陈培生

建设工程案件应收集的证据整理作者：陈培生（律师、注册建造师、注册城市规划师、注册咨询工程师、专利代理人）建设工程案件因其具有很强的专业性，故在诉讼过程中会遇到很多工程的专业资料，如施工图纸，工程签证，施工进度图等。如何在诉讼过程中使用上述材料，其用途如何？这需要律师进行鉴别，近日笔者结合曾经的工作经历并借鉴袁华之律师的建设工程索赔与反索赔一书，整理出下列应收集的证据整理材料，不足之处还望批评指正。一、项目前期的审批资料：主要包括土地使用权证或相关合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、临时用地许可证等行政批准文件。土地使用权证是指经土地使用者申请，由各级人民政府国土部门颁发的土地使用权的法律凭证。主要载明使用者名称，土地的坐落、用途、面积、使用期限和四至范围。建设用地规划许可证是城乡规划主管部门依据控制性详细规划向建设单位核发的，确认建设项目位置和范围，允许的建设面积、建筑高度、容积率等相关规划条件，是建设单位用地的法律凭证。建设工程规划许可证是城乡规划主管部门依据建设单位的申请向建设部门核发的，证明建设工程符合城市规划要求的法律凭证。建设工程施工许可证是有建设管理部门向建设单位核发的，证明建筑施工单位符合各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。项目前期的审批资料主要影响建设工程施工合同的效力，通说观点认为一般未取得土地使用证并不影响施工合同效力，而未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或两证中的任意一证与施工单位签订合同的通说认为该合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但在施工合同履行的过程中取得了前述两证,一般认定施工合同有效。建设单位未取得施工许可证签订合同的，通说认为违反的是管理性禁止性规定，合同效力不受影响。二、发包人与承包人资质文件：主要是发承包双方的相关营业执照，企业的资质证书等文件。前述的文件也是对合同的效力会产生影响，一般对发承包是区别对待的。对于发包人未取得相关营业执照文件的，通说认为签订的建设工程施工合同无效，但允许补正；而对于发包人无资质或超越资质等级签订的建设工程施工合同，通说认为并不无效，因司法解释并未对此进行规定，仅有相关行政法规有所规定，一般认为该规定属于管理性强制规范，故对合同效力不产生影响。对于承包人而言，无论是其超越经营范围还是无资质或超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，通说均认为无效。因其违反《合同法》《建筑法》等法律的强制性规定。三、标前文件：主要指在招标前双方签订的合同、单方出具的承诺书等文件。该部分文件对施工合同的效力产生影响，同时对确定工程款结算也密切相关。若工程项目属于必须招标的，标前双方签订的合同对中标的备案合同产生直接影响的，则可能会导致所有的合同都无效。四、招标文件：招标文件一般包括招标图纸和技术标准、规范及有关技术文件，有时还包括水文地质资料等。其由招标人编制并向潜在的投标人发售的明确资格条件、合同条款、评标办法和投标文件格式的文件。招标文件在实践中是否作为施工合同组成文件需要看双方的约定，一般在合同中会约定文件的解释顺序。如果施工合同中将招标文件作为合同组成文件，则招标文件能够客观的反映发包人签订建设施工合同时的真实意图和项目的基本情况。招标图纸的设计深度一般介于初步设计与施工图纸之间，通常是招标工程量清单制作的基础，一般能比较准确的体现工程内容及工程量。实践中一般对是否实际发生变更或变更的具体内容、工程量多少等存在争议时，可以利用招标图纸与施工图纸进行对比。水文、地质等资料是工程勘测及测量工作的成果资料，通常由发包人提供。如在施工过程中因水文、地质、地下管网、控制的坐标等因素引起的工期、价款、损害赔偿等争议，可通过上述材料来确定责任主体。技术标准、规范及有关技术文件主要是指适用于工程的国家标准、行业标准、工程所在地的地方标准，以及相应的规范、规程和技术文件。前述文件是判断和区分工程质量缺陷责任的重要依据，故主要在工程质量争议中使用。五、投标文件：投标文件是对招标文件提出要求的相应和承诺，并同时提出具体的投标价来竞争中标。投标文件通常由商务部分（商务标）和技术部分（技术标）两部分组成。商务部分主要是相关的资质证书及证明文件，以及工程量清单计价表、投标报价说明、报价表。技术部分主要包括施工方案、施工组织设计及施工进度计划、施工现场平面布置图、质量、工期、安全文明施工等保障措施等。投标文件在工程案件争议中被广泛使用，如工程价款结算，工期延误，现场出现事故等。六、中标文件：通常指中标通知书和中标的投标文件。中标通知书的内容一般都简明扼要，包含工程名称、中标价格、工程范围、工期、质量标准等。通说认为中标通知书的性质应为承诺，即合同已经成立，若任何一方违约应承担违约责任而不是缔约过失责任。中标的投标文件主要包括中标预算书、承诺书、施工组织设计。该文件能客观的反映双方在签订建设施工合同时的真实意思表示和项目的基本情况，在发生争议时可以用来确认项目的基本情况、还原案件事实。七、施工合同：合同分中标备案合同与未备案合同，即实践中经常所说“黑白合同”。