余钢

代位执行，又称对被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对案外第三人享有到期债权的，经申请执行人申请由法院裁定对案外第三人强制执行的一种执行制度。该制度的功能在于当被执行人的财产不能满足申请执行人的执行请求时，执行扩张至被执行人的次债务人，通过执行债务人对第三债务人享有的到期债权，从而使申请执行人的债权获得满足。我国的民事诉讼法并无代位执行方面的立法规定，只有《最高人民法院关于适用执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条至69条也对代位执行做了相应规定。通说认为，对被执行人到期债权的执行在实体法上的理论依据为债权人的代位权。法理上认为，债务人的全部财产是全体债权的总担保，因此债务人对第三人的债权应为债务人的责任财产，可纳入担保财产的范围。而债权具有相对性，这一特性要求债权人只能对特定的债务人请求履行债务，若债权人对其他人提出履行请求，则不发生法律上的效力。为突破债的相对性，我国《合同法》第73条确立了代位权的内容和行使条件。相应的，在执行程序中的代位执行，也是在上述的理论基础上所设计的，应该说对被执行人债权的执行是代位权在执行程序中的体现，其目的旨在通过扩大被执行人履行债务的财产范围，最大限度的保护债权人利益，以解决执行难问题。自代位执行制度实施以来，在一定程度上保护了债权人的合法权益，减少了债权实现的环节，降低了执行成本，提高了执行兑现率。但是由于代位执行制度在客观上存在的诸多问题，特别是第三人绝对异议权的问题，致使有人将代位执行制度称为法院执行措施的“鸡肋”。那么该制度究竟是保护债权人利益的“神器”，还是法院执行措施的“鸡肋”，我们准备从以下几个方面进行相关探讨。一、到期债权概念之探讨关于到期债权，我国《合同法》第七十三条在规定债权人的代位权时，提及了到期债权这个概念，在最高人民法院关于适用合同法若干问题解释（一）第十一条，仅提及债权人若提起代位权之诉需要满足债务人的债权已到期这个条件，但并没有对到期债权的概念及属性做过多阐述。因此，我国的债法中，并没有对到期债权做出十分清晰的法律释义。关于明确到期债权概念的问题，我们认为应当从以下两个层面入手：首先，应明确到期债权概念的外延。明确到期债权概念外延的关键则是如何理解到期，即如何阐明已届清偿期？在债权范畴内，关于债务的清偿期限，一般分两种情况讨论：一是双方当事人对债务的清偿期限有明确约定的，则在约定的清偿期届满之时，即为已届清偿期；二是双方当事人没有对债务清偿期限有明确约定的，此时根据民法的公平原则，债权人有权随时要求债务人清偿债务，但应当为债务人保留必要的准备时间。如果债务人在必要的准备时间到期时，依旧没能清偿债务，则为已届清偿期。但是，除以上两种较为常见的情形外，目前实践出现了一类新情况，既建筑企业中的未结算工程款是否可以主张为到期债权？关于该问题，目前学界的争论较大，有学者认为未结算的工程款，因合同双方尚未对整个工程项目进行最后的清理，合同双方尚有一定的工作没有完成，因此不能将未结算工程款纳入到期债权的范畴。但也有学者认为，基于建设工程的实践操作情况，往往在工程款结算时，整个工程主体已经完成，也既合同的绝大部分已经履行完毕，即便有尚未完成的部分，也仅仅是收尾工程或辅助性事务，对于最后的结算金额影响不大，因此可以将尚未结算的工程款纳入到期债权的范畴。我们在此谨慎的赞同后一种意见，主要基于以下考虑：目前法律实践中，建设工程款久拖不结算的情形非常普遍，如果一律将其排除在到期债权范畴之外，无疑会对当事人行使诉权产生较大影响。特别是如果某些当事人恶意久拖工程款不进行结算，而不将此纳入到期债权，则无论对债权人行使诉权，还是对法院采取执行措施均会产生较大的不利影响，损害债权人利益。但是，我们也应当注意到，并不是所有的未结工程款均应纳入到期债权范畴。法院在审查未结算工程时，如果发现该工程的主体部分尚未完工，或收尾工程将产生较大费用，会对合同约定的总体价格产生较大影响，或工程质量方面出现重大瑕疵，存在返工重建情形等，就不应当将该未结算工程款纳入到期债权范畴予以处理。其次，应明确到期债权的内涵。学界对到期债权的含义存在分歧，有观点认为到期债权仅指金钱给付性质的债权，也有观点到期债权不仅包括金钱债权，也可以是以给付种类物或特定物的债权。我们认为，既然法律及相关司法解释并未明确到期债权的具体内涵，依照债权的一般原理及保护债权人权益角度考量，宜将非金钱债权纳入到期债权的内涵范围。二、关于已保全到期债权执行问题的探讨目前，随着保全案件数量激增，已保全到期债权在执行过程中亦产生了诸多问题。最为突出的是，诉讼程序中已经对到期债权采取了保全措施，在强制执行前，第三人是否享有异议权？异议期限如何确定？根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条至69条的规定。执行到期债权的大致体现了债权保全程序效力和债权变价程序的效力两个方面。债权保全程序的效力在于限制第三人的清偿和被执行人的处分。对第三人而言，不得向被执行人履行债务，第三人擅自履行的，应为无效。