陈诚

法律虽然是文字，力量却惊人，因为背后牵动的是国家权力。律师对法律的洞察和运用，能撬动权力的杠杆，进而维护当事人的利益。“运用之妙，存乎一心”，就民事诉讼领域而言，面对当事人抛出的道道维权难题，如何以法律精准破解实现诉讼目的，是一个在战争中学习战争，不断精进的过程。律师代理诉讼就是走雷区，策略和路线的制定殊为重要，稍有不慎就可能让当事人利益受损让自己后悔莫及。雷区分布在诉讼请求的确定、证据的取舍、案由的抉择、适用法律的选择等诸多区域。下面以一个真实案例作一说明。一、案情某市某村位于城乡结合部，政府为城市发展征占村上部分土地。为安置征地拆迁群众，规划局规划了居民集中安置点。因缺乏建设资金，该安置点项目一直未启动。汶川地震导致该村危房多。根据市政府地震后颁布的征地拆迁补偿安置实施办法，该村被征地农民住房安置可采取在新征土地上统规统建方式，征地成本由市财政投资评审中心评审。经招商引资，该村委确定外省某投资公司为居民安置点项目投资人。双方签订的《联合联建居民安置房合同》经当地政府部门见证和备案。该项目也取得《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》等一系列审批手续，项目所在集体土地经省政府批复征收为国有土地，经市政府发布《征收土地公告》。村委随即与该投资公司共同设立一房产公司，房产公司向当地土地统征储备中心支付土地报征预付金几百万元。该投资公司和该房地产公司先后垫资二千多万元完成了居民安置点项目用地范围内征地拆迁补偿、项目可行性研究、土地测绘、勘察设计、土地前期开发等工作。后规划局突然对居民安置点重新选址，改变了项目地块规划用途，投资公司和房产公司垫资的居民安置点项目已无法实施，损失惨重。村委和投资人虽无数次与政府和规划局沟通，均无功而返，政府不能决定向投资人赔偿损失，规划局也不可能将项目地块的规划再改回。投资人无计可施，陷入无助和焦急。二、诉讼策略的制定我接收案件并熟悉证据材料后，开始大脑风暴。投资公司能否起诉与其签订协议的村委会呢？因为协议中约定了村委会保证项目用地审批手续的义务，起诉村委会要求赔偿损失能够找到角度，但即便胜诉村委会也无足够财产可供执行，相反与村委会关系恶化，不利于问题的解决。此路行不通。当事人的损失是规划局调整规划直接导致的，能否提起行政赔偿诉讼？可规划局调整规划的行政行为并不存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形，虽然可以说该行政行为存在明显不当的情形，但这个观点是否能被法院采纳呢？毕竟《建设用地规划许可证》的用地单位是当地规划建设和环境保护局，而《建设项目选址意见书》载明的建设单位又是乡政府，规划局调整规划时是不可能将项目地块投资人作为利害关系人予以考虑的。房产公司或投资公司起诉规划局，很可能在法庭上被驳得体无完肤，就原告主体是否适格这一项就可能在穷追猛打下招架不住。总之，走这条诉讼路线极可能进入死胡同，只好不走。那能否起诉地方政府呢？投资公司和房产公司从来都未与政府签过任何民事合同或行政合同，政府也没针对投资公司和房产公司作出任何具体行政行为，起诉政府角度又何在呢？走非诉途径被时间证明是徒劳，只有走诉讼之路，但以上几条路都不能走，该如何确定诉讼策略呢？我想到了不当得利。《土地管理法》第二条规定：“......国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿......”第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费......”《土地储备管理办法》第十八条规定：“土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件。”故征地补偿义务和对征收土地的必要前期开发义务均应由国家履行。投资公司和房产公司代国家支付征地补偿费用和土地前期开发费用得到政府和相关部门认可，该代付行为无过错。因规划调整，投资公司和房产公司代付费用的投资目的已不能实现，国家受领其基于给付行为而移转的利益，因欠缺给付目的而产生给付型不当得利。《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”因国家没有合法根据，取得不当利益，两公司作为受损失的人就有权请求国家返还不当利益。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》第三条第四款规定：“市、县财政部门具体负责土地出让收支管理和征收管理工作，市、县国土资源管理部门具体负责土地出让收入征收工作。”当地政府颁布的征地拆迁补偿安置暂行办法也规定，辖区内征收集体所有土地的拆迁补偿安置工作在市政府领导下，由国土管理部门组织实施。