时，由其直系卑亲属代替死亡或欠格者的顺位成为继承人。”也就是说，代位继承人是被代位继承人的晚辈直系血亲，并且不受辈分的限制，只要是晚辈直系血亲就可以作为代为继承人。综上所述，韩国的继承制度和我们国家的继承制度还是存在着较大不同的。最主要的表现在配偶的继承份额和有关尊卑血亲的继承规定上。韩国将直系血亲卑亲属确定为第一顺位继承人，而直系血亲尊亲属确定为第二顺位继承人，也就是说原则上子女、孙子女可以继承父母、祖父母的财产，父母、祖父母不能继承子女、孙子女的。而我国继承制度没有做这样的区分，在我国有关继承的的法律设计中直系亲属的继承权利是一样的。相比较而言，我个人认为韩国的这一设计更为合理，不仅符合一般的人性推定，现实中也能避免很多纠纷。当然，我们这里只是作简要的介绍探讨，如果真的遇到法律问题，最好联系专业律师咨询！

职务侵占一直以来都是企业内部较为多发的刑事案件。目前职务侵占罪是和非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和单位行贿罪等罪名一样，是企业家犯罪中最常见的罪名。职务侵占罪的成立要件虽然刑法将职务侵占罪规定于“侵犯财产罪”一章，但关于职务侵占罪侵害的法益，理论和实践中仍存在不同意见。有的学者认为，职务侵占罪侵害的法益主要是财产权利，将其置于“侵犯财产罪”一章具有合理性，但在刑法分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，有非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪等多个与职务侵占罪具有一定相似性的罪名，这些罪名对全面认识职务侵占罪保护的法益具有一定意义。也有学者认为，虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产，但从民商法角度看，该罪保护的法益不止于此，公司内部人员实施职务侵占的背信行为，实际上是对公司的忠实义务的一种违反。关于职务侵占罪的犯罪对象，我们可以从两个方向进行讨论：一是该罪犯罪对象应限于财物还是财产性利益；二是该罪犯罪对象应限于单位所有的财物还是也包括单位持有的财物。就前一个问题，该罪犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关——对罪状表述中“财物”二字的解释越积极，就越侧重对财产秩序的保障而非对自由的保护。将职务侵占罪的犯罪对象严格限定为财产而非类推解释为包括财产性利益，但可以对财产的外延进行必要的扩张，如包括电力、网络虚拟财产等。职务侵占罪的犯罪对象宜包括有体物和无体物，所有权和他物权，以及债权、股权、知识产权等其他法律规定的权利，但不能类推解释为财产性利益。不同于德国刑法，我国刑法并无区分财物和财产性利益的依据，相反地，基于刑法第92条第四项的规定和刑法分则第五章选取“财产”而非“财物”作为章名表述两点理由，应认为职务侵占罪的犯罪对象不仅包括狭义的财产，也包括财产性利益。就后一个问题，一方面，无论是侵害单位所有还是持有的财物，其主客观特征与社会危害性并无本质的不同，应在刑法上作统一的评价；另一方面，为与刑法第91条第2款的规定相协调，并体现国家对民营企业平等保护的态度，最高检今年颁布典型案例，指出企业在管理、使用、运输中的财物属于单位财物。可见，对职务侵占罪犯罪对象的认定已无区分单位所有财物和单位持有财物之必要。对于职务侵占罪的手段行为，理论上存在综合说与单一说的分歧，前者认为该罪在手段上表现为窃取、骗取、侵占（狭义）等，后者则认为对该罪罪名表述中的“侵占”应作与刑法第270条侵占罪同一的理解。上述争议实际上指向着“罪名思维”与“罪状思维”两种不同的思维方式，若重视罪名思维，则很容易依据“职务侵占罪”这一罪名得出该罪手段行为仅包括狭义侵占的结论，但若重视罪状思维则未必如此。犯罪的认定应当紧密围绕条文的规定而非罪名的表述展开。