造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内对申请执行人承担连带清偿责任外，还可按妨害民事执行论处。对被执行人而言，不得收取或者处分该债权（包括债权的转让、放弃、延缓履行期限等）。变价程序的效力体现在第三人既不提出异议又不向申请执行人履行的，人民法院可裁定对第三人强制执行。一般情况下，执行法院向第三人发出履行通知，以实现债权保全功能。如果在诉讼程序中，法院根据《适用意见》第105条之规定，已经对到期债权采取财产保全措施的，财产保全的裁定实现了债权保全的功能，第三人的异议期应当从财产保全裁定送达之日起算。法院根据《适用意见》第109条之规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。最高人民法院《关于查封、扣押、冻结的财产规定》第29条对保全的期限作出新的规定，保全的到期债权应属于其他财产权，期限为2年，期限届满前，当事人可申请继续采取保全措施。第三人在收到保全裁定之日起15日内未提出异议的，在执行程序中若仍适用《执行规定》第63条之规定，对第三人提出异议的，不进行审查，也不得强制执行，必然会纵容第三人的不诚信行为，悬空保全到期债权的法律制度，损害法律的权威。因此，在执行程序中不得再提出执行异议。虽仍然要向第三人发出履行通知，但履行通知的功能是直接指向变价程序，并给第三人必要的准备时间。第三人拒绝履行的，人民法院予以强制执行。当然，执行程序实行效率优先兼顾公平的原则，第三人在执行程序中才提出执行异议的，人民法院应当审查，第三人没有充分证据的，执行法院应当对第三人强制执行；第三人确有充分证据证明该笔债权不存在的，民事诉讼法第一百零二条规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”人民法院不得超标的进行财产保全。由于第三人未及时提出异议，导致申请执行人失去保全被执行人其他财产的机会，申请执行人因此遭受损失的，第三人应当承担损害赔偿责任。又由于法院的财产保全行为属公法行为，申请执行人的损失无法通过民事诉讼程序进行救济，只能由执行法院裁定第三人承担赔偿责任。此类争议缘起于《执行规定》中关于被执行人到期债权的执行的规定与《适用意见》第105条缺乏有机的衔接。为此，笔者建议：在司法解释层面，《执行规定》应明确规定，“在诉讼程序中，对债务人到期债权采取财产保全措施，第三人收到保全裁定之日起15日内提出异议的，人民法院对提出的异议不审查，也不得对第三人采取保全措施；第三人逾期未提出异议的，在执行程序中提出的异议不成立，第三人不履行的，人民法院予以强制执行”，并完善财产保全的内容。财产保全裁定应包含以下内容：1.第三人不得向被执行人清偿；2.第三人对债权债务关系有异议的，应当在收到财产保全裁定之日起15日内提出；3.第三人违背上述义务的法律后果。同时，采取保全措施时，应当进行必要的调查询问，核实债务人与第三人之间的债权债务关系是否存在，作好笔录，固定相关证据，防止在执行程序中发生类似争议。在执行程序中，执行已保全的到期债权，向第三人发出的履行通知书不再赋予其提出执行异议的权利。三、关于代位执行中第三人绝对异议问题的探讨《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条至65条明确规定了第三人异议制度。规定明确第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出;第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。可见，第三人异议权是绝对异议权，只要第三人提出异议且该异议在形式上成立时，即具有排除强制执行的效力，人民法院不得进行实体审查，代位执行程序终结。第三人异议的无限性与法院审查异议的有限性，直接造成的法律后果为代位执行的制度功效不佳。第三人绝对异议权强调第三人的权益保护，仅有利于第三人的个体利益，无益于遏制“三角债”的扩散，社会公共利益、申请执行人和被执行人的利益都将受到损害。执行实践中，第三人往往利用该绝对异议权随意向法院提出异议，甚至与被执行人恶意串通逃避法院的强制执行，直接损害了申请执行人的合法权益，导致这一制度形同虚设，严重影响了申请执行人代位执行申请的积极性。那么，我国法律规定的由人民法院依职权将案件直接转入普通程序进行审理，以此对抗第三人的异议权是否可行?且不论该做法是否有违民事诉讼当事人自愿原则，司法实践证明该制度在实务中未必切实可行。要完善代位执行制度，核心问题在于如何对待第三人异议。我们主张借鉴国外立法经验，赞同设立一个代位诉讼救济程序，当申请执行人对第三人异议内容有异议时，可通过代位诉讼程序对第三人提起诉讼，以防第三人滥用绝对异议权，有效保护申请执行人的权益。

