杨律师

经过我方抗辩，所提抗辩理由全部或部分获得法庭支持，其中第一条抗辩理由大部分获得法庭支持，第二、第三项抗辩理由全部获得支持，最后，一审判决只支持了2283196.23元，为委托人减除债务6587803.91元，较好的维护了委托人的权益，虽然距离我们的目标“零索赔”还有一定的距离，一审判决中存在的问题还有很多，存留问题还可以在二审中继续抗辩，抗争的空间还很大。

原告起诉，最大的风险是败诉风险，败诉的原因多种多样，如缺乏正义性支持、证据不充分等等，如果是出于原告自身无法掌控的事由而败诉，应该泰然处之，胜败乃兵家常事；如果是由于对法律关系分析错误，甚至是把被告都弄错了而败诉，实在是一件值得后悔一生的大憾事。下面这个案例，就是一个基于对法律关系分析错误而错误起诉导致全面败诉的案例，原告本来就是一个诈骗案的受害人，为了挽回损失而求助于法律，又遭遇这一挫败实在是失火挨板子，对于原告来说无论是人生还是事业，都是一大挫折，教训深刻。该案例取材于某省高级人民法院的一个判决，基于保护当事人隐私，将真实姓名隐去。基本案情：原告收款人A公司（收下称“原告A”）取得一张金额为1000万元，付款人为B银行（以下称“B银行”）的银行承兑汇票，汇票到期日为9个月后的某日。原告A取得该汇票后，委托公司职员某C找人对汇票进行查验贴现。某C将汇票交给某D查验贴现，某D收票后将汇票交给某E贴现。某E收票后，将汇票交给案外人H。因之前因某E向案外人H借款600多万元，故案外人H于当日通过银行转账的方式向某E支付现金300多万元，两人之间的债务关系就此了解。后某E给付原告A一张100万元的承兑汇票以及现金60万元，其余款项840万元未支付。原告A遂向公安报案称某E诈骗，后经公安侦察认定某E构成诈骗罪，法院判处某E无期徒刑。该银行承兑汇票到了案外人H手中后，又将该汇票转让给受让人M，受让人M将汇票转让给N公司。N公司将该汇票转让给K公司。之前这一系列的转让均没有背书，K公司取得该汇票后，在汇票空白背书处添加了自己的印章，然后向某P银行申请贴现，取得贴现款967.33万元。某P银行贴现后，又将该票据转贴现给某银行R。后某银行R一直持有该汇票，汇票到期后，某银行R获得该汇票的承兑银行B银行的承兑金额1000万元。至此，可以发现，该汇票在整个流转过程中，最大的获利者是某E，某E已经因诈骗罪被判处无期徒刑；该汇票的原始取得者原告A是最大的受害人，其1000万元应得的汇票收入，实际只收到160万元，损失840万元。原告A的损失并没有因某E被判处无期徒刑而得到补偿，转而寻求民法救济。于是向某中级人民法院提起民事侵权诉讼，要求法院判决某C、某D、某E、N公司、K公司、P银行、银行R共七个被告对原告840万元的损失承担连带赔偿责任，并赔偿原告A因此受到的其他损失，包括律师费、差旅费和利息。一审法院认为：一、某C是原告A的员工，受公司委托将汇票交给别人查验贴现的行为是职务行为，原告A与某C在本案中不是平等的民事主体，故不属于本案调整的范围；某C将汇票交给某D查验贴现，某D收票后又将汇票交给某E贴现，原告A最后接受了某E160万元贴现款，应视为对一系列委托贴现行为的追认，原告A自认其并未给付某D报酬，某D亦未从中获利，原告A未举证证明某D存在故意或者重大过失致原告A无法收回票据款，故某C和某D均不应承担赔偿责任。二、本案中，案外人H与受让人M、受让人M与N公司、N公司与K公司之间没有背书，是票据买卖关系，K公司取得票据后于空白背书处签章，符合票据法司法解释第四十九条“授权补记”的规定，成为票据权利人，此后一直到汇票到期兑现，形成了背书的连续性，各方的行为均符合《票据法》的规定，因此，N公司、K公司、P银行、银行R均不构成侵权。至于被告某E，因其已经被判处刑罚，一审法院认为，其骗取的受害人的财产已经在相关刑事判决中作出了认定和处理，根据相关司法解释，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。一审法院据此做出判决：驳回原告A的诉讼请求。原告A不服，上诉到省高级人民法院。