王勇

邱某某诉兰州市交运委、兰州市城运处行政扣押案一审代理词审判长，合议庭：结合全案的证据材料、二被告的答辩事由以及今天的庭审活动，代理人现特作如下书面代理意见，敬呈法庭，以供参考。代理人认为，本案被告在作出具体行政行为时程序违法（具体为扣押原告车辆程序违法）及实体错误（具体为被告在事实不清、证据不足的情况下得出原告非法营运这一错误结论），具体理由分述如下：一、本案程序违法1、扣押的期限违法。《中华人民共和国行政强制法》第25条规定“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日”；第28条规定“有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（四）查封、扣押期限已经届满；解除查封、扣押应当立即退还财物”。而本案中，涉案车辆自2015年11月1日被被告兰州市城市交通运输管理处扣押至今，已经整整146天，该涉案车辆至今依然处于暂扣状态，不知道被告作出的“暂扣”，到底要“暂扣”到何时？这严重违法了法律的规定。2、扣押的过程违法。《行政强制法》第17条规定“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”；第18条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明”；第24条规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单”。本案被告城运处在扣押原告车辆时，是否有两名以上工作人员在场？这两名工作人员是正式编制还是临时工？是否具备行政执法人员的资质？扣押的过程中有没有出示工作证？虽然《车辆暂扣凭证》中的签字有杨军和金海斌两人，但该签字笔迹明显属同一人所为，无法证明有两名有资质的工作人员在场。法律规定的“决定书”和“清单”呢？既要有决定书，又要有清单，法律规定的是“和”不是“或”，《车辆暂扣凭证》是作为清单呢，还是决定书呢？作为具体行政行为的作出者，被告运管处有责任举证证明上述问题。但目前来看，卷中没有证据能够证明上述问题，被告提交的证据中也没有《现场笔录》，执法的真实过程究竟是怎样的？这些问题无法得到证实，作为行政相对人，在被告无法举证证明时，我们有理由怀疑被告作出具体行政行为时程序的合法性。3、扣押的审批程序违法。《行政强制法》第25条规定“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由”。本案虽然有《延期实施行政强制措施审批表》，但被告并无证据证明该延长扣押的决定书面告知了原告。被告既然无法证明，那便说明被告延长扣押的程序违法。4、行政处罚的程序违法。《行政处罚法》第31条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第41条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。本案中被告虽然提供了《违法行为通知书》，但没有证据能够证明原告收到了该违法行为通知书，所以被告在原告不知情的情况下作出《行政处罚决定书》是无效的。以上是被告作出具体行政行为的几点程序违法之处。二、本案被告作出原告非法营运的结论事实不清、证据不足。非法运营，顾名思义是要以营利为目的，没有以营利为目的当然谈不上营运，更谈不上非法营运。然而本案中原告在未进行任何营利活动的情况下被认定非法运营，是在匪夷所思。1、被告兰州城运处在《答辩状》中称“发现原告驾驶的私家车甘AS7338，在西关亚欧商场邮局旁边，搭乘两名女乘客，执法人员查明，原告驾驶非法运营私家车搭载乘客，双方互不相识，没有依法领取《道路运输证》，以营利为目的的搭载乘客，从事非法运营活动”。审判长，合议庭，原告的非法运营就是这样被认定的：被告城运处在没有查明的情况下就已经内心确信原告是非法运营的，就已经确定“原告驾驶非法运营私家车搭载乘客”；就已经确信“以营利为目的的搭载乘客，从事非法运营活动”。这是典型的“有罪推定”思维。2、被告兰州市交通运输委员会在答辩状中称“被答辩人称与两名乘客之间没有任何形式的金钱交易行为，但实际是乘客与其未商议车价，因西关到小西湖一般车价为10元，故乘客并未与被答辩人议价，打算下车后直接给被答辩人10元的车钱”。看来被告对违法行为的认定用的是“推理加想象”的方法。