裁判要旨被继承人无法定继承人且未留有遗嘱、遗赠抚养协议的情况下，非负有法定赡养义务的人对被继承人的生活起居照顾较多的，可依据继承法第十四条的规定适当继承财产。案情原告黄某与被继承人陈某系朋友关系。黄某多年来一直对陈某照顾有加。2010年10月21日，因陈某身体渐差，在陈某要求下，黄某将陈某送至南京市福利院，相关费用由陈某本人工资收入缴纳。2010年10月27日，黄某与陈某在福利院签订委托书，载明：“本人因年老独身无子女，生活不方便。随着年龄的增长，考虑今后的养老问题，特委托朋友黄某作为我的监护人负责我的生活事宜：包括安排入住养老机构、缴纳养老费用和后事安排。”2012年10月21日，陈某因心脏骤停死亡。陈某未婚，无子女，亦无法定继承人。2014年10月28日，黄某诉至法院，请求判决由黄某继承陈某应享受的老职工住房补贴约52070元。经二审法院调查，陈某在福利院居住期间，黄某经常看望老人，陈某对黄某亦十分信任。黄某的同事李某及邻居丁某均向法庭证实黄某多年来一直对陈某悉心照顾，并为陈某办理后事。裁判江苏省南京市浦口区人民法院认为，黄某提交的证据不能证明陈某的各项费用均为黄某支付，且陈某系浦镇车辆厂职工，其退休前后都有固定的收入及医疗保险，具备负担自身生活和医疗的经济基础，黄某无充分证据证明其对陈某尽到了赡养或扶养义务。于2015年2月11日判决：驳回黄某的全部诉讼请求。黄某不服一审判决，提起上诉。南京市中级人民法院经审理后认为，黄某并不是陈某的法定继承人，双方间亦未签订遗赠抚养协议，故黄某不具有合法继承人的资格，黄某不能以继承人或受遗赠人的身份继承陈某的遗产。但根据本院二审查明的事实，陈某生前无直系亲属在旁照顾，黄某作为其朋友，在陈某生前对其照顾较多，不仅在生活起居上进行了照料，在精神上也对陈某进行了慰藉，在其身故后亦承担了丧葬的义务。虽然陈某有退休工资及医疗保险，其生前在养老院的费用亦大部分由自己负担，但对老年人的扶养并不仅限于财物的供养、劳务的扶助，更重要的是精神上的陪伴与抚慰。黄某作为独居老人陈某的多年朋友，对其生活起居的帮扶及精神的慰藉应视为其尽了主要扶养义务，值得赞扬。遂判决：一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3306号民事判决；二、陈某的老职工住房补贴约52070元由黄某继承。评析近年来，随着我国快速进入老龄化社会，养老问题已经成为全社会关注的焦点，但“独居老人去世多日无人知晓”的新闻屡见报端，在让人深感遗憾、震惊的同时，也值得每一个人深思。对于老人的赡养，子女通常只关注经济上的供给和生活起居上的照料，却常常忽略了老人精神慰藉的需求。本案中的争议焦点即为：在陈某的养老金足以支付入住养老院费用的情况下，黄某对陈某多年生活起居的照顾是否可适用继承法第十四条分得遗产。根据继承法第十四条的规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。适用第十四条规定的情形有两种：1.继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。这种情况下需要满足以下两个条件：（1）缺乏劳动能力又没有生活来源。两者必须同时具备，只具备其中之一是不符合规定的。是否缺乏劳动能力又没有生活来源是以被继承人死亡、继承开始的情况为准的。如果虽曾经是缺乏劳动能力又没有生活来源，但在被继承人死亡、继承开始时已经具有劳动能力或有了生活来源，就不能再适用此规定。（2）依靠被继承人扶养。这类可分得遗产的人不仅要缺乏劳动能力又没有生活来源，而且还要依靠被继承人扶养。是否由被继承人扶养，须以被继承人死亡、继承开始时为准。如果被继承人死亡时已不再扶养，那么即使是曾经扶养过也是不符合规定的。扶养的成立，不论时间长短，都可以适用本规定。2.继承人以外的对被继承人尽了较多扶养义务的人。这类人通常是被继承人的同事、朋友，对被继承人本没有扶养义务，但由于某种原因，负有法定扶养义务的继承人对被继承人并未尽到全部义务或被继承人没有法定继承人的，而这类人却对被继承人提供了较多照顾。继承法设置该条款的意义就在于通过对无抚养义务人的积极评价，鼓励邻里相助的行为。笔者认为，法院在审查是否尽了较多扶养义务时，不能简单地用经济价值的尺度来衡量，生活上的照料，尤其是对老人的陪伴和精神上的慰藉，也应认定为尽了较多扶养义务，据此可分得适当遗产。本案中，黄某作为陈某老人的同事、朋友，不仅多年以来对老人的生活起居照顾有加，并且能时常给予老人精神上的慰藉，让其在举目无亲的情况下仍能安享晚年，实属难得。二审裁判认为，不能仅仅以物质、金钱付出的多寡来衡量扶养人是否尽到扶养义务，具体生活的照料及独居老年人精神上的慰藉同样也是一种扶养行为，司法裁判对此应予积极评价和回应。

近年来，在债权债务案件的审判执行中，当事人通过以物抵债协议方式解决纠纷较为普遍，但也有通过以物抵债协议转移责任财产、规避法律法规、侵害他人权益而进行虚假诉讼，严重扰乱了诉讼秩序，极大损害了司法权威。为此，对于当事人达成的以物抵债协议在审查中应区分不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等严格进行审查认定。一、在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议的性质及效力当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，本质乃为债权提供担保，但难免存在流质（抵）契约之嫌。