通常将经过备案的中标合同称为“白合同”，未经过备案的合同称为“黑合同”。实践中多依据司法解释的规定认定以白合同为准，但对于非必须招标项目则应当尊重合同当事人的真实意思表示。故在进行诉讼或仲裁前应首先判断对工程的招投标是否必须，以及程序是否合法，其次判断“黑白合同”实质性内容的差异情况。八、施工图纸：除了常规的施工图外，还包括设计交底、图纸会审记录及测绘资料等。上述资料对于确认工程施工是否符合设计要求、是否存在单方变更、工程质量缺陷责任等具有重要作用，通常用来判断责任主体。九、施工现场条件：是指为保证承包人完成工程而由发包人提供的基本施工条件，如“三通一平”，“七通一平”。发包人提供施工现场条件是承包人进场施工的前提，如发包人未能及时提供或提供的不符合等导致的承包人延误工期、增加工程费用等，发包人将面临承包人的索赔承担违约责任。十、工程进度计划：包括施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划及季度/月/周进度计划。工程进度计划是承包人向发包人在规定时间内完成工程的承诺，如因承包人原因未能按照计划完成相应工程，则发包人可要求承包人承担违约责任并赔偿损失。通说认为发包人或监理人对承包人修订进度计划的签收并不减轻或免除承包人根据法律规定及合同约定应承担的任何责任或义务，但承包人可以证明工程进度计划调整非己方原因造成的除外。十一、开工文件：包括开工令/开工通知书以及开工报告，其实建设工程项目开工的依据，可以分为总体开工报告、分部工程开工报告、中间工程开工报告。前述文件主要用于与工期及开工前现场情况有关的争议中，用以明确责任主体。十二、发包人指令及确认文件：发包人指令是指在建设工程施工合同履行过程中发包人为保证项目达到既定目标而向承包人发送的有关设计变更、工期调整等书面指示。发包人是确认文件是指发包人对工程实际状况或承包人提出了异议等进行确认的书面文件，如工程量核实确认单，工程材料价款变更的确认单等。通常发包人指令及确认文件应当采用书面形式，经监理工程师签字后，交给项目经理等受送达人，接收方在回执上签署姓名和收到时间后生效。前述文件是工期是否延误、工程量增减、工程价款结算的重要凭证。十三、监理通知：指监理工程师履行监理职责过程中，就施工质量、工艺、施工组织等方面以通知单的形式向承包人或发包人发出的书面文件。监理通知普遍适用于与工期、质量及工程造价等相关的争议中，用来判断承发包双方的责任及过错程度，还原案件事实基本情况等。十四、往来函件及签收记录、会议纪要：往来函件是指施工过程中，施工活动的一方参与主体向其他主体发送的与工程相关的函件，记录施工过程中的有关事实。包含工程联系单、通知书、电话记录等。签收记录主要是对收到往来函件后以书面是形式予以确认的相关记载。往来函件贯穿施工的整个过程，记载内容既包括与工期、质量、价款、洽商等重要内容，也可仅涉及施工程序、进度等。会议纪要包括监理会议纪要、专题会议纪要等主要是对工程施工过程中出现的问题进行沟通、协调等活动形成的纪要性文件。前述文件能够反映出施工过程中出现的真实情况，亦能体现出各方主体在出现问题后各方的真实意思的表示，对解决各方争议均具有重要作用。十五、承包人施工记录：一般主要包括工程备忘录和施工日志。备忘录是在施工过程中由承发包双方及监理单位就某特定事件发生原因、经过及处理情况进行如实记载的书面文件。施工日志也叫施工日记，是承包人对工程整个施工阶段的施工组织管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实的综合性记录，也是处理施工问题的备忘录和总结施工管理经验的基本素材，是工程竣工验收资料的重要组成部分。施工日志可按单位、分部分项工程或施工工区建立，由专人负责收集、填写记录、保管。一般记录人员要签字，主管领导定期也要阅签。前述记录主要是承包人单方制作和保留的，故其证明了较弱，所以在举证时应结合其他证据使用，以便更好地体现施工过程中发生的真实情况。十六、施工人材机动态资料：主要是施工过程中发生的人工、材料、机械所消耗的统称，通常为月动态表，根据不同的施工阶段填报后，由项目经理签字，并由承包人及监理单位各存一份。该部分资料对承包人向发包人主张费用索赔发挥重要作用，前述记录主要是承包人单方制作和保留的，故其证明了较弱，但结合监理会议纪要、监理月报、施工日志、往来函件等证据，可充分证明承包人的损失。十七、工程照片及声像资料：该部分资料记载工程各个阶段的状况，具有直观、及时、生动的特点，能证真实记录和再现工程勘察、设计、监理、施工的全过程，是工程结算审核的重要依据，是对隐蔽工程记录资料的真实印证和补充，是检查和记录工程质量情况的重要手段。此资料应注明日期及制作方，并清晰记载证明内容。十八、气象资料：主要指气象局等相关权威部门发布的信息和资料，另外监理单位、施工单位制作的反映天气情况的资料也属于气象资料。该资料主要用于因不可抗力原因产生的工期或费用索赔。十九、监理月报：一般是指在施工过程中监理单位就工程中重要问题形成的月度情况记录。监理月报一般包含月度工程进度描述、进度控制措施、月度计量、合同管理事项、当月工程监理大事记等内容。监理作为独立的第三方，一般在无相反的证据且监理单位及人员亦无违反职业道德的情况下，监理月报的内容在诉讼或仲裁中具有很强的证明力。但该资料一般仅报送质监站及发包人，承包人不容易获得。