吴宇

——析一起因信用卡被冒用而引起的财产损害赔偿案中原告的主体资格案情简介：张某（本案原告）于1999年9月向中国银行江苏省分行（下称中行）申办长城信用卡彩照金卡，2001年9月12日，在信用卡的效期内，原告的信用卡被盗，原告采取了及时挂失、向公安报案等防范措施。原告后发现其卡在某商场（本案被告）被冒用四笔，总计金额10655.07元，原告被冒用前信用卡帐户余额为997.01元，因被冒用至使卡帐户透支9658.06元。现原告认为被告未尽审查义务，即未核对信用卡背面的签字、彩照及证件等，以此为由要求被告承担赔偿责任。在本案诉讼之前，因张某未按中行的要求补透支款9658.06元及透支息，中行诉至白下区人民法院，要求张某立即补足透支款，法院以张某违反信用卡合同约定为由判决张某承担一切透支款本息，此判决现已生效，但张某尚未偿付。案件类别：本案是侵权之诉，此观点已被法院采纳。本案的案由即为“财产损害赔偿”，原告与被告之间无合同关系，原告认为，被告违规受理信用卡是无法律根据的，原告的诉请符合侵权之诉的要求。案件分析：侵权在法律上的构成要件是：一、行为违法，二、有损害的事实，三、违法行为与损害的事实之间有因果关系。法院需从以上三人方面判断，才能确认被告是否承担侵权责任。上述构成侵权三个方面中，‘一’、‘三’有待原被告双方举证质证。本案中，因被冒用总额中，原告帐户的997.01已被中行扣除，为原告的损失，原告可以通过诉讼形式向被告主张，此点无任何争议。有争议的为原告应偿还而未偿还中行的9658.06元，在本诉中如不能确定为因被告侵权而引起原告的损失，原告是否无权主张，还是原告按判决书偿还后才能取得向金鹰主张的主体资格？下面试就本案的具体情况分析。信用卡的使用存在若干个法律关系，与本案有关的是：1，中行与原告的信用卡服务合同关系，即中行负责代理结算。在原告信用卡余额范围内，原告在中行的网点及商户使用时，中行提供帐户结算服务；2，中行与原告的贷款合同关系，即中行在原告信用卡帐户无余额时提供小额消费贷款，以供原告使用，这也是信用卡的主要功能。原告有义务按约定期限、利率还款；3，中行与被告的委托代理关系，即客户持有的长城信用卡，被告必须按与中行订立的特约商户合同受理，不得拒收；4，原告与被告的买卖合同关系。（下称法律关系1、2、3或4）本案中，被冒用的四笔，总额为10655.07元已支给被告，目前被告并无损失，因此被冒用金额而造成原告的信用卡透支。以上无疑异，有疑异的是，谁支付了这笔钱（9658.06元）给被告？付款人不是中行即是原告，两者必居其一。笔者认为付款人为原告，即下述观点二。观点一：付款人是中行因为目前为止，虽有法院的判决书，确定原告是债务人，应承担所有透支的本息及诉讼费用，但中行目前为止仍未执行到位。原告目前没有还中行透支款，并无损失，就无权向被告主张。观点二：付款人是原告剩余的9658.06元的支付，存在着法律关系‘1’、‘2’、‘3’。表现为，因为中行代原告支付了997.01元后，其信用卡帐户余额为零，因为信用卡具有小额信贷功能，因此，中行向原告贷款9658.06元，然后以原告的名义，而非中行的名义支付给了被告。买卖合同的特点，卖方的主要义务是按合同交货，而买方的义务是按合同给付货款，中行作为付款人是无法律依据的。中行作为第三者，在本案中，即使认定为代付，也是代买方付，仍是以买方的名义支付的。从中行的帐务处理来看，997.01元仅涉及原告及被告的帐户，而9658.06元则涉及中行的贷款帐户、原告的帐户、被告的帐户。以上业务流程中，存在着逻辑关系，即，被告凭签购单向中行要求付款，中行进行判断：如果原告帐上有余额，在余额范围内提供结算服务，中行作为代理人，从原告帐户上划出，划入被告帐户。如果原告帐户余额不足，则：中行提供货款给原告，以原告的名义支付给被告。同时，将此贷款计入原告的信用卡帐户，即通常所说的透支。综上所述，原告是实际的付款人，因原告认为被告操作不当而致使原告被动地付款，造成原告的损失，原告就有权以侵权之诉起诉被告。至于原告与中行的合同纠纷，实为贷款合同纠纷，无论如何解决，均不影响原告向被告主张其侵权责任。如果原告合法使用信用卡产生透支，原告无力偿还，而同时对所购商品的质量等有疑异，即出现买卖合同纠纷，原告主张作为买方的权利，被告同样无权以原告的信用卡透支，不是实际付款人、未尽买方的支付货款义务为由抗辩。江苏金鼎英杰律师事务所律师：吴宇二OO二年十二月五日