加之《土地储备管理办法》第十八条规定土地储备机构应对依法征收后纳入储备的土地进行前期开发，故当地国土管理部门和土地储备机构应代表国家向两公司返还该不当得利。虽然按照规定征地成本由市财政投资评审中心评审，但本案中财政投资评审中心几年来一直不愿对征地成本进行评审。根据司法最终解决原则，可通过法院委托司法鉴定机构对两公司支付的征地成本和土地前期开发费用进行司法鉴定。如果投资公司和房产公司均作为原告起诉，则不好确定双方的权益边界，诉讼请求要做到具体就有一定诉讼风险。故可将投资公司享有的不当得利债权转让给房产公司。以上策略确定后，我即向投资公司出具了相应的法律意见书，其股东欣然采纳后让房产公司与律所签订了诉讼委托代理合同。之后，投资公司向国土管理部门和土地储备机构公证送达了债权转让通知，房产公司以国土管理部门和土地储备机构为被告提起了民事诉讼，案由为不当得利纠纷。在诉讼中，房产公司向法院申请工程造价鉴定和会计鉴定，经鉴定确定了征地补偿成本和土地前期开发的成本。庭审后，我向法院提交了系统阐述本案不当得利债权的代理词，并附诉讼可视化图表和参考判例。从庭审效果看，诉讼前景可期。《孙子兵法》有云:“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎？”诉讼就是一场战争，制定正确的诉讼策略就是“未战而庙算胜”。

我是一位担任若干家企业法律顾问的律师。作为一家律师事务所的创办人，我能体会你创业的艰辛。选项目、寻人才、筹资金、建人脉，企业前进的每一步都不容易。当别人酣然入梦时，你可能正为经营难题辗转反侧。当别人闲适时，你可能正事务缠身压力重重。作为中小企业家，您是令人尊敬的。因为中国中小企业贡献了60%以上的国内生产总值，50%以上的税收，并创造了80%的城镇就业。但你的企业也是令人担忧的。因为中国民营企业的平均寿命只有2.9年，每年约有100万家民营企业破产倒闭，60%的企业将在5年内消亡。而西方发达国家企业平均寿命是我们的十几倍、几十倍。导致这样后果的原因很多，但肯定有一个原因，那就是中国企业普遍缺乏法律风险防范意识，未获得高质量的法律服务。而这一点上发达国家企业与我们却恰恰相反。国内中小企业面对的法律风险到底是什么？它是无孔不入的风险，数量至少高达1400余项，包括但不限于：公司设立领域、知识产权领域、法人治理领域、兼并收购领域、公司上市领域、公司诉讼领域、股权转让领域、公司制度领域、国际贸易领域、公司担保领域、关联交易领域、境外投资领域、税务筹划领域、外汇管理领域、投融资领域、合同及合同管理领域、票据领域、企业刑事责任领域等。我曾处理过一家中外合资经营企业的内部股东纠纷。该合营企业有三个外国股东、两个中方股东。其章程约定：董事会由三名董事组成，其中三个外国股东委派一名，两个中方股东委派两名；董事会会议应有三方之二以上的董事出席方能举行，最重要的事项须由出席会议的董事一致通过，其他事项由全体董事过半数通过。后来这两位中方董事经常自行举行董事会会议，并就重要事项作出董事会决议，完全架空了外国股东和外国董事，给外方造成了不小的损失。外方当初忽略了章程签署中的法律风险，如当时坚持多委派一名董事可能就没这么被动。再举两个事例。有一天一位老总愁眉深锁地来到我办公室，说他花几千万收购的公司被起诉了，该公司价值上亿的林权已被法院查封。原来他收购的公司为原某位股东的个人借款提供了担保，公司的公章就盖在借款合同保证人的位置。但在股权转让中原股东隐瞒了这一事实。因债务人未按时还款债权人就起诉公司并向法院申请了财产保全。他本想申请林权抵押贷款缓解资金压力，不料却陷入官司。事实上，股权转让潜藏着很大的法律风险，前期轻信于人不做尽职调查是不明智的。我前不久代理一茶叶公司应诉。该公司因未付设备货款被起诉。但事实是供货方出售的设备质量有问题，供货方以回厂维修为由将大部分设备运走后要求茶叶公司付清货款才运回，茶叶公司拒绝后供货方即起诉。在设备交付过程中，双方都没有为对方出具收据。庭审中供货方坚称没有从茶叶公司运走设备。为弥补证据不足，茶叶公司向公安局报案，后经警察讯问，供方人员才交代了实情。在合同履行中，交付货物或支付款项应让对方出具收据。否则，在对方不诚信时自己就可能跌入困境。对企业经营者而言，民事法律风险就象一匹匹潜伏在树丛中的狼，稍有不慎就可能为其所伤。就刑事法律风险，你可能觉得，你的企业不会惹上刑事问题。但目前企业家犯罪受追究越来越多。2014年1月3日,法制日报社《法人》杂志与中国青年报舆情监测室联合推出《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》。报告称,与2011年、2012年度媒体案例相比,民营企业家所涉犯罪案件在绝对数和所占比例上,处于明显提升状态。融资、财务管理与合同纠纷是民企案发的主要领域,其余领域分别为安全生产、公司经营、产品质量、工程领域、招投标、证券和物资采购领域。