二十、分包合同：指总承包人将承包工程中的部分专业工程或劳务作业交由专业工程承包单位或劳务单位施工并与其签订的合同。根据法律规定，总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，同时禁止再分包。总承包人不得以存在质量缺陷的工程并非尤其施工为由主张免除工程质量责任的承担。实践中经常出现发包人指定分包人的情况，根据司法解释的规定，发包人指定分包人造成建设工程质量缺陷的，发包人应承担过错责任。二十一、发包人材料、设备供应文件：指记载发包人负责供应的设备和材料相关情况的文件，包括供应清单、合格证书、验收单、封样记录，发包人及时供应证明文件（到场通知、函件）等。该资料主要用于因发包人拖延提供设备、材料，供应是材料、设备存在质量缺陷，相关设备、材料价的变更，材料替代性使用等，在工期和费用索赔时用以判断责任主体。二十二、承包人材料、设备供应文件：指记载承包人负责供应的设备和材料相关情况的文件，包括供应清单、合格证书、验收单、封样记录，发包人及时供应证明文件（到场通知、函件）等。在工程质量发生纠纷时，设备和材料清单、合格证书、验收单等记录可作为确定质量责任归属的依据，同时对确认工程价款有重要意义。二十三、工程洽商、签证文件：一般以洽商变更单、工程签证单的形式体现。洽商变更单，主要是是施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外的，而实际又发生的施工内容所办理的书面说明。一般作为合同文件的组成部分。工程签证单涉及的内容非常广泛，主要包括工程经济签证、工程技术签证、工程工期签证、工程隐蔽签证等。工程签证单可视为补充协议，具有与合同协议书同等的优先解释权。前述文件直接关系到承发包双方的切身利益，是工程结算的重要依据。通常在全种类的工程索赔中发挥作用，尤其在工期、费用索赔中经常使用。二十四、设备、材料认价文件：包括暂估价设备材料认价文件和双方另行变更设备材料价格的认价文件。暂估价材料设备属于暂估价项目的组成部分。所谓暂估价材料设备通常是指发包人在工程量清单或预算书中列举的必然发生但暂时不能确定价格的材料设备。确定暂估价材料设备价格需要承发包双方尊照合同的约定完成相关的申报计划和审批程序。前述文件主要反映了材料设备价款的确定及变更情况，与工程价款紧密相连，通常在涉及工程价款结算时发挥重要作用。二十五、阶段性质量验收文件：指建设工程施工过程中先关参建主体对隐蔽工程部分、分项工程、单位工程进行质量验收并就验收结果出具的记录性文件，一般泛指竣工验收前进行的检验、检查、验收工作过程中形成的全部阶段性文件。如隐蔽工程检查记录、隐蔽工程验收单与验收记录、分部、分项工程质量验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、监理工程质量评估报告等。该资料经常在工期与工程质量相关的争议中使用。二十六、工程款申报文件：指承包人为索要工程款而向发包人提交的支付申请文件，一般包括预付款、材料设备款、进度款、签证款、结算款及保修款的支付申请文件。合同中如对逾期支付相关款项的利息和违约金均有约定的情况下，承包人可据此同时主张利息和违约金，即使未约定依据司法解释的规定，承包人仍可主张逾期支付的利息。二十七、工程款支付文件：指可以证明发包人已经支付工程款及支付金额、承包人收到工程款及收到金额的相关文件。如发包人银行汇款凭证、工程款发票、承包人出具的工程款收据、承包人工程款记账凭证，发承包双方的对账单等。实践中，因承包人经常出现在收到工程款之前为发包人开具发票的习惯，故工程款发票通常不能单独作为发包人已经支付工程款金额及支付时间的依据，发包人需结合其他证据证明其已付款。二十八、分部分项工程验收申请文件：指承包人完成了按单位工程的结构形式、工程部位、构件性质、使用材料、设备种类等不同部为的工程，承包人经过自检后向发包人或监理人书面提出检查相关部位的书面申请材料。分部分项工程验收是整个工程验收移交的前提，申请文件亦是竣工资料的重要组成部分。分部分项工程验收作为施工必经程序，未经验收，承包人不得进行下一道工序施工。二十九、单位工程竣工验收报告：指承包人完成合同中约定的内容，发包人组织对具备独立施工条件并能形成独立使用功能的单位工程进行竣工验收并向备案机关提交的竣工验收文件。建设单位不提交单位工程竣工验收报告的，后续无法办理房屋所有权证。由于该报告所记载的信息经建设单位汇总，并经参建各方签章确认，故在施工合同纠纷中具有较强的证明力。特别是单位竣工验收报告中关于“单位工程质量评价”部分可成为质量争议中的重要证据。三十、行政验收文件：指相关行政机关的验收文件，包括但不限于规划、消防、环保、人防等部门分别出具的工程验收文件，现阶段有望进行联合验收只需出具一份验收文件。上述文件与竣工验收报告是竣工验收备案审核之必要材料，该部分文件主要用于竣工验收合格后承包人追偿工程款。三十一、竣工验收资料：一般指工程完工后在备案过程中收集、提交的工程资料及竣工图，其中工程资料主要包括：施工单位提交的工程竣工报告；勘察设计单位提交的工程质量检查报告；监理单位提出的工程质量评估报告；验收组人员签署的工程竣工验收意见原始文件；相关行政许可文件。竣工图是由施工单位按照施工实际情况绘制的图纸，一般包括施工过程中的各项变更。