宋广吉

一、案情介绍山东某大型融资租赁公司与内蒙古扎旗国有平台公司签署租赁本金3亿的融资租赁协议，租赁利息为年息9%，逾期违约金为年息18%，旗人大决议同意财政局为该笔融资予以担保。后因国有平台公司未按期还款，山东公司诉至济南市中级人民法院。二、争议焦点1、融资租赁关系是否成立？本案中，融资租赁双方均无争议，事实清楚，不再赘述。但需要提醒从业者尤其是风控人员，融资租赁协议并不当然意味着融资租赁的客观存在，需要结合融资租赁物性质、租赁备案资质、中登网登记信息、转让对价与评估、产权是否清晰等属性来甄别融资租赁法律关系，避免”名为融资租赁、实为借贷”的情形，尤其是2021年1月份进一步厘定“融资租赁公司归纳为金融类公司，不受民间借贷利率之限”后，融资租赁与民间借贷的在利率上的保护程度存在较大差别，具体业务中，需要查漏补缺，进而避免进入金融监管部门的“黑名单”。2、财政局担保函的效力？根据《担保法》以及《担保法司法解释》相关规定，主合同有效担保合同有效，主合同无效担保合同必然无效。有时主合同有效，担保合同可能会无效。例如，政府及政府部门所作担保：《担保法》第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《担保法解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《预算法》第三十五条规定：除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。另需要提醒债权人注意的是，依照《中华人民共和国担保法》第九条之规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和“国家机关”一样，不得为保证人。但债权人进行投资放款时明明基于对国家机关的信任才去经营该笔业务，担保函一旦无效，岂不“一江春水向东流，欲哭无泪找谁诉”？怎么救济呢？债权人该如何保护自己的合法权益呢？根据《担保法》第五条第二款的规定，国家机关等提供的担保无效后，应按照债务人、担保人、债权人相应的过错程度承担相应的责任。实践中只要国家机关等提供了担保，一般都认定具有过错，不能以不知法为由否认违法提供担保的过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》[法释(2000)44号]第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即担保协议自始无效会造成连带责任的免除，但党政机关应当依法承担清偿不超过债务人不能不分二分之一的民事责任，该责任是动态的责任。三、法院与律师观点财政局应当依法承担清偿不超过债务人不能不分二分之一的民事责任。

导读：在生活中，创业的门槛越来越低，以项目进行融资的路径往往伴随着新型的借贷关系、诈骗等情形，借贷合法化赖账的升级版本便是股权融资。需要仔细甄别并投资，毕竟风险无往而不在。一、案例导读：投资入股款不是借贷关系，原则上不能主张返还，投资入股需要承担经营风险。2021年1月19日，原告向被告帐户打款500000元。原告称系被告因做生意需要资金向原告借款，口头约定年息15%，用期三个月。被告则称系被告个人向公司投资。后原告诉至法院要求依法判令被告给付原告借款本金及利息，诉讼费由被告承担。被告辩称原告向被告打入款项是原告自愿向公司投资款，不是借款。庭审中，原告坚持诉讼请求，被告不同意调解。判决结果：驳回原告诉讼请求法院认为，依据最高院关于民间借贷相关司法解释，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。本案中，原、被告对原告向被告帐户汇款无异议，但被告不认可该汇入被告帐户的款项系向原告的借款，并且原告亦未有证据证明原被告之间存在借贷关系，即原告没有证据证明原、被告之间达成借贷合意。因此，原告要求依法判令被告给付原告借款本金及利息的请求，本院无法支持。又因本院（2013）邹刑初字第162号刑事判决书和济宁市中级人民法院（2013）济刑终字第204号刑事裁定书认定：2011年3月份被告人袁mouou经人介绍购买了天津mou基金有限公司发售的契约型封闭式私募股权投资基金，获得利益后开始向他人宣传该公司私募。2011年7月至12月，由于相信被告人袁mou所介绍的“投资入股天津私募基金，到期后归还本金并能得到高额分红”，多人先后将合计人民币375.48万元，通过银行转账至被告人袁mou在农业银行尾号为37713的银行卡等方式投资购买天津亿泓私募基金，但基金到期后除返款少量分红外，本金及大部分分红均未返款。存款人之所以情愿将款交给袁mou，是因为袁mou宣称存款可以得到高额回报，且吸收存款的对象并没有限定范围，袁庆玲是向不特定的人吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。由于袁mou直接给存款人介绍所谓投资基金的收益，并直接接受存款人的存款，给存款人出具收据等手续。存款人也正是相信袁mou的介绍才愿意将款投资到所谓的基金。袁mou违反国家金融管理制度，未经依法批准，以投资入股并承诺给付固定回报的方式，非法向社会不特定人员吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，裁定如下：驳回原告吴MOU的起诉。司法观点：私募股权、非法集资与借贷关系的甄别私募股权投资，是指投资于非上市股权，或者上市公司非公开交易股权的一种投资方式。借贷合法化赖账的升级版本便是股权融资。从投资方式角度看，私募股权投资是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。两者的主要区别在于：一、是否公开募集私募基金，顾名思义只能私下向特定的对象募集，而不能像公募基金(需要具备更苛刻的条件和审批手续)向公众推广募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是严格禁止的。比如，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传，不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。实践中，理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘，基金公司应谨慎对待。如果相关机构采取上述途径向社会公开宣传和推介，则有可能触犯了非法吸收公众存款的这一界限。二、是否注册备案合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册，并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”，是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此，私募基金设立某只基金是否注册备案，则是其合法的因素之一。三、是否真实项目私募基金的发起一般是基于某项目，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时，真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用，最好能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，甚至使用个人银行卡周转资金，不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。因此，如果项目不存在，或者资金最终并没有用在项目上，那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。四、是否人数众多私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量：以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的，都很有可能构成非法集资。虽然，非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额)，但是针对私募基金的特点，如果投资者投资数额小，人数多，则有非法集资嫌疑。五、是否承诺收益私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定，那么该机构也构成违法。非法集资中的“承诺性”是指：在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。基金公司一般只能强调“预期收益”，同时应对投资风险予以明示。以上便是本人对于私募股权与非法融资的区分。