报告还显示,2012年、2013年统计的民营企业涉嫌罪名中前十位基本上都是经济犯罪,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、挪用资金罪等与企业经营相关的罪名,一直是民营企业家们屡屡触犯的禁区。在中国法治环境有待提高的大背景下，经营企业在很多领域都有刑事法律风险。如现在的投资公司很多都有问题，但其数量却在不断增加。一旦出事，老百姓的投资血本无归，经营者则锒铛入狱。刑法的周密性和现实的复杂性让企业家稍有不慎就可能踩到刑事责任的地雷。如果你没有相关防范意识，就可能长期游走于刑事风险的边缘。对企业家而言，刑事法律风险就象一头林中饿虎，稍有不慎就可能为其所杀。《黄帝内经》云:“治病莫如防病,防病必须养生,养生方能长寿。”民刑事法律风险与你如影随形，你该如何防范以让企业长寿让自己平安呢？你可能觉得自身坚持学习法律或招聘专职法务人员就可以了。但法学是一门需要耗费大量时间和精力才能掌握的学科，除了书本学习，更需长期实践滋养。要做好企业法律事务，一般只有经验丰富的律师才能游刃有余。一是因为要成为律师，首先就须具备较深的法律功底并通过最难考的司法考试。二是因为律师就是以法律实践为职业的群体，多年的诉讼与非诉实践能练就其在法律实务中的火眼金睛和腾云驾雾的能力。比方诉讼时效，很多企业家都能说出是两年，其实诉讼时效不是一个简单的法律问题，除两年外，还有1年、3年、4年和5年，除大家熟知的《民法通则》规定外，还有《合同法》、《产品质量法》、《环境保护法》、《海商法》、《拍卖法》、《专利法》等法律和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》予以规定。诉讼时效期间届满后，权利方并非就无计可施，只是补救措施需要细腻的技巧罢了。优秀的律师一般都能巧妙地处理时效届满问题。你坚持学习法律能提高法律水平，专职法务人员一般也具有一定法律功底，但你们是不可能象律师经常出入于法庭仲裁庭，奔忙于民刑事法务，从而积累大量实践经验的。你知道，有的事情只能律师来做，如发送律师函，进行律师见证，在侦查期间担任犯罪嫌疑人的辩护人等等。2014年10月23日《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。”这势必又将赋予律师一个独有的代理资格。另外，有的事情一般只有律师才好做，如到政府部门查询复印档案，作为辩护人到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，出具法律意见书等等。因此，如你能聘请律师作为企业法律顾问，则法律风险的有效防控至少走对了第一步。其实，从防范法律风险的角度聘请律师只是从消极防御的角度出发。从积极进攻的角度也应该聘请顾问律师。律师通过长期法律实践往往能积累大量高端人脉，与这样的律师合作就有机会整合优质资源。如我的一个顾问单位的老总因投资项目急需资金，而我另外一个顾问单位又是专门的融资中介公司，与银行、担保公司有长期稳定的合作。我成功促成了他们之间的合作，顺利帮助那位老总获得了银行贷款。现在很多中小企业计划到新三板挂牌，让律师提前介入更有必要。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”现在全国很多地方出台文件要求各级政府部门必须聘请律师作为法律顾问，并将是否聘请纳入考核。这意味着律师将更多地介入行政执法，中小企业可通过律师了解更多的政府资讯和实现与政府的有效沟通。你可能会说，你的企业曾聘请过律师，但上述好处并没有完全体现，一是企业没有多少事让顾问律师干，二是企业有事干的时候，顾问律师总说在出庭在忙。这其实涉及到你应聘请什么样的律师和怎样发挥律师作用的问题。首先你的顾问律师应当有团队支撑，在他忙的时候能有其他律师或其助理替补。其次，你应该让你的企业经常与顾问律师沟通，只要可能涉及法律问题就主动向其咨询。我的一家顾问单位是贸易公司，起初事情很少。因为其工作人员法律意识不高遇事不习惯咨询律师。为体现律师价值和实现双方长期合作，我们是希望顾问单位事情较多的。为此我们搜集了活生生的纠纷案例给他们，并主动对员工进行了法律培训。情况随即发生变化：他们让我们尽快完善其劳动合同和规章制度，协助其与员工签订保密协议、竞业禁止协议，并将公司对外签订的合同全交我们把关，就连该公司装修新办公楼也让我们提前介入。该公司老总本想与一包工头签订装修协议，并打算将装修款定期付给包工头。我们及时将《建设工程质量管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》中“装饰装修工程委托给不具有相应资质等级主体”的处罚规定打印给他，并建议将装修款中的工人工资直接发给工人。