竣工验收资料涵盖了竣工过程中形成的各单位的检查、验收记录及意见，是对过程质量、工期及完工后的最终状态的确认。通常在与工程质量、工期及结算争议中使用。三十二、工程质量文件：该文件一般包括建设工程质量监督报告、工程质量责任书和质监注册表。前述建设工程质量监督报告是质量监督机构对建设工程质量的评定文件，该报告系第三方机构出具，对各责任主体的质量行为及工程质量情况等方面具有较强的证明力，前述文件在工程质量纠纷中可以成为参建各方主张他方承担工程质量责任或减免己方责任的证据材料。三十三、工程结算资料：指承发包双方按照建设工程施工合同和已完工程量进行工程价款结算时所产生的文件、资料，包括但不限于结算书、结算审核文件、结算审计文件等。工程结算资料主要体现承发包双方就工程结算相关的意见、建议、主张。一般情况下双方签署工程结算协议后即确定了最终的工程结算价款。故结算资料是确定工程价款的重要证据。三十四、结算协议书：指项目工程经发包人、承包人、设计人、监理人等各方验收合格后，发包人和承包人就施工合同履行过程中产生的包括工程款、工期、质量争议在内的所有争议一并解决的书面协议。结算协议书签订后，对承发包双方都具有约束力，除非结算协议书被认定无效或被撤销，否则承发包双方均应按照结算协议书的约定履行义务。结算协议书的签订不影响承包人承担质量保修责任。三十五、工程造价信息资料：指建设行政主管部门为维护建筑市场秩序、规范市场计价行为而发布的规范性文件或工程造价管理机构发布的用于确定人工、机械、工程常用建筑材料市场价格的参考性文件。造价信息资料对于确定工程造价、解决与工程造价有关的争议具有重大影响，常用于工程价款的索赔或鉴定的参考依据。三十六、工程保修文件：指针对竣工工程所签订的工程质量保修协议书或保修单，以及承包人向发包人单方出具的保修承诺函等。其主要内容包括质量保修范围、质量保修期限、质量保修责任、质量保修金的支付期限等。其中质量保修金的返还与缺陷责任期直接相关，即当缺陷责任期届满后，工程未发生质量问题或已被承包人合理修复，发包人应将质保金返还给承包人。所谓缺陷责任期，是指自工程竣工验收合格之日起承包人向发包人保证承担质量修复责任的期间。其与质量保修期不同，缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月，具体由承发包双方在合同中约定，且缺陷责任范围为整个工程；而质量保修期一般有法定的最低期限，不同的部位保修期限也不同。上述资料只是介绍相关的名称和概念，因篇幅有限不能具体展开。故在诉讼或仲裁过程中需与工程项目经理或内业制作人员进行配合，方能取得更加全面的资料。

关于建设工程中挂靠、转包、分包、实际施工人的相关概念的梳理作者：陈培生一、什么是挂靠通常所称的“挂靠”是指：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。其第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（8）法律法规规定的其他挂靠行为。二、什么是转包《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。其第七条规定存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。上述规定第三项关于承包单位不履行管理义务的内容，不是作为全部转包和肢解分包的共同特点，而是与二者并列作为认定转包的标准之一。同时，该规定还特别区分了合法的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、个人承包等其他的伪装形式。三、挂靠与转包的区别（1）介入工程承接环节的时间不同。转包是指转包人取得工程的承包权后再转包给其他人，而挂靠则是挂靠人在承接工程时或者说在招投标阶段即已介入，并且通常是挂靠人先已获得工程发包的信息，与发包人接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。挂靠人往往在合同签订之前已经与发包人对工程的实质性内容进行了商讨，并在找到被挂靠单位后，由挂靠人实际支出了投标保证金、公关费等前期费用。（2）在工程承接工作中的作用与地位不同。转包人一般将工程承接后可能将工程全部转给他人，其不再对工程进程实际的管理，也可能将工程肢解后再转包。而在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。（3）请求权的基础不同。在一个“挂靠”关系中，如果挂靠人没有继续分包、转包的话，挂靠人是该工程的实际施工人；在“转包”关系中，承包人是实际施工人。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在未付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条明确了适用范围为转包或违法分包，实际施工人依据本条款可以直接向转包人、违法分包人或者发包人主张权利。在比较挂靠与转包时，虽然二者过程中都存在实际施工人概念，但是因为挂靠本质上是一种“借名行为”，挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义，被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人。