作为行政执法主体，如此主观武断地认定违法行为，有失严谨吧?代理人想知道：A、因为乘客与司机未商议车价，且乘客与司机不认识，所以司机就一定是黑车司机吗？司机的行为就一定是非法运营吗？可以排除其他任何的可能性吗？被告得出这种唯一性的结论，依据何在？行政执法总不能是依靠推理加想象的。B、被告认为“西关到小西湖一般车价为10元”，那么是不是下车后乘客一定会支付给原告10元钱？一定吗？如果下车后乘客没有支付给原告10元钱就转身走了，那么原告还是非法营运吗？被告能百分之百地肯定乘客下车后一定会支付给原告10元钱吗？如果不能百分百地肯定，那么为何就认定原告非法营运？C、就算乘客下车后愿意给原告支付10元钱，那么原告是不是一定会收取？原告如果拒绝呢？还是非法运营吗？就算乘客愿意支付，那么被告有什么依据确认原告就一定会收取呢？上车时双方也没有提及车费的事啊？综合以上几点，我们无法得出原告是非法运营，被告之所以认定原告非法运营，无非是基于“因为乘客与原告不认识而又坐在原告车上，所以原告就是非法运营”的逻辑。但事实上，这种逻辑是错误的，因为它无法排除其他可能性，无法得出唯一的结论。原告当初也做了合理的解释，称其看见两位乘客像他儿子的同学，所以喊了一声“小张”，随后两乘客上了车。被告以乘客不认识原告为由，认定原告的合理解释为“欲逃避法律责任的推托之词”，被告的认定是否太过武断了？正因为原告称“像”儿子的同学而不敢十分肯定，如果原告当初能够十分肯定两乘客是或者不是他儿子的同学，那不就没有后来乃至今天的误会了吗？3、每一个违法犯罪行为都会有一定的动机，没有哪一个违法犯罪行为是毫无动机的。本案中二被告认定原告非法运营，那么原告非法运营的动机又是什么？以此为生赚钱养家吗？以下几点是不符合常理的：A、从原告的工作经历来说，原告作为一个花甲之年的老人，退休前为省民政厅的工作人员，退休后有着相应的退休金，老有所依，无忧无虑，原告有什么必要非要在寒冷的大冬天上街跑黑车？B、从原告的一贯表现来说，原告身为一个老共产党员，有着良好的自我约束能力，用他自己的话说”从小受共产党和毛泽东思想教育”，而且在岗期间曾多次获得国家级、省级的表彰。这样的一个人顶风做浪、违法乱纪的可能性有多大呢？C、从原告当天的行迹和案发时间来看，事发当时原告从外地回来下了高速进入市区，当时正是晚饭时间。原告的车子后备箱还装着蔬菜之类的东西，原告需要回家吃晚饭，又有什么必要进行非法运营？审判长，合议庭，本案没有确实、充分的证据证实原告非法运营这一事实；原告所提交的这些证据虽然与案件本身并无直接的关系，但原告想给合议庭的审判人员一个自由心证的参考：这样的一个老同志，老革命，在没有任何的生活压力面前，跑黑车的可能性有多大？违法的动机是什么？审判长，合议庭，被告作为执法主体，为了我们城市的美好建设，为了群众出行的安全便捷，为了客运市场的健康稳定，整治非法运营，维护市场稳定，这是好事，这一点我举双手赞成。但我反对被告在事实不清证据不足的情况下作出违法行为的认定，我反对被告在缺乏事实的基础上就加以行政扣押与行政处罚，我更反对被告以主观推理与猜测的方式认定违法事实。行政权力作为社会公权力，强权利，在作出具体行政行为的时候，理应事实清楚、理由充分、以理服人，这是依法行政的要求。而本案被告在作出具体行政行为过程中，既在程序上存在诸多不合法之处，也在违法行为的认定上缺乏事实与证据支持，导致本案原告合法权益遭受侵害，恳请法院依法查明。以上代理意见，诚望法庭采纳，仅此为盼！代理人：甘肃英之剑律师事务所王勇律师附：《质证意见》。

赵某某运输毒品罪一审辩护词审判长、合议庭：结合全案的证据材料以及今天的庭审活动，辩护人对公诉机关指控赵某某运输毒品罪之犯罪事实及定性不持异议，但辩护人认为被告人赵某某存在着下列法定或者酌定减轻的情节，故特作如下量刑辩护意见，敬呈法庭，以供参考：一、本案属特情介入侦破的毒品案件本案侦查卷宗显示，案中与王某某、杨某某、赵某某等人一同前往案发地兰州新区的还有孙某，孙某对上述三人的所作所为心知肚明；不仅如此，孙某对本案中毒品的数量起到了关键性的引诱。正是由于孙某夹在“三哥”与王某某等人之间，积极主动地联系，才有了本案17.86克的这个具体的毒品数量。事实上，侦查卷第54—59页的材料显示：本案中的孙某、杨文朝以及“三哥”，均是公安机关建立的特情人员。所以说本案系属特情介入侦破的毒品案件，一定程度上存在着数量的引诱，而且毒品也未流入社会，故量刑时对被告人应当从轻处罚。二、在运输毒品的共同犯罪中，赵某某属于从犯，起次要作用。