二审法院认为：原告A依据《侵权责任法》第十一条的规定主张上述七被告构成侵权，故本案案由应为侵权责任纠纷。最终，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。驳回了原告A的上诉。律师点评：原告A本来是一起刑事犯罪的受害人，虽然侵害人已经被判刑，但是原告A的损失并未从刑事判决中得到补偿，因此寻求民法上的救济，但是由于对案件中涉案当事人之间的法律关系分析不当，错误的选择了案由和被告，导致全面败诉，不仅800多万元的票据款没有找回，一审、二审的诉讼费加起来也需十几万元；律师费如果按照正常的律师收费计价，应该是法院收取的诉讼费的4-5倍，实际律师费的开支，我们无法得知，无论开支多少，对于原告A来说，也是一笔不小的损失。那么原告A到底错在哪里？一、民间贴现不受法律保护。本案中，原告A是该银行承兑汇票的原始取得者，是该汇票的收款人，如果原告A能够等到9个月后汇票到期日，就可以稳稳地从承兑银行中得到这1000万元，但是由于原告A急需资金，又选择了风险极大的民间贴现方式；民间贴现，实质上是买卖票据，国务院在2011年1月8日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将其定义为“非法金融活动”予以取缔，原告A选择以民间贴现的方式获取资金，本身就蕴含着极大的风险。由于票据买卖中换手人并不出现在背书中，实际上是单方交付，我国的票据法不承认票据的单方交付行为。收受人因此不享有票据权力，票据法规定本票、支票和银行汇票个人可以使用，商业汇票的主体是法人或其他组织，自然人不能成为商业汇票的合法主体。因此，个人参与商业汇票买卖一般是作为中介收取中介费，或者是将汇票作为商品进行流转，赚取中间差价。这些环节中如果出现纠纷，很难得到法律上的保护。现实中有很多个人参与票据买卖，出现纠纷后被法院判决买卖无效的案例。二、委托中授权不明、缺少保证。本案存在着多层法律关系，原告A与某C、某D、某E之间是委托关系；某E、N公司、K公司之间是买卖关系；K公司、P银行、银行R之间是票据关系。原告A将票据交付给某C（该公司副总）、没有明确的书面授权要求某C做哪些事情，对汇票的变现率、安全返回等重要事项都没有明确约定；之后某C将票据交给某D、某D将票据交给某E也是同一个模式，一系列委托既授权不明，又缺少必要的保证，原告A又接受了某E交回的160万元票据款，这一行为导致法院认定原告A默认了某C、某D受其委托与某E达成交易，原告A作为委托人独自承担了某E的诈骗后果。在日常生活中，由于法律知识的欠缺，同时也基于中国传统的“熟人文化”，总感觉在朋友、亲戚、熟人间委托办事以书面授权的方式，再要一个书面保证会“伤和气”，本着“和为贵”的理念，就把这些重要的法律细节都“和谐”掉了，等到出了问题已经无法补救。所以，熟人、朋友、亲戚都不能取代必要的法律手续，实际上，如果真出了问题，熟人、朋友、亲戚等所有的关系受到的伤害远比先前完备法律手续时的“有伤和气”更加严重。三、法律关系分析不当，错误的选择了案由和被告。根据二审判决中表述的观点：原告A将空白背书的1000万元银行承兑汇票交给本公司副总某C查验票据真实性，但是未向某C明确授权的范围和内容，某C未将票据交由金融机构验伪，而是将票据交给某D，某D又将票据交给某E，并协助原告A收回部分款项，原告A接受该款项说明了某C、某D是有权代理，事实上等于原告A通过某C、某D与某E建立了以票据为标的的买卖合同关系，虽然某E主观上有骗取资金偿还个人亏空的目的，但与原告A之间的买卖合同的效力不应该无效。某E通过合同占有了票据后即成为票据权利人，某E将自身所有的票据流转给其他人，不论是买卖、赠与或抵销债务等，均不构成侵权。在合同关系项下，某E的行为构成合同违约，原告A仅享有对某E的债权请求权，而不能起诉某E承担侵权赔偿责任。原告A将票据交给他人后失去了对票据的占有，也无法再主张票据权力，至于后来票据到了N公司之后的流程，已经进入了票据法调整的范围，根据票据法的规定流转过程完全合法。所以将N公司、K公司、P银行、银行R列为被告也是一种失误。