道德是看不见的法律，法律是看的见的道德从一则检察院“不起诉决定书”谈起近期，笔者作为辩护人经历一起犯罪嫌疑人怒砸宝马车的一波三折的案例：犯罪嫌疑人先被公安机关以寻衅滋事罪刑事拘留，笔者介入后先办理取保候审，再阐述定性不应为寻衅滋事罪，公安机关采纳后以涉嫌故意毁坏财物罪移送检察院，经详细审查查明，最终由检察院作出“不需要判处刑罚”的决定。案情发生在今年7月中旬中午，泉城正值酷暑，受害人将宝马车违章停堵在嫌疑人的车前，径自上楼大快朵颐。熟料嫌疑人怀抱1岁多孩子着急离开，一而再再而三叫不来车主挪车，情急之下开车顶动宝马车，造车车辆损坏，经物价局价格鉴定中心定损在19000元，数额较大。针对案情，律师结合清华大学教授类似学理性文章分析，对该等时空下主观性、客观性的构成要件进行初步剖析，本案具有特殊性。加之，今年以来，频发的灭门案等积小成大的社会热点，也引起了司法机关的高度重视，进一步深化司法为民的宗旨，担当作为，促进了社会和谐，最终作出了情节轻微，免于处罚的决定该案件充分释明了检察机关与公安机关的人文关怀与尚法崇德的使命，诠释了“道德是看不见的法律，法律是看的见的道德”，深刻注解了刑罚的教育与惩戒功能。同时，在生活中，每一个人均会遇到“易怒”的尖峰时刻，笔者虽作为律师，也难免人之常情，但冲动是魔鬼，遇事还是要有平和心态去化解，盛怒之下必有灾来，且不利于事件的解决，凡事多一份“静气”，少一分“戾气”。在此也衷心感谢司法为民的卫士们，坦荡与学识构筑了人民祥和的经纬线！

谨防“全国阳光法务办案查询系统”诈骗平台律师温馨提示：近期有市民咨询：宋律师，您好，今天收到一条短信，内容如下：【仁和律所】,拟于今天下午17:30下发批准核查备案，并同步全国阳光法务办案查询系统，法务部门将积极配合我方处理案件。之前有过手机贷款，请问这是真的吗？律师解答：该类信息属于典型的电信诈骗，切勿上当受骗。首先，律所不是执法机构，无权下发核查批准或备案；其次，按照电信诈骗套路，一般会利用当事人恐慌心理，继而再发链接或诱导下一步操作，而本案中“全国阳光法务办案查询系统”可能会进一步以链接形式呈现，抑或是仅作为佐证，以假乱真，但实际上该平台并非官方，也未在全国网信办备案认证。最后，建议下载反诈平台APP，或及时咨询律师，遇事不惊慌，冷静化解。