有人会说，本案中王某某、杨某某主观上属于贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为；而赵某某主观上属于运输的故意，客观上也实施的是单纯的运输行为。上述二人与赵某某不属于共同犯罪，所以在运输毒品上不存在主犯与从犯之说。辩护人认为这种观点是片面的，因为王某某、杨某某的行为可分解为两个行为，即先将毒品运输到新区，再将毒品贩卖给杨文朝，存在着运输与贩卖两个独立的行为。所以说在运输毒品上，三人属于共同犯罪。而在运输毒品的共同犯罪中，赵某某所起到的是次要作用，理由如下：1、犯意的提起者并非被告人赵某某。赵某某、王某某、杨某某的供述以及案外人孙某的陈述均相互一致地印证者当初“将毒品运输到新区”这一犯意的提起者并非赵某某。卷宗材料显示，2015年5月29日晚，被告人赵某某和案外人白某某在一火吧内。是王某某打电话给赵某某。当初赵某某并不知道去兰州新区是运输毒品，因为王某某告诉赵某某的是“去兰州新区要钱”（见王某某、赵某某讯问笔录）。赵某某知道去新区运输毒品是在“车子从兰州北龙口上了高速”后去往新区的半途中知道的。当他知道去新区运输毒后的第一反应就是说“那我不去了，你们自己去吧”（具体见王某某、杨某某、赵某某、孙某的讯问笔录，四份口供关于此点可相互印证）。在知道车子上装的是毒品后，赵某某起初是拒绝的：“那我不去了，你们自己去吧”，随后王某某告诉赵某某自己“几天没睡，实在开不动车，你就帮个忙”。在王某某的请求下，赵某某才答应帮忙，才说了“这是个定时炸弹，赶紧送掉”。也就是说，被告人赵某某运输毒品的犯意是在去往兰州新区的半途中才产生的，而在赵某某产生运输毒品犯意的时候，王某某、杨某某已经将运输毒品付诸于具体行为。所以说，本案运输毒品的犯意并非赵某某提起。2、具体的分工方面赵某某参与较少。我们有必要将本案中的运输毒品这个连贯的行为分成两个时间段作分析。第一个时间段从联系车辆、联系毒品上家等一系列的准备工作到赵某某在半途中知道运输毒品时为止；第二个阶段从赵某某知道运输的是毒品到毒品到达新区兰石宾馆楼下为止。第一个阶段所发生的行为主要有犯意的提起、组织人员、联系运输车辆、联系毒品卖家、取货、开车上路。第一阶段的这些行为是本案中整个运输毒品行为中的绝大多数，这些行为的完成意味着本案运输毒品行为的基本完成。而第一阶段的这些行为中，被告人赵某某只是负责开车。但值得注意的是：在第一阶段中，不管赵某某做了哪几个行为，均不能说成运输毒品的犯罪行为，因为这一阶段赵某某是毫不知情的。第二个阶段中赵某某继续将车开到新区的这一行为才能构成运输毒品罪。但这一行为在整个运输毒品的行为中所占比重较少，因为前面第一阶段的诸多行为均已完成，车子已经上了高速，运输毒品的行为已经完成了绝大部分。通过以上分析，辩护人认为赵某某在本案运输毒品的共同犯罪中所起作用次要。3、毒品的所有者并非赵某某，。前文已述，赵某某只是负责开车，放在车里的毒品并非赵某某购买，赵某某并未出资。综上三点，本案赵某某在运输毒品的共同犯罪中所起的是次要作用，属从犯。三、被告人赵某某犯罪动机单纯。我们不否认被告人赵某某在运输毒品上的主观故意，但根据卷宗材料显示，赵某某的犯罪动机是单纯的：赵某某在半途中知道了所驾驶的车辆上有毒品后依然帮王某某开车，是出于帮忙，出于“还王某某一个人情”这样的考虑，但其并未想着从中牟利，这一点与案中其他人的犯罪动机是不同的。而且王某某、杨某某也未承诺给赵某某给任何报酬。所以综合全案证据材料来看，被告人赵某某的主观恶性并不是很深，人身危险性也非很高。四、如实供述，有坦白情节《刑法》第67条规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，被告人赵某某在被采取强制措施后如实供述自己的罪行，属《刑法》规定的坦白情节。而且，我们注意到：被告人赵某某不仅在尚未被采取强制措施的时候（拘留之前）就已经如实供述了自己的罪行，而且其稳定的如实供述贯穿于侦查、审查起诉、审判整个阶段。该供述均能和其他证据相互印证，这样的供述节省了大量的司法资源。五、被告人认罪态度好，悔罪表现佳。被告人深刻地认识到自己的行为触犯了法律，认识到其给社会带来的危害性，为此他在看守所中亲笔写下《悔罪书》，对自己的行为做出了深刻地反省。今天的庭审中，他也痛苦流泪，当庭自愿认罪。被告人赵某某的这一系列言行举止均表现出了他真诚认罪、悔罪的态度。辩护人：甘肃英之剑律师事务所王勇律师年月日