过程中存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为。被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方权利和义务的最终承受方。因此挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。四、什么是分包1.施工分包的定义《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”2.专业工程分包与劳务分包的定义《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。五、劳务分包与工程分包的区别1.主体不同专业工程分包（通常简称为工程分包）发生在总承包人和专业承包人之间；而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。2.主体资质要求不同《建筑业企业资质管理规定》第五条第1款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质；工程分包要求分包企业具有相应等级的专业承包资质。3.标的不同标的不同是劳务分包与工程分包之间最主要的区别。劳务分包的标的仅为工程施工中的劳务部分，其表现形式主要为包工不包料，俗称“包清工”；工程分包的标的指向专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等，主要体现为包工包料，即所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供。工程分包一定包含劳务内容，劳务分包只是工程分包内容的一部分。标的不同时常成为司法实践中判断两者的重要根据。4.计价方式不同劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，主要是指人工费；工程分包合同指向的标的是部分工程，计取工程款。5.分包限制不同《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“总承包人或者……施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得……将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”对劳务分包现行规定并没有上升到法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。6.承担责任的范围不同关于工程分包，依据《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者……施工承包人向发包人承担连带责任。”总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或者工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人责任，劳务分包人对发包人不直接承担责任。六、实际施工人实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。适用该条的前提是准确界定实际施工人。最高院认为：首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。界定实际施工人主体身份时应当以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“材（建材、设备）”、“机（施工机械、工具）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。因此将转包、分包合同的承包人承接工程后将其中的纯劳务工作再分包、转包，即清包工（如包工不包料，包工不包除小型工具外的其他施工工具器械的）情形下最终提供劳务的人员并不构成实际施工人。

关于建设工程索赔的理解与应用作者：陈培生（律师、注册建造师、注册城市规划师、注册咨询工程师、国家专利代理人）一、索赔与建设工程索赔的定义索赔在辞海中的定义为“交易一方因对方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”，与索赔的定义有所区别的是，建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求,它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。根据工程施工的实践习惯，一般将承包人向发包人的索赔称为“索赔”，而发包人向承包人的索赔为“反索赔”。但这种理论的分法并不完全正确，因为索赔的特征表现为其具有双向性，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人的索赔，同时索赔要求以损失或损害的客观存在或发生为前提。二、建设工程索赔的起因由于建设工程项目具有规模大，投资高，周期长，并且技术性强等特点。导致在施工合同的履行过程中会有很多不确定的因素发生，进而产生矛盾，因此索赔是客观存在，并且难以避免的事实。