最后该包工头只得挂靠一家装修公司与该公司签订装修合同，且约定工人工资由发包方直接付给工人。后来证明了我们的先见之明。该包工头因借高利贷丢下装修突然消失了。如执行该公司老总起初的想法，可能欠薪工人早就围堵他了。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师，企业可设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险。”在中国依法治国步伐加快的情况下，越来越多的企业聘请了顾问律师。因为他们知道，有顾问律师的企业与无顾问律师的企业之间，无论是管理员工、把握商机、进行谈判、签订合同，还是对簿公堂，都易占据上风。一个企业如连聘请顾问律师的意识都没有，是很难想象其会健康发展、蒸蒸日上的。正如不会使用电脑和微信的人已落后一样，不聘请顾问律师的企业家恐怕很快会被淘汰。希望这封信能让你对顾问律师有全新的认识，并愿你的企业稳健快速发展！

判决建议书是这样一种文体，其标题为判决建议书，而其内容、格式则与判决书完全一致。为让越来越多的案件得到迅速、正确的处理，建立律师向法院提交判决建议书的制度势在必行。一、问题缘起：现状分析和既有的改革措施（一）法院和法官面临的现状1.法院层面：案多人少据最高人民法院司改办主任胡仕浩在2016年9月13日新闻发布会上公布的数据，改革开放30多年来，法院受理的案件数量从1978年的61万件增加到2015年的1952万件，增长30多倍。截止到2016年9月11日，全国法院该年新收的案件数字达1738万余件。他认为，“案多人少”的根本原因是社会的发展、法治的发展和民众法制意识的提高。2015年5月1日《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》实施后，法院特别是基层法院受理案件数量暴增。据不完全统计，2015年5月4日当天全国法院立案数量超过67000件，与去年同期相比增幅超过20%，当场登记立案率超过85%。[1]从5月4日至28日，成都市法院立案收件14933件，立案数较去年同期相比上升61.65%。其中民事一审案件立案11326件，与2014年同期相比增加57%。[2]与案件数量激增相对比，中国法官的人数却很相对较少。目前中国有近14亿人口，法官的人数仅近30万人，法官的配置比例约每10万人有21.4名法官。据不完全统计，平均每名法官每天要办理一件案件。由此可见，随着经济的不断发展，司法改革的不断深入，将会有更多的纠纷涌向法院，尤其是新类型的纠纷和群体性纠纷，这无疑会加深法院原有的案多人少的矛盾。2.法官层面：办案责任大现代法治理念和当事人的司法裁判请求权要求法官不得拒绝裁判，而且法官应当作出公正的裁判，以维护当事人的合法权益，实现解纷与恢复被破坏的社会秩序的目的，因为公正是司法首要的永恒的价值目标。我国新一轮司法改革的主要目标是在实现公正的前提下提高诉讼效率。为了实现司法公正，最高法院推行了裁判文书上网，并强化裁判文书的说理性。如果说裁判文书上网公开促进了形式正义，则裁判文书说理有效地促进了实体正义，二者的有机结合促进了司法公信，提升了司法权威。2014年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》施行，2016年该规定又进行了修订，现裁判文书公开工作实现了全国法院全覆盖、案件类型全覆盖和办案法官全覆盖。据新浪网报道，仅截至2016年8月16日，中国裁判文书网公开的裁判文书超过2000万篇，网站访问量突破20亿次，用户覆盖全球190多个国家和地区，超过5亿的访问量来自海外，其中北美地区的访问量超过1亿。裁判文书的上网公开有效地促进了司法公正，是法治建设进程中的一项重要改革措施。与此同时，裁判文书上网无疑会加重法官的负担，尤其是在强化裁判文书说理的情形下。裁判文书以证据能够证明的案件事实为根据，以法律为准绳；说理是裁判文书的精髓，说理就要让裁判文书讲事理、讲法理。正义是从裁判中发声的，只有逻辑严谨、论证充分、法理情相融的裁判文书才能让当事人信服，实现司法公正。每一个判决书都涉及到证据的采纳、事实的认定和法律的适用，表面简单的案件往往并不简单，判决书要做到论理透彻、逻辑严密、用语准确，裁判者就必须投入大量时间熟悉案情，学习有关规范性文件、判例和论文，最后才在电脑前对判决书字斟句酌。法官要办的案件太多，投入每个案件的时间就会变少；办案责任大而工作待遇低，就会影响裁判者学习和深入研究案件的热情。当案件淹没法院的时候，诉讼就会久拖不判，即便裁判了也会缺乏说理性，而审案法官长期浸泡于高压力，身心俱受影响。据《人民法院报》报道，贵定法院杨国祥，从事一线审判工作已有28年，这一次却选择了主动不入额，转到立案庭专门从事申诉信访工作。他在采访中说：“长期从事一线审判工作，长期面临案多人少的情况，长期超负荷、超压力工作，体质严重下降，我打算工作满30年就提前退休。”