关于流质（抵）契约，我国担保法及物权法均采禁止性规定。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”实践中，以物抵债的表现形式有多种，如“到期不能偿还，用抵押物抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”、“债权人有权以借款额收购抵债的房产”、“债权人收购抵债房屋、欠款自动转为购房款”等。很少直接订立流质（抵）契约担保条款，而是出现一些有争议的做法，如债权人和债务人在债务发生时或债务到期前，订立买卖合同，约定债务履行期间届满债务人不能履行债务时，双方履行买卖合同，按原债务价款将买卖合同的标的物转让给债权人。即“名为买卖、实为担保合同”。笔者认为，对以物抵债的各种不同表现形式应认真审查其抵债的本质，不应简单以意思表示真实，有对价便认定其效力。对于上述这种貌似合法的买卖合同的行为，其实质属于典型的规避担保法和物权法中禁止流质（抵）契约的行为。可理解为合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”行为，而确认其无效。对于明显违背禁止流质（抵）契约规定的以物抵债协议，应按照合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，而确认其无效。对于债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，应驳回其诉讼请求。二、在债务清偿期届满后达成以物抵债协议的性质及效力在一起以物抵债案件中，双方当事人约定以被告所有的机动车一辆折抵其欠原告的20万元借款，其将车交付原告，但因故未能办理车辆过户手续。后原告诉至法院，要求确认该车辆的所有权归自己，并由被告协助其办理过户手续。审理中法院查明，该车辆在诉前已被其他法院的一起债务案件进行了诉讼保全（查封），本案当事人无法直接办理过户手续。后法官根据双方的抵债协议出具了调解书，确认该车辆折抵20万元归原告所有，被告于三十日内协助原告办理车辆的过户手续。后该被告陆续有多起以物抵债协议确认案件进入诉讼。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何？以物抵债，学理称为代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭。对此，我国法律未见明确规定，我国台湾地区民法典三百九十一条规定：“债权人受领他种给付以代替原定给付者，其债之关系消灭。”其构成要件有四：一是须有原债关系的存在；二是须以他种给付代替原定给付；三是须有当事人代物清偿的合意；四是须清偿受领人现实受领他种给付。故代物清偿协议为要物合同（实践性合同），除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。上述案例中，双方当事人均明知车辆被其他法院查封，而坚持确认其抵债协议，被告虽已将车辆交付原告，但因车辆属于特殊动产，未进行过户登记，不得对抗第三人，故该以物抵债协议不具有对抗查封在先的另案债权人的效力。根据后续出现的多起以物抵债协议诉讼，本案当事人极有通过虚假诉讼转移责任财产、损害第三人利益之嫌。但就本案而言其目的恐将落空，因另案诉讼保全查封的车辆在进入执行程序后将转入执行中的查封，另案申请人可直接申请拍卖、变卖该车辆。即使本案原告通过执行异议程序也无法排除执行，因为根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定，金钱债权的执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。只是本案法院出具的调解书，也将面临无法执行的困境。故笔者认为，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人不履行或无法履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应驳回其诉讼请求。同时，不予确认未实际履行的以物抵债协议也有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。当然，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议并已办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，应不予支持，除非一方认为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销的情形，可请求法院变更或撤销。三、审判中当事人达成以物抵债协议的处理在债权债务案件的审判中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院按照以物抵债协议制作调解书的，应如何处理？