从现行刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条职务侵占罪中“侵占”的表述改为“非法占为己有”这一点来看，也应采综合说而非单一说。由于当前职务侵占罪在犯罪门槛、法定刑设置等方面与盗窃罪、诈骗罪等具有一定差异，若采单一说而非综合说，会导致侵占单位财物的行为被认定为职务侵占罪，与其危害性相当的窃取、骗取单位财物的行为则被认定为盗窃罪、诈骗罪，进而引发罪刑不均衡的结果。一方面，当前实务界几乎一边倒地采取综合说，上述分歧在实践中并不存在太大争议；另一方面，现实生活中利用关联交易侵占单位财物的现象较多，正确处理好这类侵占行为，要把握好以下几点：一是要审查关联交易的程序是否合法；二是要审查关联交易的定价是否公允；三是要将关联交易中非法占为己有限制为占为“己”有，不包括让第三人占有；四是对于母公司与全资子公司、母公司与控股子公司之间的关联交易，鉴于双方财产利益高度重合，原则不宜作犯罪处理，如果侵害了关联主体的财产权益，可以通过民事诉讼解决相关纠纷。对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解，民商法、劳动法对职务行为和劳务行为并不作明确细分，因此从救济受害人的立场出发，应对该罪“利用职务上的便利”作扩大解释。“利用职务上的便利”应指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，即只有在对财物具有一定的支配权和控制权的情况下，才有认定职务侵占罪成立的空间。在具体办理职务侵占案件过程中，审查的重点在于行为人有无特定职务、是否利用特定职务将本单位的财物非法占为己有，至于取得职务的方式可以在所不问。就刑法规制的门槛而言，根据相关司法解释，当前职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万元，而盗窃罪“数额较大”的认定标准则为1000元至3000元以上，对于二者间在入罪数额要求上的较大差异是否合理的判断，实践中有不同理解。司法解释如此规定，可能出于两点理由，一是盗窃罪在实践中占有的财产数额一般较少，而职务侵占罪侵占的财产数额相对较高；二是法律对不同主体规定的法律后果有所差异在中外立法中都存在，对此应理性看待。虽然刑法与民法出于立法目的的不同在法律规定上有所差异，但如何尽可能协调二者间关系，却也是法治国项下不可忽略的一个重要问题。尽管刑法、刑事诉讼法与民法、民事诉讼法的研究背景、追求目标等有所不同，但相互之间事实上存在交叉与融合，在此背景下，需要加强学科之间的沟通，具体包括三个维度：一是进行理论上的探讨；二是注重对实务经验进行理论上的提升；三是把握“公法私法化现象”“私法公法化现象”，研究和把握不同法律之间交叉与融合的趋势。应进一步思考刑法的目的与价值，并对民法与刑法间关系进行再一次的考量，实现刑民融合的目标。因此我们认为：对股东通过关联交易等手段侵占公司财物的行为，应该通过民事手段进行救济，刑法似无介入之必要。刑法作为社会治理的最后手段，带有最强烈的国家意志，根据刑法谦抑性原则，应当减少公权力对市场主体活动的干预，将国家干预限定在必要和最低限度内。

本月初，因为客户委托的案件需要，笔者团队一行前往东南亚的泰国进行了调查取证工作。顺带着我们对这个千佛之国进行了一番深入的探访和了解。作为爱好时政的律师，笔者试着为大家介绍一下泰国的现行政治制度对外国投资的影响。众所周知，泰国是东南亚的重要国家，曾经的亚洲四小虎之一，是中国倡导的一带一路战略的重要东南亚节点。作为法律人、作为生意人，我们不能只关心泰国旅游了，也要关心一下泰国的政局。但凡对国际局势稍有关注的人，提到泰国，第一印象似乎就是没完没了的政变。最近恰逢泰国大选，前次政变上台的首相巴育输了大选，泰国政治的前途似乎有不明朗了。在泰国，军事政变犹如家常便饭一般。笔者简单上网查了一下，从1932年6月泰国第一次军事政变之后，泰国至今已经发生了20余次大小军事政变。