拆迁过程涉及到房屋拆迁管理部门（房产局）、拆迁人、被拆迁人等，其中房产局对拆迁人、被拆迁人的行政管理、拆迁人与被拆迁人之间产生纠纷通过裁决、诉讼（民事、行政）途径解决，各方对有关法规理解不一，操作不一。本文试图就个案初步分析。案情简介二OO二年四月拆迁人某开发公司向南京市房产管理局申请并取得了房屋拆迁许可证，拆迁期限为：自2002年4月27日至2002年7月31日，后经再次申请，延至2003年1月31日，金某的房屋在被拆迁的范围。二OO二下半年，双方就安置补偿没有达成一致，开发公司申请裁决。市房产局于二OO二年末下达裁决书，裁决如下：一、申请人（开发公司）应当按照经评估的拆迁补偿款197337元，向被申请人支付货币补偿款。二、申请人应当按照规定标准支付被申请人的拆迁补助以及其它附属物的补偿费用。三、被申请人应当在接到本裁决书之日起的5日内，腾空王府园45号102室的房屋，交申请人拆除。当事人对本裁决不服的，可以自裁决书送达之日起的3个月内，向人民法院起诉。裁决书下达后，因开发公司作为拆迁人不能直接向法院申请强制迁让，即向区政府提出申请，而因其作为企业，区政府不愿涉及。按照《城市房屋拆迁管理条例》（简称条例）第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在的的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门申请人民强制执行”。根据此条规定，开发公司向市房产局提出，请其向法院申请强制执行。而房产局认为：因下达后未过三个月的诉讼时效，该裁决尚未生效。房产局应当于三个月后，即裁决书生效后才可向法院提出强制执行的申请。致使工期一拖再拖，不仅开发公司遭受损失，也影响南京市建设。案情分析一、拆迁的性质。拆迁人的拆迁行为具有双重性质，即行政性与民事性。首先，拆迁行为的性质为行政性。拆迁的程序为：拆迁人因项目建设，需拆迁项目范围内的房屋及其附属物，以取得土地用以开发，拆迁人首先应向当地的市房产管理局申请取得《房屋拆迁许可证》，取得该证书后方可进行拆迁。该许可证为行政许可，国家通过行政许可的方式将属于市政开发的房屋拆迁权委托给拆迁人。它不同于其他例如发放营业执照方式的经营许可，拆迁的目的是为了取得被拆迁人占有的土地，而土地属于国家所有，拆迁人与被拆迁人虽为平等的主体，即使协商一致，被拆迁人也无权出让土地。所以，城市房屋拆迁的性质是国家重新分配土地使用权的行为，拆迁的行为则为行政性。其次，拆迁行为的性质又具有民事性。按照《条例》第十三条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。在订立拆迁补偿安置协议的过程中，拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体。1996年最高院关于受理房屋拆迁补偿安置等案件问题的批复第二条：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”。此条规定也明确了双方因房屋补偿安置而产生的纠纷属民事纠纷。因此，拆迁人在整个拆迁活动中，虽然其主体为民事主体，但不影响其行为具有的双重性。二、对裁决相关问题的分析1、裁决与《拆迁许可证》的关系。两者之间的共性为：均为具体行政行为，发文单位均同为房产局，并且都需要经过申请。两者的不同是：《拆迁许可证》必须由拆迁人向房产局申请，而裁决是行政单位处理平等民事主体之间特殊的、与行政单位（房产局）管理有关的拆迁活动。它不同于《仲裁法》的仲裁，但同样需经过申请，受理部门处于被动的地位，相对人不申请，裁决部门不能直接裁决。按照《条例》第十三条、第十六条，裁决的内容与《拆迁许可证》有一致之处，即拆迁的期限，所以，裁决只能在《拆迁许可证》的范围内，不得逾越。