建设工程的索赔可能有以下一个或多个方面的原因引起：（一）合同对方违约，不履行或未正确履行合同义务与责任；（二）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等。设计图纸、技术规范错误等；（三）合同变更，如工程量的增减、工程价款的调整、工期变化等；（四）工程环境变化，如法律法规、市场因素、自然条件的变化等；（五）不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水等；（六）合同外的第三人，如监理人履职不当，供货商的供货延误，施工材料的不合格等。三、建设工程索赔的分类（一）按索赔有关的当事人分类1.承包人与发包人之间的索赔；2.总承包人与分包人之间的索赔；3.承包人或发包人与供货人之间的索赔；4.承包人或发包人与保险人之间的索赔。（二）按照索赔的目的和要求分类1.工期索赔，一般指承包人向发包人要求延长工期；2.费用索赔，即要求对方赔偿经济损失或者调整合同价款。（三）按照索赔事件的性质分类1.工程延期索赔，因为发包人未按合同要求提供施工条件，或者发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人向发包人提出索赔;如果由于承包人原因导致工期拖延,发包人可以向承包人提出索赔;由于非分包人的原因导致工期拖延,分包人可以向承包人提出索赔;2.工程加速索赔,通常是由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度,缩短工期,引起承包人的人力、物力、财力的额外开支,承包人提出索赔;承包人指令分包人加快进度,分包人也可以向承包人提出索赔;3.工程变更索赔,由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等,造成工期延长和费用增加,承包人对此向发包人提出索赔,分包人也可以对此向承包人提出索赔;4.工程终止索赔,由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止,承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔;如果由于承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止,或者合同无法继续履行,发包人可以对此提出索赔;5.不可预见的外部障碍或条件索赔,即施工期间在现场遇到一个有经验的重包商通常不能预见的外界障碍或条件,例如地质条件与预计的(业主提供的资料)不同,出现未预见的岩石、於泥或地下水等、导致承包人损失,这类风险通常应该由发包人承担,即承包人可以据此提出索赔;6.不可抗力事件引起的索赔,在FIDIC施工合同条件中,不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况:一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。不可抗力件发生致承包人损失,通常应该由发包人承担,即承包人可以据此提出索赔；7.其他索赔,如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。（四）按索赔发生的时间分类1.合同签订前的索赔,指从投标到签订合同前的这段时间里产生的索赔。如承包人投标错误引起的索赔、发包人招标文件书写错误引起的索赔或由于发包人不公平招标引起的投标抗议索赔。2.合同期间的索赔,指从合同签订到合同终止这段时间里产生的索赔。绝大多数索赔产生于合同履行期间,属于合同期间的索赔。3.合同终止后的索赔,是指合同终止后进行的索赔。如由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止,承包人因蒙受经济损失而提出的素赔。四、建设工程索赔成立的条件（一）需要有构成施工目索赔条件的事件索赔事件,又称为干扰事件,是指那些使实际情况与合同规定不符合,最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中,要不断地跟踪、监督索赔事件,就可以不断地发现索赔机会。（二）索的成立,应该同时具备以下三个前提条件1.对照合同,事件已造成了承包人或发包人工程项自成本的额外支出,或直接工期损失；2.造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于本方的行为责任或风险3.承包方或发包方均按照合同规定的程序和时间提交索赔的意向通知和索赔报告。五、建设工程索赔的应用工程索赔的健康开展对于培育和繁荣建设市场、促进建筑业发展、提高工程建设效益有着非常重要的作用。那么如何才能提高索赔的成功率呢?建议应当从以下几个方面着手（一）注重合同管理对于承发包双方而言,合同是整个项目施工最为重要的基础和依据。无论是施工过程中的索赔还是工程竣工后的索赔,其处理过程、解决方式、具体金额的计算方法等均需按照合同约定进行,因此,合同管理与索赔工作密不可分,同时也是影响索赔成功与否的根本因素。对于任何一个有经验的发包人或承包人来说,从项目工程的招投标阶段开始,就应当仔细、深入地研读招标文件、投标文件、施工合同等一系列合同文本,并就其中涉及或可能涉及索赔的条款展开全面、具体的分析。