[3]因此，当前的改革措施让问题有了改善，但要达到全面依法治国所要求的案件迅速裁判、判决书释法说理性强的局面仍显得乏力，而且随着案件越来越多，将愈显乏力。（二）现有的改革措施不能从根本上解决问题改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中得以深化。为突破案多人少的困境，最高人民法院、司法部制定的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》相继公布实施,法院人员分类管理制度改革和法官员额制改革也如火如荼进行。这些改革措施顺应了科技的发展，优化了内部管理机构，确实提高了法院的工作效率。如网上立案便利了原告起诉并提高了立案效率，采用远程视频方式开庭减少了法官和当事人的时间和经济成本，利用智能语音识别技术推行的庭审记录方式改革提升了庭审记录的准确性并减轻了书记员的工作量；而推进立案环节案件的甄别分流、推行裁判文书繁简分流、提升人案配比科学性、推广专业化审判等措施则会加快结案速度和提高结案率。但拥有世界上最多人口的正全面依法治国的中国，简单案件会越来越多，复杂和新类型案件也会越来越多，当案件数量累积到某一临界点的时候，仅凭科技在诉讼中的运用和法院内部的力量是无法让待遇不高的现数量仅近30万的法官正常消化这些案件。二、改革思路：让律师提交判决建议书（一）解放思想、大胆创新法官面对堆积如山的案件卷宗，在裁判文书全球公开的巨大压力下，承担着“审理者裁判，裁判者负责”的办案使命和错案责任倒查问责制。法官在电脑前制作裁判文书越来越心力憔悴，迟来的正义越来越多，而《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》着力推动的裁判文书说理改革也因案多人少无暇说理陷入举步维艰的境地。怎么办？那就让改革再深入一些，让参与诉讼的律师写判决建议书并公开提交给法院。这个主张，乍听起来，难以接受，判决书从来都是法官起草，怎么能让律师撰写类似判决书的判决建议书？但每一项推动中国社会进步的改革措施，从剪掉辫子、包产到户、一国两制到注册资本认缴登记制、网约车等新事物的提出，刚开始都是让人难以接受的，但不冲破思想观念的障碍，不跳出条条框框的限制，深层次问题就不能得到解决，经济社会就不能快速发展。申言之，要有新突破就必须进一步解放思想。习近平总书记在《关于的说明》中指出：“提出改革举措当然要慎重，要反复研究、反复论证，但也不能因此就谨小慎微、裹足不前，什么也不敢干、不敢试。搞改革，现有的工作格局和体制运行不可能一点都不打破，不可能都是四平八稳、没有任何风险。只要经过了充分论证和评估，只要是符合实际、必须做的，该干的还是要大胆干。”人民法院案多人少的形势越来越严峻，解决不好会严重影响司法公正和效率，阻碍依法治国的步伐，让律师写判决建议书是符合实际的，应该大胆干大胆试。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“鼓励地方、基层和群众大胆探索，加强重大改革试点工作，及时总结经验，宽容改革失误，加强宣传和舆论引导，为全面深化改革营造良好社会环境。”《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》则提出：“要尊重地方首创精神，鼓励下级法院在中央统一安排部署下先行先试，及时总结试点经验，推动制度创新。”最近10年，中国律师人数保持年均9.5%的增速，以每年两万左右的速度增长，现中国律师人数已经突破30万，律师事务所达到2.5万多家，保持年均7.5%的增速。让律师写判决建议书就相当于增加了几十万的法官参与审判工作，而且这个特殊“法官”的数量在不断增长，正好应对了案件不断增加的严峻形势。在全球分享经济快速增长的背景下，国务院出台了《关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》，力推众创、众包、众扶、众筹，其实让律师写判决建议书的改革措施就借鉴了众创和众包的模式。不管是谁撰写判决书，只要最后盖法院鲜章的判决书认定事实清楚、适用法律正确、说理充分，就达到了制度设计的目的。有的律师说，让律师写判决建议书会增加律师工作量，且代理词、辩护词可声情并茂、汪洋恣肆地直抒胸臆，改写判决建议书太束缚人。那么就撰写代理词、辩护词加判决建议书，这样更容易说服法官支持其主张。律师的工作量虽增加，但执业技能变精湛了，价值更彰显了，社会地位也提高了。从社会财富分配上，律师一个案件所获得的律师费可能是法官多年的工资，那么让律师累一些让法官轻松一些，也是公平合理的。因此，可由地方法院和律协先行先试，以出文件的方式倡导律师就办理的案件撰写判决建议书并公开提交给法院。