法院判决原告A败诉的理由是：原告A起诉的七被告均不构成侵权，原告A仅能因某E合同违约的行为向其主张债权。那么，原告A是否还有法律上的救济途径？根据二审法院的观点，原告A只能另行向某E一人提起债权之诉，但是一审法院的观点已如前所述，至于原告A另行起诉法院能否受理，原告A能否挽回损失，只能大家去想像了。【原创作品，盗用必究】后记：该案已经是生效判决，原告A确确实实做了一回冤大头。个人认为，二审判决中的某些观点也有待商榷，本人持保留意见。二审判决将某D与某E间的关系认定为买卖合同关系，某E通过买卖合法占有了该票据，因此享有了票据权利。但是根据《票据法》第十条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。票据法第十二条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，不得享有票据权利。根据上述规定，某E以欺诈方式恶意取得票据，因此不得享有票据权利，其与前手某D间的交易，以及与后手案外人H的交易，后一直到N公司，这一系列交易均是现行法规所禁止的“非法金融活动”，均应该判决交易无效。但是显然，本案从某E至N公司的这一系列票据买卖行为，在判决中均得到了认可和保护。但是，如果判决上述该一系列票据买卖行为无效，那么票据应该由N公司向前手逐一返还，由于N公司已经将票据转让给了K公司，K公司付出了对价，并且在空白处背书后贴现，其后的行为均符合票据法的规定，如果让该票据从最后承兑人开始返还，既没有法律依据，也侵害了票据合法持有人的权力，事实上，票据已经无法返还。这是该案留给法律界的一个世纪性难题。事实上，票据的民间贴现行为是现阶段经济活动中的硬需求，有着愈演愈烈的趋势。买卖票据合法化应该成为立法层面应该尽快解决的迫切问题。不从立法层面解决这一问题，立法明显落后于经济活动的需要，买卖票据中出现的问题会越来越多，有些从执法层面无法解决，在判决中出现的令法律尴尬的情形会也会越来越多，如该判决中对“非法金融活动”不得不承认并保护的现象会不断出现，因为你不承认，不保护，判决就没法下，案件就会停留在结不了案的状态。

2000年7月14日这一天，是崔连荣蒙受羞辱和不幸的黑色日子。这天，这位河北省献县陈高官乡陈高官村的普通农村妇女尊严受到了侵犯。夜里十多钟，本村村民陈永军赤条条只穿一条裤衩翻墙进入她的家里，企图对她实施强奸。面对一个体重达200多斤的肥壮男人，崔连荣没有束手就范，她用尽可能的手段进行了反抗——陈被崔连荣砍伤大腿动脉，在跳出崔家西墙逃跑的路上死亡。崔连荣也付出了巨大代价：搏斗中，她的右臂和腰部被陈永军砍伤，且留下了永久伤疤。她因那次事件所受到的惊吓以及精神上所受到的刺激至今难以平复。但是，此案发生后引出的一系列事件，却给了崔连荣更大的打击，这使得她受到了另一种"强奸"。面对这种伤害，她显得更加弱小，更加无助，她无法象反抗陈永军那样拿起武器进行自卫。2000年7月18日，崔连荣因故意伤害罪被献县公安局取保候审。2001年8月15日，被献县检察院批准逮捕，2001年9月3日，法院以崔连荣犯有故意伤害罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年；并赔偿陈永军家属各种损失5790元。判决书认定：2000年7月14日晚，崔连荣和两个孩子在家中休息，陈高官村民陈永军翻墙进入崔连荣家，崔连荣到屋外发现是陈永军并仅穿一条内裤，便大声喝斥令其离去，陈永军反而进入崔家外屋蹲在地上。被告人情急之下拿起一把镰刀砍在陈永军后背上，陈跳起来想跑，崔连荣又砍在陈永军右大腿一刀。陈永军夺过镰刀砍伤崔连荣后跳墙逃走，逃到崔家墙外西南约三十米处时，陈永军因失血性休克而死亡。基于上述事实，献县法院认为崔连荣的行为属防卫行为，但是明显超过必要限度，已构成故意伤害罪。因此作出上述判决。一审判决宣布后，崔连荣不服提出上诉，2001年11月，沧州市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。