关于建设工程中挂靠、转包、分包、实际施工人的相关概念的梳理

作者：陈培生

一、什么是挂靠

通常所称的“挂靠”是指：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。其第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

二、什么是转包

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

其第七条规定存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

上述规定第三项关于承包单位不履行管理义务的内容，不是作为全部转包和肢解分包的共同特点，而是与二者并列作为认定转包的标准之一。同时，该规定还特别区分了合法的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、个人承包等其他的伪装形式。

三、挂靠与转包的区别

（1）介入工程承接环节的时间不同。转包是指转包人取得工程的承包权后再转包给其他人，而挂靠则是挂靠人在承接工程时或者说在招投标阶段即已介入，并且通常是挂靠人先已获得工程发包的信息，与发包人接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。挂靠人往往在合同签订之前已经与发包人对工程的实质性内容进行了商讨，并在找到被挂靠单位后，由挂靠人实际支出了投标保证金、公关费等前期费用。

（2）在工程承接工作中的作用与地位不同。转包人一般将工程承接后可能将工程全部转给他人，其不再对工程进程实际的管理，也可能将工程肢解后再转包。而在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

（3）请求权的基础不同。在一个“挂靠”关系中，如果挂靠人没有继续分包、转包的话，挂靠人是该工程的实际施工人；在“转包”关系中，承包人是实际施工人。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在未付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条明确了适用范围为转包或违法分包，实际施工人依据本条款可以直接向转包人、违法分包人或者发包人主张权利。

在比较挂靠与转包时，虽然二者过程中都存在实际施工人概念，但是因为挂靠本质上是一种“借名行为”，挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义，被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人。过程中存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为。被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方权利和义务的最终承受方。因此挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。

四、什么是分包

1.施工分包的定义

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条 本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”

2.专业工程分包与劳务分包的定义

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

五、劳务分包与工程分包的区别

1.主体不同

专业工程分包（通常简称为工程分包）发生在总承包人和专业承包人之间；而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

2.主体资质要求不同

《建筑业企业资质管理规定》第五条第1款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质；工程分包要求分包企业具有相应等级的专业承包资质。

3.标的不同

标的不同是劳务分包与工程分包之间最主要的区别。劳务分包的标的仅为工程施工中的劳务部分，其表现形式主要为包工不包料，俗称“包清工”；工程分包的标的指向专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等，主要体现为包工包料，即所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供。工程分包一定包含劳务内容，劳务分包只是工程分包内容的一部分。标的不同时常成为司法实践中判断两者的重要根据。

4.计价方式不同

劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，主要是指人工费；工程分包合同指向的标的是部分工程，计取工程款。

5.分包限制不同

《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“总承包人或者……施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得……将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

对劳务分包现行规定并没有上升到法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。
    6.承担责任的范围不同

关于工程分包，依据《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者……施工承包人向发包人承担连带责任。”总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或者工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人责任，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

六、实际施工人

实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。适用该条的前提是准确界定实际施工人。

最高院认为：首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

界定实际施工人主体身份时应当以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“材（建材、设备）”、“机（施工机械、工具）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。因此将转包、分包合同的承包人承接工程后将其中的纯劳务工作再分包、转包，即清包工（如包工不包料，包工不包除小型工具外的其他施工工具器械的）情形下最终提供劳务的人员并不构成实际施工人。