周豪

2016年5月2日，B驾驶豫Ｒ×××××号重型自卸货车，由郧阳区往河南方向行驶，行至209国道郧阳区杨溪铺镇财神庙村1组路段，与A驾驶的无牌号二轮摩托车（载C和D）发生碰撞，造成C当场死亡，A、D受伤，车辆受损的道路交通事故，5月23日，十堰市公安局郧阳区分局交通警察大队作出郧公交认字【2016】第6013号道路交通事故认定书，认定：B驾车行驶，违反了《中华人民共和国交通安全法》第二十一条：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，”；第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，”；第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载，”之规定，应承担造成此事故的同等过错，A驾车行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶，”；第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证，”；第四十九条：“机动车载人不得超过核定的人数，”；《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项：“转弯的机动车让直行的车辆先行”之规定，应承担造成此事故的同等过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，认定A负事故的同等责任；B负事故的同等责任；C、D无事故责任，A对郧公交认字【2016】第6013号道路交通事故认定书不服，向十堰市XX提出复核申请，6月12日，十堰市XX作出十公交复字【2016】第034号道路交通事故认定复核结论，认为，十堰市公安局郧阳区分局交警大队作出的郧公交认字【2016】第6013号道路交通事故认定书事实不清，证据不足，责令十堰市公安局郧阳区分局交警大队对本案重新调查、认定，6月20日，十堰市公安局郧阳区分局交警大队作出郧公交认字【2016】第6015号道路交通事故认定书认定，A驾车行驶，违反了《中华人民共和国交通安全法》第二十一条：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车，”；第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，”；第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载，”；《中华人民共和国道路安全法实施条例》第四十五条：“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度”之规定，应承担造成此事故的同等过错，A驾车行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶，”；第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证，”；第四十九条：“机动车载人不得超过核定的人数，”；第五十一条：“机动车行驶时，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔》，”；《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项：“转弯的机动车让直行的车辆先行”之规定，应承担造成此事故的同等过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，认定A负事故的同等责任；B负事故的同等责任；C、D无事故责任.A对交警事故责任书责任划分不服，经过法庭审理认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据，交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，”事故发生后，十堰市公安局郧阳区分局交警大队认定A、B负本次交通事故的同等责任，但交通事故认定书不是民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，再者交通事故责任并不等同于民事侵权损害赔偿责任，本案中，根据公安XX对事故现场的勘察、涉案各方陈述的事故发生过程以及事故发生的原因、后果等分析，A驾驶机件不符合标准的机动车超载、超速行驶，且在前方道路有车辆停放而需借道超车时没有在确保安全的情况下减速、慢行，而是占用道路左侧行驶，综合比较，A在本次交通事故中的过错程度大于B的过错程度，A应承担本次事故主要民事责任，A承担本次事故次要民事责任，结合本案实际，本院确定主次责任的承担比例为7：3，豫Ｒ×××××号重型自卸货车的承保人，应先在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险部分，由A、南阳XX公司连带承担70%，A自行承担30%。分析：交通事故认定书不是民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，同时交通事故责任并不等同于民事侵权损害赔偿责任，对事故责任认定书不服，可以申请责任复核，在诉讼阶段也可以请求法院对事故责任进行审理查明，依法认定。

湖北省十堰市中级人民法院民事裁定书（2018）鄂03民终1347号上诉人（原审被告）：韩xx，女，汉族，1973年2月10日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：周豪，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司xx分行。住所地:湖北省十堰市张湾区朝阳北路2号。代表人：李明，行长。委托诉讼代理人：张红宇，湖北同联律师事务所律师。上诉人韩xx因与被上诉人中国建设银行股份有限公司xx分行金融借款合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，一审法院在未采用直接送达方式的前提下径行采用邮寄、公告方式送达，致使韩xx未能参加诉讼，且韩xx未能参加诉讼的原因不能归责于其本人的恶意行为。原审送达程序不当，致使韩xx未能参与诉讼，剥夺了当事人陈述、辩论、举证等基本诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第四款规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1467号民事判决；二、本案发回湖北省十堰市张湾区人民法院重审。上诉人韩xx预交的二审案件受理费2332元予以退回。审判长向斌审判员曹相云审判员熊品二〇一八年六月二十六日法官助理党龙泉书记员程正广附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。

