胡正天

经常有粉丝咨询，目前法定的退休年龄（男性60岁；女性干部55岁，工人50岁），很多人还在继续发挥预热。那么超过法定退休年龄，是否还能与用人单位确立劳动关系。从真实案例说起：56岁的女性王某于2021年4月入职到养老院搞护理工作。后在工作岗位上突发疾病被送医救治，双方为此产生纠纷。用人单位以王某入职时已超过法定退休年龄为由否认双方之间存在劳动关系。王某向仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系。仲裁委驳回了前述仲裁请求。王某不服向人民法院起诉，一审判决双方不存在劳动关系，二审予以维持。事实上，如存在劳动合同关系的前提下，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定可知，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。同时，《劳动合同法》第44条中“关于劳动合同终止的情形在”第六项中作了准用性规定，明确指出可以援引其他法律及行政法规定的情形。人力资源设社会保障部在2019年第37号答复中明确“超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位于劳动者之间的关系可以按劳务关系处理”。前述案例中，王某入职时年龄已经56岁，超过女职工最高法定退休年龄55岁，其已不具备建立劳动关系的主体资格。简言之，劳动者在超过法定退休年龄入职用人单位的，劳动者已经不具备建立劳动关系的主体条件，其与用人单位不能成立劳动合同关系。当然，有人会以《劳动争议司法解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”来争取自己的权益。换言之，如果未享受养老保险待遇或领取保险金的人员与用人单位发生的争议，即便超过了法定退休年龄，是否也应该按照劳动关系处理？事实上，最高法院在书面答复中明确“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，因此一种观点主张未享受基本养老保险待遇的超龄人员与用人单位成立劳动关系，更符合客观实际，也保障了弱势群体的利益。

劳动关系的认定在用人单位和劳动者签订书面劳动合同的前提下，劳动仲裁委或法院认定劳动关系就有充分的事实依据。虽然《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但很多企业故意逃避责任，与劳动者签订劳务合同，试图以劳务关系代替劳动关系。这里的“劳动合同”显然不是针对文件的标题，而是涵盖文件的内容。事实上，某份文件是否叫做“劳动合同”不是判决是否为“劳动合同”的法定标准。如何理解，也就是说书面文件能在处理劳动争议纠纷时有效说明双方劳动关系的起止时间、工作时间、劳动报酬、工作地点、工作岗位等即可。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备劳动合同的各项要件，明确双方的劳动关系和权利义务，具有书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。这个观点被有些法院予以采信。如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，如何认定双方存在劳动关系时，可参照如下的有关凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。法律明确规定，前述第1、2、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。所以对于劳动者而言，需要留个心思，将“登记表”或者“报名表”拍个照，其次要尽量申请共同工作的其他人出庭参加仲裁或诉讼，书面证词的效力比较弱。当然，实务中仅仅提供给工资发放证明，不能证明发放主体就是用人单位，例如，劳动者王某举证证明其与甲公司存在工资发放、差旅费报销、食宿安排等情形，甲公司虽然对这一主张予以了认可，称其为王某发放工资、报销差旅费等是乙公司的委托，实际情况是王某与乙公司存在劳动关系。甲公司为支持其该项主张，提交了由乙公司出具的加盖有公司印章的《委托付款申请及承诺书》及附件，乙公司在前述材料中认可王某是其公司的员工及委托甲公司发放工资的事实。王某未能举证证明其受伤是为甲公司提供劳动所致。因此，依据前述规定和事实，不能认定王某与甲公司存在事实劳动关系，王某可以向乙公司主张相应的权利。

我们经常挂在嘴边，要与单位签订劳动合同，确立劳动关系而不是劳务关系，才能更有保障。那么什么是劳动关系呢？简单来说，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系；最为核心的签订劳动合同，这是劳动关系当事人双方为确立劳动关系与具体分工配置而制定的协议，体现了双方的权利与义务，具有法律约束力。劳动合同的基本内容包括：合同有效期限和劳动者试用期限；工作内容和工作时间；劳动具体报酬结构以及保险购买、福利待遇支付；生产条件或工作条件；劳动纪律和政治待遇；劳动合同的变更和解除；违约责任；当事人约定的其他事项；其他必须具备的条款与规定。很多律师都会详细的讲解劳动合同与劳务合同的却别，这里不再赘述，只是针对劳动合同的特别特别予以说明：1.劳动合同的一方是用人单位，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，区别于劳务合同中双方地位平等；2.劳动合同的劳动者在提供劳动过程中的风险责任须由用人单位承担，所以用人单位为了减轻责任，就要根据法律规定为劳动者缴纳社保，主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，有点单位还有企业年金等，当然实际生活中，许多微小企业普遍存在侥幸心理，逃避前述责任，发生争议后就比较被动。3.国家基于对劳动着的特殊保护，通过立法干预劳动合同的程度不同，例如明确规定劳动者的最低工资、工资支付方式，劳动者享有休息的权利等。4.争议解决的仲裁程序。劳动者于用人单位发生争议，劳动争议仲裁委员会根据当事人的申请，依法对劳动争议在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决。当然，劳动合同的一方对裁决不服，可以向法院提起诉讼，而劳务纠纷是可以直接起诉，不需要仲裁前置。