如果被拆迁人对拆迁的范围与期限不服，应作为行政相对人，通过行政诉讼，诉发放《拆迁许可证》的单位即房产局，要求撤销《拆迁许可证》的方式进行。2、裁决后的处理。本案裁决书第三条：“被申请人应当在接到本裁决书之日起的5日内，腾空王府园45号102室的房屋交申请人拆除。……当事人对本裁决不服的，可以自裁决书送达之日起的3个月内，向人民法院起诉。”对上述裁决，部分法院及房屋管理部门认为：因裁决书下达后三个月内，无论当事人是否向法院起诉，该裁决书的效力处于不确定状态，即尚未生效，所以房屋拆迁管理部门也不能向法院申请执行。笔者认为这种理解错误。房屋管理部门可以其名义向法院提出强制执行的申请，以保障拆迁及时进行。本案中，裁决书第三项规定为被拆迁人应在收到裁决书之日起五日内迁出，即被拆迁人未在收到裁决书之日起第六日始，市房产局即可向法院申请。理由如下：首先，从字面上讲，第十七条规定的为“裁决规定的搬迁期期限内”，而非裁决规定的诉讼时效期内。该文字表述明确，不应有任何歧异。其次，房产管理部门的裁决为行政裁决，它也是具体行政行为的一种，一经作出即具有行政效力，对相对人（拆迁人以及被拆迁人）均具有约束力，被拆迁人未在规定的期限内迁出，作出裁决的部门可立即直接采取强制措施或向法院申请强制执行，这也是行政行为效率的体现。《条例》第十七条也明确规定了两种强制方式：政府组织强拆，或者房产局向法院申请强拆。无论通过何种方式强拆，相对人对裁决不服，均可提起行政诉讼。裁决之所以规定了诉讼时效，因为除法律规定行政终局裁定的效力外，一般行政权不得高于司法权，规定诉讼时效，将行政裁决的效力最终归于法院，由法院最终审查其行为的合法性，给相对人留下司法救济的途径。行政的强制力与相对人通过司法途径保护其诉权可以同时进行。诉讼与强拆之间并不矛盾。需指出，因裁决为具体行政行为，只有作出该行政行为的部门即房产局才能向法院申请强拆，而相对人无权提起。即使按照目前房产局的理解，即三个月内裁决相对人未提起行政诉讼，三个月后拆迁人也无权直接向法院申请强拆，仍需房产局提出。裁决第三条作为裁决内容之一，除了被拆迁人主动履行，按照部分法院及房产管理部门的理解去操作，该条裁决在实际拆迁工作中已无任何意义，即无法操作。3、裁决是否为前置？目前裁决前置的观点已被普遍接受，但笔者认为这种观点无法律依据。裁决的性质为行政性，即行政裁决，是行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出的裁决。1991年的《条例》第十四条规定：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决……”，1996年最高院的批复第二条规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的人民法院应当作为民事案件受理”。此条的批复，是基于双方为平等的民事主体，如未通过裁决，则平等民事主体之间产生争议，可通过正常的诉讼等司法救济方式处理，拆迁人与被拆迁人有自主的选择权，裁决不应作为前置。2001年通过的新《条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决……”，该条已显示出立法者的本意：未规定裁决为必经程序，而是可供当事人自主选择裁决或诉讼。三、拆迁人通过行政诉讼以申请先予执行的问题。目前因房产局、法院等对相关条款理解不一，致使开发公司作为拆迁人在与被拆迁人因拆迁补偿达不成协议时，被拆迁人往往以拒不迁出作为谈判的筹码，如差距不大，拆迁人一般妥协解决。而差距过大，拆迁人又不能取得政府的强拆令，则只有通过行政诉讼，同时向法院提出先予执行。笔者曾看到这样的诉讼，房产局裁决被申请人应在接到裁决书之日起七日内迁出，而拆迁人“认为”该期限过长，请求改为五日。如此诉讼存在诸多问题。第一、拆迁人的诉讼请求在民诉法中属于变更之诉。开庭时被拆迁人已过裁决裁定的搬迁期，更不要说拆迁人的诉讼请求期限，此时拆迁人已失去诉的基础，法院应驳回其诉讼请求；第二、先予执行为执行的方式之一，即使进入诉讼程序，拆迁人也无法改变行政裁决的行政性，不论相对的中的哪一方对此裁决不服，只有作出该裁决的行政主体才能向法院申请强拆的申请。