即使采用标准合同文本,如FIDIC合同文件、或我国的建设工程施工合同示范文本,在工程项目的专用条款中,也必然会有一些专门的、特殊性的约定,而这些约定则可能对索赔起到决定性作用。（二）积极收集索赔证据索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分,在很大程度上关系到索赔的成功与否。没有证据或证据不足,索赔均难以成功。索赔证据的收集和整理需要经过细致的准备,如果没有翔实的索赔证据,无法形成严密的证据链条,即使抓住了合同履行过程中的索赔机会,也会因证据不充分而使索赔要求无法实现或索赔金额大打折扣。在工程项目实施过程中,会产生大量的工程信息和资料,这些信息和资料是开展索赔的重要证据,因此,在在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作,建立完善的资料记录和科学管理制度,认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料，保证各类资料的完整性,以备索赔时提供证据所需。常见的工程索赔证据有以下多种类型:1.各种合同文件,包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等；2.工程各种往来函件、通知、答复等；3.各种会谈纪要；4.经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案,施工工组织设计和现场实施情况记录；5.工程各项会议纪要;6.气象报告和资料,如有关温度、风力、雪的资料；7.施工现场记录,包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令,工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书,工程现场水、电、道路等开通、封闭闭的记录,停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等；8.工程有关照片和录像等；9.施工日记、备忘录等；10.发包人或者工程师签认的签证；11.发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书,以及承包人的要求、请求、通知书等；12.工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告；13.工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录；14.建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等；15.市场行情资料,包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、银行的外汇比率等公布材料；16.投标前发包人提供的参考资料和现场资料；17.工程结算资料、财务报告、财务凭证等；18.各种会计核算资料；19.国家法律、行政法规、政策文件。(三)积极的索赔意识，及时的按照程序和方法提出索赔首先，在工程实施过程中发生索赔事件以后,或者承发包人发现索赔机会,首先要提出索赔意向,即在合同规定时间内将索赔意向用书面形式及时通知发承包人或者工程师,向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索权利,这是索工作程序的第一步。索赔意向通知要简明扼要地说明索赔事由发生的时间、地点、简单事实情况描述和发展动态、索赔依据和理由、索赔事件的不利影响等。其次，准备索赔资料。该阶段的主要工作有：1.跟踪和调查干扰事件,掌握事件产生的详细经过；2.分析干扰事件产生的原因,划清各方责任,确定索赔根据；3.损失或损害调查分析与计算,确定工期索赔和费用索赔值；4.搜集证据,获得充分而有效的各种证据；5起草索赔文件。最后，提交索赔文件。提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件。例如FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)都规定,承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师同意的其他合理时间内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长,承包人则应按工程师要求的合理间隔(一般为28天),提交中间索赔报告,并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。否则将失去就该事件请求索赔的权利。综上，索赔是由于工程受干扰引起的,其根本目的在于保护受损失方利益、追偿或避免亏损,属于被动发生的措施。从合同双方整体利益出发应尽量避免恶意滥用索赔。对于具体的索赔事件,能否成功索赔,也很难确定,存在一定的风险。当然,不管是否有必要提出索赔,承发包双方都应当积极主动地积累和收集索赔相关证据、材料,以利于今后随时都能应对变更或突发状况。