尊敬的审判长、审判员：湖北平长律师事务所接受王某的委托，指派我担任王某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的一审辩护人，接受委托后经多次会见王某本人及查阅本案案卷材料，现根据事实及法律规定对本案发表如下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控王某构成传播淫秽物品牟利罪罪名没有异议。二、被告人具有以下可以从轻、减轻处罚的情节：1、被告人王某建立视频网站的初衷并不是以追求传播淫秽物品为目的，主观上恶性不大。从被告人王某的犯罪动机上来看，其文化水平不高，仅仅是一个工厂里的工人，喜欢看恐怖类电影，其本意是想创建一个网站，为影迷分享电影资源，特别是恐怖片电影资源。从QQ群中受误导，购买了一个非正规服务器，建立网站。然而对所购买的服务器后台自动采集的电影资源类型性质上无法进行把控，也没有进行筛查选择，导致所传播的影视资源中包含有淫秽视频。2、本案淫秽视频数量较小，网站绝大部分视频均是正规视频影像。经过公安侦查机关送检本案仅有78部视频被鉴定为淫秽视频，虽已经构成犯罪，但数量确实不大。同时根据公安机关查明的事实，本案淫秽视频仅是非常小众的一类视频，网站的绝大部分视频均是正规视频，比如影视分区电视剧、电影、综艺、资讯、专题等。3、被告人王某所创建网站时间较短，被告人王某创建的网站中经查实仅有40个VIP会员，会员人数较少，淫秽视频传播范围较小，犯罪社会危害性不大。本案王某于2019年3月5日制作网站至6月5日被查获仅有3个月，时间较短。经查实登录该网站的有三类用户：普通游客、一般注册用户、VIP用户，这三类用户中仅有注册成为VIP会员才能观看网站上的会员区制级淫秽视频，普通网络用户和一般网站注册用户是无法观看到淫秽视频的。而本案王某创建的网站仅有40个VIP会员，也就是说被告人王某网站上的淫秽视频也仅可能在这40个VIP会员内传播，会员的人数较小，不同于其他黄色视屏网站传播范围十分狭小有限，社会危害性不大。4、指控的被告人王某牟利仅有1230元，数额较小，且不能够全部认定为传播淫秽物品所得。本案王某在创建网站期间总共牟利1230元，如上所述，仅有VIP会员才充值，能够观看会员区的电影，而会员区的电影类型分为：恐怖片区、重口味区、限制级区……，据被告王某本人交代，其本人是一个恐怖片影迷，创建网站也是为了恐怖片影迷分享电影，该网站上的恐怖片大部分都是稀有电影，普通网站上市无法搜索到观看的，这40个VIP会员其中有很多充值是为了观看稀有恐怖片电影，而不是为了观看淫秽视频，也就是说不能排除王某获利的1230元并非全部是其传播淫秽视频所获利。5、被告人王某到案后，积极配合公安机关办案，如实供述了所有犯罪行，其行为构成坦白。2019年6月5日被告人王某被传唤到公安局后，在第一次讯问中就向公安机关如实供述了的涉案网站的所有问题，未做任何隐瞒和虚假称述，积极配合公安机关办案，其行为构成坦白。根据《刑法》第六十七条规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚，请求贵院据此对被告人王某从轻、减轻处罚。6、被告人王某系初犯，依法可以从轻、减轻处罚。根据公安机关查明的事实，被告人王某在案发前一惯遵纪守法，从没有违法犯罪行为，甚至治安违法行为，此次误入歧途构成犯罪系初犯，依法可以酌情从轻或减轻处罚。7、被告人王某自愿认罪，庭审中也当庭表示认罪，认罪态度好，有明显的悔罪表现。被告人王某到案后积极配合公安机关侦查本案，认识到了自己罪行，对自己的行为也十分后悔，认罪态度积极。请求法院据此对被告人王某从轻、减轻处罚。三、量刑建议：请求法庭综合考虑本案全部事实，本着教育为主，惩罚为辅的方针，对被告人判处一年以下有期徒刑，并建议适用缓刑，给被告人一个改过自新的机会。辩护人认为被告人王某到案后如实供述所犯罪行，且自愿认罪悔罪，主观恶性小，未造成恶劣社会危害影响，且其一贯表现良好，为初犯、偶犯，具有法定、从轻、减轻处罚情节。另外，被告人王某家庭收入拮据，全靠被告人在外打工补贴家用，家里的目前有两个小孩需要抚养。请求法院本着教育为主，惩罚为辅的方针，尊重事实、并考虑本案被告人王某的以上从轻、减轻处罚情节及家庭情况，对王某处以一年以下有期徒刑并适用缓刑，给王某一个人改过自新的机会。以上辩护意见，请法院予以参考并采纳！辩护律师：周豪湖北平长律师事务所