王某某盗窃案一审辩护词审判员：受王某某本人的委托，我担任其该案一审阶段的辩护人。对《起诉书》指控王某某的犯罪事实以及定性，辩护人不持异议，仅就本案量刑方面发表如下辩护意见，敬呈法庭，敬请核实，敬祈采纳！一、王某某归案后如实供述了自己的全部犯罪事实，具有法定的坦白情节。《刑法》第67条规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，我们注意到被告人王某某是在2016年3月3日16日被刑事拘留，然而在被采取强制措施之前的12时07分到13时13分，王某某就已经如实供述自己的罪行，而且在被采取强制措施之后的多次供述中，均能和拘留之前的供述相互一致，这属《刑法》规定的坦白情节。这种稳定的、如实的供述贯穿于侦查、审查起诉、审判整个阶段。该供述也均能和其他证据相互印证，这样的供述节省了大量的司法资源，望法庭在量刑时可考虑从轻。二、被告人王某某认罪态度好，悔罪表现佳。被告人深刻地认识到自己的行为触犯了法律，认识到其给社会带来的危害性，为此他在看守所中亲笔写下《悔罪书》，对自己的行为做出了深刻地反省。今天的庭审中，他也痛苦流泪，当庭自愿认罪。被告人王某某这一系列言行举止均表现出了他真诚认罪、悔罪的态度，望法庭在量刑时酌定从轻。三、被告人积极退赔，已得到受害人的谅解。辩护人在会见被告人时，其多次提到要求赔偿受害人损失，以此来赎罪，减轻自己内心的愧疚。在随后被告人家属与受害人积极协商，赔礼道歉，最终达成赔偿协议。现被告人家属已代被告人赔偿了受害人的损失，并取得了受害人的真诚谅解。这不仅体现了被告人悔罪认罪的积极态度，同时也对已被犯罪行为所破坏的社会关系的修复起到了积极意义，所以恳请法庭在量刑时予以从轻考虑。四、对被告人犯罪动机与主观恶性的剖析。我们注意到，在被问及被告人为何盗取他人财物时，被告人在笔录中多次提到一句话，即“我没有固定工作，也没有经济来源，想着偷点东西来支付日常开支”。这也就是被告人选择作案的唯一犯罪动机，即迫于生活的压力。审判员，一般来说一个人的作案动机固然不影响犯罪的成立，但它却直观地反映着一个人主观恶性的深与浅。犯罪动机是多种多样的，本案中王某某的犯罪动机，比起那些贪图钱财，追求享乐，好逸恶劳，泄愤、嫉妒，或者处于泄愤、报复等心理而陷害他人或者报复社会等犯罪动机比起来，单纯地迫于生活压力、偷点东西支付日常开支，这种主观恶性我们可以说并不是很深。量刑时希望法庭对此可以适当考虑，作出从轻处罚。五、对被告人文化程度及生活环境的分析。被告人出生在我省偏远的农村，家庭困难，父母忙于农活，少年时缺少良好的家庭监管以及社会教育。出于家庭困难以及厌学等种种原因，被告人王某某初中未毕业（读完初二）就已辍学，后在外打工，四处漂泊。过低的文化程度、淡薄的法律意识以及过早的走上社会，这一系列的因素最终导致了其走上了今天的被告人席。深层次的原因，便是家庭与社会对其缺少必要的监管与教育。触犯刑律，科以刑罚是必要的，只是望法庭能够本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，量刑时予以从轻，给其改过自新、从新做人的机会。六、对物价鉴定的异议。本案中侦查机关对涉案财物委托兰州市城关区价格认证中心进行了物价鉴定。对鉴定结论，因为鉴材来源不一定准确，所以辩护人对鉴定结果存在异议。《甘肃省涉案财物价格鉴定暂行条例》第16条规定“对已经灭失或者形态已经发生改变的涉案财物，可以根据委托机构认定或者有关当事人共同认可的证据材料，比照价格鉴定基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴定”。本案中，涉案的三部手机均未找见。第一：对于三部手机的购买时间，受害人无法提供发票，无法印证正确的购买时间，所以鉴定时价格折旧不是很准确；第二：对于OPPO手机，被告人始终供述手机型号他不知道，受害人在第一次陈述中，也说OPPO手机的型号不详，在第二次的供述中却提出OPPO手机的型号是R830s，但受害人并未提供关于手机的发票等任何证据。是不是OPPO—R830s，案中没有其他证据能够印证。然而公安机关只是根据受害人的陈述就认定被告人盗窃的OPPO手机型号就是R830s，而且只根据受害人的陈述认定手机购买时间，鉴定机关也是根据该陈述来做鉴定。所以鉴材来源不一定准确。以上辩护意见，敬请法庭核实并采纳，以此为盼！辩护人：甘肃英之剑律师事务所王勇律师年月日