法院的传票可公开审判员的工作邮箱，律师可将撰写的判决建议书电子文档发送到该邮箱，律师可在代理词、辩护词中嵌入判决建议书的内容，可表述为：“鉴于以上代理（辩护）意见，兹期望法院的判决内容如下......”然后按裁判文书制作规范和盘托出判决建议书即可。（二）判决建议书内涵分析判决建议书，是指辩护人、诉讼代理人在法庭辩论终结后以中立第三者身份作出的对案件实体问题予以处理的一种法律文书。司法独立是现代法治理念的基本要求，法官有权在不受任何干涉的情况下依法对纠纷作出独立的判断。判决建议书的设置目的在于提高司法效率的基础上兼顾司法公正，为法官作出判决提供建设性的参考意见。判决建议书并没有削弱、剥夺法官的司法最终判断权，恰恰相反，法官在去粗取精的基础上更能及时作出公正的裁决。我国刑事司法改革中引入了检察官的量刑建议权，现在正在推行辩护词、代理词的公开机制，这些举措都为法官作出公正高效权威的判决奠定了基础。从历史的视角看，法学专家曾撰写过判决建议书，例如16世纪的德国在继受罗马法的过程中曾实施了案卷移送征询制度。所谓案卷移送征询制度，是指地方各级法院在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到另外一个地区的大学法学院进行咨询，法学院在研究案情之后，不仅出具法律鉴定，而且附带提出“判决建议书”，这种判决建议书受到法院的信赖，很少修正就以法院的名义加以宣判。这种做法大大提高了罗马法专家的社会地位，使得罗马法专家充任地方法院的法官，进而使德国逐渐完成对罗马法的“实践继受”。[4]此时法学院承担的已经不是单纯的法律顾问功能，实际上判决建议书有约束法院和当事人的效力，因而法学院的裁判就是终局裁判。案卷移送制度的程序分为民事和刑事两种，由于刑案关涉国家利益，实行国家干预原则，因而由法院依职权决定是否移送；民案关涉私权纠纷，贯彻意思自治原则，法院移送案卷必须由当事人申请或者征得其同意。在法律没有特别规定的情况下，法院有权决定将案件移送哪个法学院，并且保守秘密，但是当事人可以提出三所禁止移送的法学院。法院与大学法学院之间的互动不仅直接促成地方司法实践的学术化与合理化，还有助法学院对于罗马法的“本地化”的改造、整理并吸收进本国的法学理论之中。[5]在现代的法治发达国家，也有规定相关主体向法官提交判决建议书的情形。在美国的民事诉讼中，当事人经常向法院提出各种动议，而且提出动议时要求附上一份替法官起草的动议判决书。由于当事人提出动议时案件还没有进行审理，所以动议判决书就是建议法官以此作出判决的法律文书。案件经过审理后，如果法官同意该判决建议书，就会签署；如果不同意，则予以否决；如果部分同意，则直接予以修改。不管怎样，判决建议书只有在法官签署后才能生效。这样在一份生效的判决书中会出现判决建议书的作者和法官两个人的名字，作者的信息一般列于第一页的左上角，而法官则在判决书的最后署名。[6]此外，美国的《反托拉斯程序和处罚法》规定，如果辩护律师提出和解，则反托拉斯局会着手准备判决的初稿。不论是指执法人员的判决草案准备工作，还是指被告提出的判决建议，根据反托拉斯局的判决方式标准规定，双方同意判决书提交法院10年之后期满失效。[7]（三）判决建议书与相关法律文书之比较与判决书、判决意见书、量刑建议书相比较，判决建议书的最重要特点是由律师撰写，撰写主体的不同决定了法律文书的效力亦有所不同。在强调下判决意见书，判决意见书（opinion,orjudicialopinion），英美法的术语，一般指由作出判决的法庭或法官就其审理的案件所作的阐释其如何作出该判决的书面意见。内容包括案件事实、本案所适用的法律及判决基于的理由、附带意见(dicta)等。司法判决意见书要求逻辑推理严密、说理释法到位，这要求法官需具有深厚的法理学功底。诚如德沃金所言，“不存在明确的界线，可以将法理学与裁判或任何其他形式的法律实践划分开来。……每一份判决意见书，本身就是法哲学的一部分。即便有时哲学在其中隐而不显．而展现出来的论证全都是对事实的列举与引证。法理学是裁判事业的总则部分，是所有法律决定中的无声序言。”[8]判决意见书的重要特点是必须无条件地对外公开发表，由公众评论、阅读，向社会解释原因、法律依据、逻辑推理和政策考量，接受社会公众和上级法院法官的监督。如果说法院决策过程是秘密机制，但其最后判决的功能是公开透明机制。判决建议书、辩护词、代理词、法律意见书都是由律师撰写的法律文书。这四个法律文书的主要区别在于指向的对象不同决定了在制作时间、规范性以及法律效力的不同。辩护词和代理词，是指在律师在庭审前或庭审后，从事实、证据、法律、程序、情理等方面提出的对委托人有利的陈述，以维护委托人的合法权益。从内容上来看，辩护词和代理词较为单一、片面，而判决建议书是律师站在中立第三方的视角制作的法律文书，在内容上判决建议书不仅包含本委托方的辩护词和代理词中的精华部分，还有诉讼相对方的陈述、辩论内容，例如起诉书、公诉词、量刑建议书、对方当事人及其律师的代理词等内容。