【案情简介】张某经营衡阳市某二手车行从事二手车买卖业务。2021年7月28日，李某意向购买一台二手小型轿车申请试驾，张某安排车行工作人员陪同试驾，但未与李某签订《试驾同意书》。当日17时许，李某在试驾车辆DW××××小型轿车过程中，超速行驶且拐弯过急，同向行驶的由宋某军正常驾驶的湘FS××××小型轿车为避免发生两车碰撞，被挤入路边花坛，造成宋某军驾驶轿车、护栏受损的交通事故。经交警部门道路交通事故认定书认定，李某负事故的全部责任，宋某军等其他人员无责任。经计算，宋某军轿车的损失价格为45000元。宋某军向二手车行经营者张某、试驾者李某索要赔偿，因协商不成，将两人起诉至人民法院。【裁判结果】法院经审理认为，李某系车辆驾驶人，其驾驶车辆发生交通事故，并经道路交通事故认定书认定其负事故的全部责任，故李某对本案交通事故的发生存在过错，应当承担相应的民事责任。李某与张某属于试驾者与汽车销售商关系。试驾是商家为了提高车辆销售额向潜在购买者推出的一种驾驶体验活动，虽然一般不收取费用，但属于销售行为的一部分，因此具有营利的性质。李某在试驾中体验相关车辆的操控性能并获得直观感受，亦在此过程中获得了利益。张某、李某作为商业活动的利益享有者，均应承担合理的风险。综合李某与张某的过错程度，法院酌情认定由李某承担本次交通事故全部财产损失70%的民事责任，由二手车行经营者张某承担30%的民事责任。【法律说明】近年来，试驾已成为汽车销售商的常规营销手段，因试驾产生的交通事故亦逐年增多。司法实践中，应当注意以下两个方面的问题：01试驾者与汽车销售商之间的法律关系如何认定试驾活动旨在最终达成汽车销售合同，汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，非系基于汽车销售合同之交付行为，车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。需要指出的是，试驾行为与《民法典》第1209条规定的因租赁、借用等原因导致车辆所有人、管理人与使用人不是同一人的情形存在明显的区别：首先，租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。试驾者与试驾车辆虽然在空间上具有密切联系，也对试驾车在一定时间内进行操控和管领，但汽车销售商对试驾时间、路线往往有一定限制，且试驾时间短暂，试驾者对试驾车辆的占有在时间上显缺继续性。同时，汽车销售商通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离汽车销售商的实际占有与控制。故试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。其次，租赁、借用等法律关系产生占有转移的目的是为体现物的使用价值。而试驾者更多是借助试驾了解车辆性能，认识其作为待售商品的交换价值。故试驾者与汽车销售商之间签订的《试驾同意书》本质上系双方达成的提供、接受试乘试驾服务的合同关系，并不适用《民法典》第1209条之规定。02汽车销售商承担责任的原因分析首先，本案汽车销售商对于损害的发生存在过错。交通事故虽然具有偶发性，汽车销售商无法预测交通事故是否发生，也无法控制其他道路参与者的不当行为，但汽车销售商必须尽到经营者的合理注意义务，如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。本案中，张某作为二手汽车销售商，未提交证据证明其与李某签订了《试乘试驾同意书》，没有证据证明其详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，故张某在预防和减少危险发生方面存在一定的过错。其次，从平衡利益与风险的角度。我国现行法律对于机动车交通事故责任主体的认定采纳了“运行支配”与“运行利益”两个标准综合判断。就汽车销售商而言，其安排车行工作人员陪同试驾，对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从试驾过程中介绍车辆性能、获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有一定的“运行支配”能力和潜在的“运行利益”，理应对试驾活动承担相应的风险。就试驾者而言，其直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，也是车辆的运行支配者及运行利益享有者。

出借银行卡可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。2021年1月，舒某某在怀化办理了五张银行卡及U盾，先后多次提供给上线“阿邦”等人转账刷卡，共产生交易流水1196531.32元，获利1500元。同时，舒某某又联系段某某提供银行卡给“阿邦”等人转账刷卡，共产生交易流水519494.26元，获利1068元。经查，两人的银行卡均系被害人明某某等人被诈骗案涉案一级卡。洪江市人民法院判决：被告人舒某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人段某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。