可以说，泰国的近代史就是一部军事政变史。按照我们的理解，这样的国家，一定是社会动荡、民生凋敝的，好像我国北洋割据时代一般。但如果我们稍微深入了解一下泰国，或者实地到泰国去看一看瞧一瞧，就会发现实际并不是这样。在各方势力你方唱罢我登场的乱局之下，泰国社会经济确实持续稳定的，国家从未因所谓政治动乱而发生大的流血冲突，简直是一个奇迹！但这个奇迹确实有迹可循的。首先，作为千佛之国，泰国几乎全民信佛，其民族性相对平和，对于斗争和冲突的烈度天然就比不上北方寒地的民族国家。就像很多人信奉的地缘政治观点说的一样，北方的民族因为资源禀赋相对较差，所以人们挣扎求活，民族性里面狼性居多，天生更具有攻击性。而类似泰国这样的热带国家，因为雨热条件好，自然资源尤其是食物资源相对充沛，其民生存较易，从先民那里遗传下来的侵略斗争基因就少。其次是因为现行的二元君主立宪制度。当今的泰国，是全世界范围内少有的君主掌握实权的国家，国王世袭继承与内阁政府的更迭变换，成为泰国政治的一大特点。我们在泰国的时候，恰逢泰国现任王后过生日，全国（包括我们到访的偏僻乡下）到处悬挂王室一家的画像，让我们深切感受到王室的影响力渗透在泰国人生活的方方面面。在泰国，国王是政治生活的最后仲裁者，纵观近半个世纪以来泰国历次政变（笔者不赘述，有兴趣者可自行查询），我们可以感受到国王在政变过程中的作用和力量，可以说过从来没有一次政变是能够在不赢得国王的支持而能成功的。现国王拉玛十世在位还没有发生过军事政变，而故去的前国王拉玛九世普密蓬，在位70年，可谓是世界历史上少有的“能人”。在位期间发动或平息了多次政变，每当时局动荡甚至血雨腥风的时候，人们就会将目光投向国王。普密蓬屡次凭借自身的崇高威望，在紧要关头迫使各方让步，化解危机。国王的存在，控制了政变的烈度和破坏性，使得时局尽可能的平稳，不至于社会崩坏。再次，泰国的军方和我们通常理解的反动军阀似乎也并不一样，军方并不恋权，并不想长期实施军事独裁。军方发动政变，通常都是因为国内各政治派别斗争激烈，闹得不可开交造成社会动荡，比如我们熟悉的“红衫军”和“黄衫军”的街头斗争。军方发动政变后，其实都是驱逐首相和现政府的主要官员，严格控制舆论宣传，同时要求公务员各司其职，提升各职能部门次长担任部长等，迅速稳定局势。然后军方会寻求国王的认可和支持，指派一位过渡政府总理，组建一套过渡班子，负责修宪、组织大选事宜。经过一段时间的军事管制之后，军方会将权力移交给新的民选政府，重新退居幕后。因此不少泰国人认为，军方的政变是结束纷争动荡，恢复社会宁静的需要，对政变表示认可和欢迎。最后，泰国的官僚行政机构很稳定。如同前文所述，军方政变一般都是驱逐首相和政府高官，一般很少涉及普通公职人员。尽管政变可能会带来一定的政局动荡，但是泰国学习自西方的文官制度，保证了基本的行政效能。临时过度政府或者新上台的政府，除了调换部长大臣等高级官员，各部常务次长以下的政府职能官员一般是不会动的，政府的日常行政事务和业务工作正常进行，这保证了政策制定、政策内容和政策执行过程的稳定。这就向美国大选，换个总统，只会换掉华盛顿的高官，各部门、各地方的普通公职人员是不会受影响的。由此可见，泰国的政治变动，或者说政变或大选并不必然会引起政局动荡从而影响投资环境。权力上层的变动是权力高层的斗争的结果，是他们权力再分配的外在表现，只是有的时候以军事政变等极端方式表现出来。因此我们认为，泰国是东南亚最能吸引外资的国家之一，这是因为泰国的旅游业资源禀赋极好，全国各地都是世界知名的旅游胜地，曼谷、芭提雅、清迈、普吉岛···这些都是世界各地游客趋之若鹜的好去处。泰国制造业基础也好，是东南亚地区最大的制造与装备中心，拥有大批熟练产业工人，丰田等多个世界级的知名制造业大企业在泰国进行了大量投资。最值得称道的，也是笔者本文重点阐述的，就是政府的政策延续性好，并不因政局变化而导致经济政策朝三暮四，这点甚至比欧美都要好太多。如果您看了本文，对这个充满异域风情的热土有投资兴趣，或许我们可以一起进行一场奇妙的商业探险。