从规范性的角度看，判决建议书的撰写应当参照人民法院统一的判决书格式文本制作，而辩护词、代理词没有统一的规范性文本。法律意见书，是指律师对聘请人或咨询者就重大的法律事务、经营决策行为提出的具有明确法律依据的法律文书。实务中多指律师在担任政府、企业的法律顾问时书写的一种非讼法律文书。法律和司法解释没有对法律意见书的格式作出统一的规定，实践中多由律师事务所制定本所的法律意见书规范模板，有的省、市律师协会为了规范法律意见书，制订了律师事务所出具法律意见书业务操作指引，如福建省律师协会。与判决建议书不同，法律意见书虽然没有统一的格式文本，缺乏规范性，但是该文书却具有法律效力。如委托人根据法律意见书决策遭受损失，委托人就有权向出具法律意见书的律师事务所索赔。相关文书比较一览表比较对象制作主体制作时间规范性法律效力判决建议书辩护人、代理人法庭辩论终结后有无判决书法官合议庭评议后有有辩护词、代理词辩护人、代理人庭审前或庭审后无无量刑建议书检察官公诉时有无法律意见书受委托的律师非讼案件、诉讼案件无有判决意见书法官（英美法）庭审后有有三、律师提交判决建议书的理由分析（一）律师有能力撰写判决建议书律师是否有能力撰写出格式规范、释法说理性强的判决建议书？答案是肯定的。要成为律师和法官都必须通过司法考试，或者今后的国家统一法律职业资格考试。律师的专业法律知识储备与法官相等。律师本来就经常接触判决书，只要稍加学习裁判文书制作规范、诉讼文书样式，律师就能撰写出格式规范的判决建议书。特别是律师与当事人近距离接触往往更熟悉案情，而在利益驱动下，基于胜诉目的会投入了更多的时间和精力搜索法律规定、判例和论文，当其站在法官视角撰写判决建议书时，很容易诞生出法律、事理、法理、情理充分展示的判决建议书。司法实践中作为仲裁员的律师撰写了大量引用法律规定详尽、逻辑严密、论理透彻的仲裁裁决书就是明证。（二）律师提交判决建议书有助于司法公正律师为诉讼委托人服务，所撰写的判决建议书肯定要维护委托人的利益。律师和法官都是法律职业者，共同的目标都是忠实于法律，维护社会的公平与正义。维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施是一致的，而且紧密相连的，律师是通过维护当事人的合法权益来维护法律的尊严和正确实施。“当事人合法权益的实现，是律师追求利益最大化的最佳条件，从结果上说，也最终实现了社会正义。”如其当事人的主张是正义的，那么其律师撰写的判决建议书只要认定事实清楚、适用法律正确、说理充分，就可直接为法官签发。如其当事人主张不正义，则法官对判决建议书中非正义的部分可不予采纳。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》倡导简单案件可以要素式审判和律师提交电子诉讼材料。实际上诉讼双方律师提交的判决建议书文本就如同双方提交的详尽诉讼要素表，没有争议的部分可予以固定和认定，有争议的部分则予以甄别和扬弃，如双方律师均提交判决建议书电子文档，则会大大减轻法官制作判决建议书的工作量。因此，律师撰写的判决建议书是否公正并不影响法院作出判决的质量。相反，通过双方律师均提交判决建议书文本的方式能集中有效地做到法官兼听则明。即便双方律师撰写的判决建议书都有很大问题，让“审判者裁判、由裁判者负责”的主审法官、合议庭办案责任制也会让法官审慎作出判决的。有的法官说，让律师写判决建议书，简直是让律师觊觎我们的审判权。其实，审判权应当是体现在主持庭审和决定判决书的权力，谁起草判决建议书不代表其就拥有审判权，就像一个学者起草一部民法典不代表其就拥有立法权一样。法官就像是拳击赛上的裁判，只应居中轻松裁判，不应该如拳手那样艰难而劳累地搏击。如果让律师写判决建议书，法官就能轻松快速地作出裁判，而非现在这样要逐字逐句辛苦起草判决书。（三）律师会积极撰写判决建议书如果律师撰写判决建议书的改革措施实施后，律师是否会积极撰写判决建议书呢？律师不像法官有固定工资，律师的生存和发展靠办案收益。能否快速实现当事人诉求，关系到律师的声誉和执业前途。撰写判决建议书对律师有几大好处。第一，法院案多人少案件久拖不决，原告会埋怨其代理律师与法院没关系，律师则因风险代理迟迟收不到律师费，律师提交判决建议书能缩短等待法院判决的时间。第二，代理词、辩护词文体可天马行空，内容及格式与判决书差异巨大，法官是否会仔细阅读是一个问题，即便仔细阅读并予以消化，又需要按不同的格式逐字逐句起草判决书。故代理词、辩护词的说服力没有律师起草的判决建议书直接和强大。在对抗激烈的诉讼中，如对方律师撰写判决建议书，则另一方律师也会积极提交判决建议书的，否则就会在诉讼博弈中处于下风。坚持在诉讼中撰写判决建议书的律师才能在法律服务市场中立于不败之地。