物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定了基于公权力产生的物权变动，且未区分动产与不动产，统一规定为“自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时”发生物权变动的效力。因人民法院的法律文书导致物权变动的，该法律文书本身即为有效的物权变动公示方式，不必再通过动产交付或者不动产登记进行公示。关于此处“法律文书”有不同的认识，或认为并非人民法院所有的法律文书皆有此种效力，只有形成判决才能发生物权变动的效力。我国台湾地区法院的判例明确指出，因判决而无需登记即取得不动产物权中的所谓判决“系指以该判决之宣告足生物权法上取得某不动产之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包含其他判决在内。”或认为该条并未明确限制法律文书的种类，凡是人民法院作出的直接为当事人创设或变动物权的的判决书、调解书、裁定书等均具有此种效力。最高人民法院《关于物权法若干问题的解释（一）征求意见稿》第9条就“发生法律效力的法律文书”列出了三种意见：第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书不在此限。笔者认为，物权法第二十八条属于概括性规定，并未明确具体法律文书类型，对于此处“法律文书”的范围有赖于“对现有法律、司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑”。调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，故应包含具有直接导致物权变动内容的调解书。因公权力的介入使此种法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，调解书的制作，应极其慎重，防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。除审查当事人的意思表示是否真实外，还需要审查当事人对于抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。一般在债权债务案件的审理中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，应建议其申请撤诉。若当事人不撤诉而坚持要求制作调解书的应不予支持。对其债权债务法律关系继续进行审理。对于当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，依照民诉法解释第三百六十条规定经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。若查明存在当事人恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，应依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。四、执行中当事人达成以物抵债协议的处理执行中，当事人自行达成以物抵债协议相当于执行和解。对被执行人的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对于法院已采取控制性措施的财产，民事诉讼法解释第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”对此，笔者认为执行实践中，应依法严格审查当事人之间的达成的以物抵债协议：第一、该协议是否为双方当事人真实意思表示；第二、被执行人是否有处分权，是否存在共有人等；第三、该财产上是否存在担保物权、优先权、轮候查封等影响权利转移的事项；第四、双方约定是否损害其他债权人合法权益（如折抵价格畸低等）和社会公共利益。经审查若存在上述情形，应不予认可该协议，继续拍卖、变卖查封、扣押、冻结的财产；否则，可以对作价后的被执行人财产裁定以物抵债。根据民事诉讼法解释第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依照法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”值得注意的是此处以物抵债裁定转移的应为“所有权”可以转移的“财产”（如车辆、房屋等）的所有权，而不包含土地使用权等。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”故双方就出让土地使用权达成以物抵债协议，应经评估作价，且裁定中应明确需向国土资源部门办理土地使用权变更登记。若抵债财产未被人民法院采取查封、扣押、冻结等控制性措施，双方达成以物抵债协议，且能够折抵完毕的，可以要求申请人撤回执行申请，终结执行。若未折抵完毕的，对剩余部分，继续执行。在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以提出执行异议。对于被执行人与他人恶意串通、通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，应据情节对其采取罚款、拘留以及追究刑事责任等处罚措施。