问题是，一九九七年七月十四日修改后的《刑法》第二十条第二款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"也就是说，在以上刑法条文中列举的几类犯罪中基本上赋于了被害人无限防卫的权力，不存在什么"防卫过当"的问题，为什么还会出现这样的判决？根据判决书表述的情况，当时只有崔连荣和陈永军两个人在场，那么，在只有崔连荣一个人供述的情况下，陈永军"进入崔家外屋蹲在地上"、"陈跳起来想跑"这样的重要情节是怎样认定的？尤其是这一句中的"想跑"这个词，"想跑"应该是陈的主观意愿，法官是怎么知道陈站起来是"想跑"而不是有别的什么企图？为什么此案检察院于2000年11月7日第一次提出起诉，法院第一次开庭审理后检方撤回起诉，事隔九个月后又将崔连荣批准逮捕，又重新提出起诉？带着这些问题，记者来到了河北省献县进行了采访。在一个不知名的路口，记者坐上一辆出租车前往陈高官村，在车上，我问司机听说没听说过这个案子，他说，在农村，一个大胖男人只穿一个小裤衩死在野外，出个这样大的事谁不知道？出事那天早晨，有几百人在那里围观。"谈到法院对崔连荣的判决，我问他怎样看，他说："咱看这样判不对，人家是在自卫么，电影里不也经常有什么正当防卫吗？崔连荣就是正当防卫。"我想起在电话里，陈高官村的村书记张昭勒也有同样的看法，他认为：这样处理，好人还敢动？我问他这个陈永军是个怎样的人？司机说："他家里有床子（指机床）搞机械加工，手里有钱，钱多了，就免不了玩个女人什么的。先前他还和几个人一起截过道（指抢劫），有一次他还分了十四块钱。后来其中的一个受了处理，被罚了二万元钱，陈却没有什么事。"我问他，如果公安来问你，你会这样说吗？他说："谁傻了，去惹那个闲事？"崔连荣今年36岁，身材瘦弱。在她家里，这个农村妇女泣不成声，她说："第二次开庭，我要求公开审理也不公开，说这是隐私案件，我有什么隐私？我不怕公开，因为这个案子已经有了报纸关注，是法院怕记者采访，怕群众旁听，不敢公开！你判得有理，判得公正，为什么还害怕人采访、旁听？"此前，已经有许多媒体关注过崔连荣案件，对此，办案人表示了极大反感，他们告诉崔连荣说，你不要什么事就去找记者，他们有什么用？办事的还是我们。崔连荣说，我砍伤了陈永军他们来检查、鉴定，陈永军砍伤了我为什么没人管，没人问？开庭时还不许我说话，只让我问什么说什么，判决书上为什么不写陈永军来撕我的内裤？法官张口就问我：你第一刀是怎样砍的，第二刀是怎样砍的，我说别的不让我说。崔连荣拉下衣袖，肘弯处震中露出一道深深的伤痕，她说腰里那处，伤得比这还厉害。可是，没有人理会她被伤得怎么样。为什么她的伤没有人赔偿。我问她对法院判决认定的事实有什么看法，她说，那里面说的陈永军进屋后蹲在了地上，那不是事实，陈进来后根本就没有蹲在地上，我那天只穿了个裤头，陈过来撕我的裤头，在判决书里却被写成了"陈站起来想跑。"我问她："陈过来撕你的裤头，在取证的时候你说了吗？"崔连荣说："农村里出这样的事就够丢人的了，陈进来后说了好多话，我都说不出口，说那些有什么必要？陈过来撕我的裤头我一直不愿意讲的，后来我进了看守所，我就说了。"我问崔连荣，现在上诉也没有指望了，二审维持原判，你打算以后怎么办？此时的她除了落泪，似乎已经无计可施了。此后的采访使我感受到这里司法部门对媒体记者充满了敌意和警惕，这或许使我多少明白了一点法院不愿意公开审理的原因。在检察院，记者在院子里说明了身份后问主诉检察官韩褔栋，得到的回答是"他刚出大门"。记者也做过几年的检察官，找人的经验还是有的，在这种情况下要是层层打招呼，保准连个人影都见不着。我决定不再问路，直奔楼上有"起诉科"的房间，推开门后一问，站在门口的就是韩褔栋。以下是记者与韩检察官的对话：记者：此案在院里有过分歧吗？韩：有过，第一次起诉时院里有分歧，也撤了诉，后来经请示市检察院才又起诉的。记者：第一次为什么撤诉？答：是因为第一次开庭时律师提出崔在接受讯问时有神志不清的问题需要补充侦查。记者：就这一问题侦查了九个月？韩：我们对这个案子是很重视的。记者：修改后的刑法对所列几类犯罪中基本上赋于了被害人无限防卫的权力，也就是说包括强奸罪在内的几类犯罪中不存在"防卫过当"的问题，你们是怎样理解这一刑法条款的？