这是鲶鱼效应的体现，同时也因为市场在资源配置中起决定性作用。第三，律师作为精英阶层却长期边缘化，没有行政、司法和立法权力，如其有机会撰写判决建议书并可能被采纳为判决在中国裁判文书网上公布，根据马斯洛理论自我实现的心理需求会让其乐此不疲，并会努力撰写优质的判决建议书。（四）深化律师制度改革的重要内容律师制度是一个国家法律制度的重要组成部分，是法治文明进步的重要标志。要贯彻习近平总书记在一系列重要讲话中的重要精神，依法保障律师执业权利，进一步规范律师执业行为，深化律师制度改革，加强律师队伍建设，充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。在目前推进的律师制度改革中，一个重要的内容就是让律师去做法官。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建立从符合条件的律师中招录法官。2016年6月，中共中央办公厅印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》（以下简称《办法》）。从律师、法学专家中选拔立法工作者、法官、检察官，是党的十八届三中、四中全会提出的深化立法工作者、法官、检察官招录制度改革的重要任务。《办法》把这一改革任务落实到实际工作中，这有助于加强法治工作队伍的一体化建设，密切各个法治工作专门队伍包括立法、司法、政府法制、法学教育与研究各个方面的联系，促进相互之间的工作，有利于提高立法质量，维护司法公正，保障律师权利，促进法学教育和研究，在法治中国建设中发挥主力军作用。可见，律师当法官是建立律师与法官良性互动关系的重要举措，是尊重并遵循司法规律的重要体现，是推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化建设的重要方式。此外，此次司法改革中还特别重视律师的辩护意见和代理意见。2015年8月首次由联合召开的全国律师工作会议的会议精神明确指出，抓紧建立审判各环节重视律师辩护、代理意见的工作机制。重视辩护、代理意见，在审判阶段的具体表现为法官的判决书中应当列明律师的辩护、代理意见。修订后的《人民法院第四个五年改革纲要》也重点指出，要重视律师辩护代理意见，对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由。显然，建立律师提交判决建议书制度是上述律师制度改革的深化之举。四、余论在司法制度领域，任何一项技术性的制度设计都会和其他的制度密切相关，并由相关的配套制度予以保障方能得以有效实施。让律师撰写判决建议书涉及到司法制度、律师制度的设计，同时还与法学教育模式、律师素质密切相关，要有一种制度环境确保律师有动力撰写出说理充分、逻辑严谨的判决建议书。目前可以先行在一些法院进行试点，而不是激进地推行改革，在试点的过程中，应注意以下的几个问题：（1）适用的案件范围。让律师写判决建议书并非适用所有的案件类型，针对简单的民事案件和轻微刑事案件，法律明确规定了裁判文书的简化程度，无需在裁判文书中详细论证判断的说理性，以提高裁判效率。对于当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的案件，律师应当写判决建议书以促进司法公正，提高当事人对司法判决的可接受性、可信任性。（2）充分发挥审前程序化解纠纷的功能，减少判决建议书的适用空间。从比较法的视野来看，英美法的判决书之所以长于欧陆法的判决书，一个很重要的原因就是英美法的法官只针对一些疑难案件作出判决，而大部分案件都通过庭外和解、辩诉交易等方式结案。在我国，要充分发挥审前程序化解纠纷的功能，对案件进行繁简分流。重视庭前会议的和解、调解功能，进一步扩大刑事案件认罪认罚制度、速裁机制、刑事和解制度的适用空间。（3）提高案件的辩护率和代理率。目前我国的刑事案件辩护率和民事案件代理率都不是很高，以刑事案件为例，“在简易程序独任制审判的案件中，律师辩护率为12.3%；在适用简易程序合议制审判的案件中，律师辩护率为24.69%；在适用普通程序审判的案件中，律师辩护率为37.62%。”[9]笔者认为，在条件成熟时，可以建立在中级人民法院及其上级法院审理的案件实行律师强制代理主义。（4）扩大律师调取证据的权利。判决以事实为根据，事实以证据为根据。判决书的说理不仅限于法律解释和法律推理，还涉及到证据规则和证据法理的运用。因而，有必要扩大律师调取证据的权利，如刑事案件中律师在侦查阶段的取证权，民事案件中律师向法院申请“调查令”的权利。（5）建立律师撰写判决建议书的评价体系，将律师撰写判决建议书的水平作为律师业绩评价和年度考核的重要内容。建立律师提交判决建议书制度的设想很新，国内法学界人士鲜有系统论述，但这个制度的建立是符合我国司法现状的，因此希望这项改革措施能尽快实施并善作善成。