韩：我们认为没有证据证明陈永军正在实施强奸。记者：崔提出"陈过来撕她的裤头"为什么没有认定？韩：因为那只是崔一个人在说，根据《刑事诉讼法》的有关规定，只有被告人供述，没有其它证据加以证实的不能认定。记者：那么判决书中陈永军"进入崔家外屋蹲在地上"、"陈跳起来想跑"这样的情节是怎么得来的，有其它证据证实吗？韩：这是崔先前讲的，也只是她一个人的供词，没有其它证据证实。记者：既然陈永军进屋后"蹲在地上"、"陈跳起来想跑"，"陈过来撕她的裤头"都是崔一个人讲的，都没有其它证据证实，为什么你们采信了前二条而排除了每三条？韩：前二条是崔一开始接受讯问时讲的，可信程度高，第三条是崔被逮捕后才讲，我们认为是不真实的。记者：法律有规定被告人先讲的是真，后讲的是假？或者说，先讲的可以不需要其它证据的印证就可以定案？韩：无论谁办案，总得有个取舍吧，总得有个分析吧？经过我们分析，第三条是假的，这点检察院与法院是非常一致的。记者：崔被砍伤，公、检、法怎么没给她作伤情鉴定？韩：崔是犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人在实施犯罪的过程中受到伤害不需要做伤情鉴定。记者：你的第二次起诉书中，有描述崔连荣"用全力猛砍陈永军后背一刀"，我注意到这句话比第一次的起诉书中多了"用全力"三个字，请问你怎么肯定崔连荣用的是"全力"？韩：这......记者：你刚才说了，没有证据证明陈永军正在实施强奸，你又有什么证据能证实陈永军没有实施强奸？韩：这里面有个角度问题，总得有个结论。没有证据证实陈永军实施强奸，就可以断定他没有实施强奸。非此即彼？办案人员的逻辑就这么简单。于是，经过检察官和法官的一番"取舍"、"分析"，将两个没有任何其它证据支持的，对崔连荣不利的情节认定成了"事实"，将有利于崔连荣的供述进行了淘汰，就有了上述这样一个判决。奇怪的是，就这样一个经不起简单推敲的案子，起诉方，审判方以及上诉审法院竟没有发现任何破绽，并且惊人地保持了一致。离开了检察院，又乘车来到法院，这是一座建造的富丽堂皇的大楼，与和质量检验局挤在一个楼里办公的检察院形成了鲜明的对比。我刚从大门里进去，就从院内的一间房子里走出一个身着制服的法警朝着我大喝一声："站住！你不能走那个门！"他用手指了指西南角的一个小门："你走那里进去！"原来，这个正大门是只供法院的工作人员出进的"御道"。一个法警仔细地看了我的证件，又对我盯了一会，验明了"正身"，朝里面打了个电话，一会，出来了一个人，他就是崔连荣案的主办法官孙洪岩。孙法官用傲慢和冷漠的目光看了我一眼："谁是记者，什么事？"我被他带到办公室，刚坐下说明了情况，孙洪岩就说："这个案子，法院、检察院的意见非常一致......"说到这里，他好象想起了什么，起身出去了。不一会，他回来了，说："对不起，我们县里的政法委有个规定，记者想来我们这里采访，必须要经过政法委的批准。你经过政法委了吗？"我说没有，孙洪岩摆出一副送客的架势。我就这样被逐出了法院。在政法委的办公室里，孔令辉书记对我的询问非常惊奇，他说："我们从来没有作出的这样的规定，我们也不会做出这样的规定，其它部门也没规定过记者采访法院要通过批准。"一个张口就扯谎的法官，他的素质底线能有多高？对于崔连荣的案件，献县妇联的李主任表示她们也无能为力，她说，事情交给了公、检、法，那就是最后的解决方式了，妇联又能做什么？作为权力机关的人大说话都不管用，妇联是个群团组织，所能做的只不过是指点一下她还有没有上诉期之类，这样的事又用着妇联去指点？她说的也是实话。献县之行就到此为止了，作为一个新闻工作者，所能做的，只能是将他所见到的事实呈现给读者。媒体并非就能代表良知，就象法院远没有垄断正义一样。真正的、理想境界的公平并不存在于法律之中，而是存在于人们自觉形成和遵守的道德规范之内，真正度量正义和邪恶的砝码不是在审判台上，也不是在法官们的肩章上，它是看不见，摸不着的，它深深埋藏在人们的心底，人人都会用这个砝码去度量社会，度量世界。（原载最高人民检察院《方圆》杂志2002年第二期）