拆迁人如不以此请求进行诉讼，则以不服裁决的拆迁补偿安置条件以由提起诉讼，但同样的，所申请的先予执行与诉讼请求并非同一争议标的。这样的诉讼意图很明显，诉讼的请求并非拆迁人的本意，是以诉讼的方式达到诉讼之外的目的，实为滥诉的一种。结束语本案例中，无论何时拆迁，也无论是否通过强制方式拆迁，对被拆迁人的拆迁安置补偿并无任何影响，但对于拆迁人，何时拆迁影响巨大，其损失往往难以弥补，拆迁人也无法律依据向被拆迁人追偿。因此，在保护被拆迁人的利益的同时，研究保护拆迁人的利益很有必要。笔者认为修改《条例》使有关问题得以明确为根本解决之道。如果笔者的上述观点得不到认同，那至少在裁决书下达后、未生效之前，拆迁人可以向区政府或者房屋拆迁管理部门提出申请，如果不能及时解决，作为拆迁人可以向以上两部门提起要求履行法定职责之诉，拆迁人同时可以要求其赔偿因不及时强制拆迁（不作为）而造成的损失。江苏金鼎英杰律师事务所律师：吴宇二OO三年五月十一日

一、据以研究的案例[案例一][案情]原告：陈某被告：南京市某商场案由：买卖纠纷1994年4月27日，原告在被告处购买劳力士手表一只，型号16233，价格51000元，该表曾于1996年12月18日在该商场修理过一次。因手表再次出现问题，2004年陈某将手表拿到上海劳力士手表维修服务有限公司维修，该公司的员工拿到手表后，认定该表非瑞士劳力士手表公司生产，并且表示其质量保证书亦可能非法出具，因该表非劳力士手表，被拒绝修理。因此，原告于2005年初诉至法院，要求根据《消费者权益保护法》双倍返还手表款。原告为证明自己的主张，除手表原物外，另提供商场发票、质保书（法文）、修理单。法院根据原告的申请，委托中国钟表质量监督检验测试中心鉴定，结论为：1、所用机心瑞士劳力士ROLEX3135型机心；2、外观特征表壳表带标识与原装同型号产品不符。被告提供了其进货的发票一张、南京百货商业协会的《南京市钟表擦洗加油价目表》。[审判]南京市某法院审理认为，原告作为消费者提交相关的证据，手表实物与发票不相冲突。被告认可原告在其购买一块劳力士手表，但不认为争议手表即为其出售手表，被告对该主张负有举证责任。被告不认可鉴定结论，认为鉴定结论不能说明该表的真伪，亦应当提供相应的证据证明，否则即视为举证不能。在法院的主持下达成调解协议，被告同意更换同类型的手表，并且承担部分诉讼费用。[案例二]消费者张某在超市购买香烟二条，价值400元。该柜台醒目处张贴：烟酒商品，售出概不退换。张某出门后向超市反映所购香烟为假烟，要求退，超市以出门后有被调换的可能为由拒绝。后张某向质监部门反映，质监部门对超市柜台所有的烟鉴定，均为真，而张某所持的烟为假烟。后双方调解，超市作退货处理。二、问题的提出在消费者与商家的买卖过程中，产生纠纷较多的往往在数量、质量、真伪问题上，此类纠纷，一般情况下消费者持商品及购货凭证，如发票、收据等，商家在争议标的是自己出售的往往不持疑异，但在某些情况下，如前所述的二个案例，商家均对争议标的是否是其售出持疑异，言下之意，可能消费者购买商品（真品）后，再利用相仿的伪劣商品来欺诈商家，意图获得赔偿。在案例一中，该案前后开庭三次，被告始终以民诉法“谁主张谁举证”的理由抗辩，其逻辑思维为：无论该表真伪，原告如不能证明争议手表是被告所售，则原告举证不能，法院应当驳回其诉讼请求。商家如此抗辩似强辞夺理，但实为无奈之举，商家证明争议的手表是否为其售出也是强人所难，毕竟该表脱离商家达十年之久，而生活中名表仿制品，国内外长盛不衰，不能绝对排除消费者欺诈商家，或者消费者购买后在不知情的情况下，如使用、修理过程中被调包的可能；案例二中，虽然双方调解解决，但超市提出的问题并未解决，超市的想法有其合理性，但又如何去证明？以上两个案例均没有通过判决。现实中的问题可以通过调解解决，但该问题法律却不能回避，两起纠纷如果调解不成，如何判决才公平？三、谈消费者与商家的举证责任1、消费者应负的举证责任任何人，只要有消费能力，在商场购买的商品，都是消费者，其对商品的流通环节、对商品本身的了解及对相关法律的认识差异很大，因此，该部分群体，作为一个整体，在法律上要求并不高，但是，如果产生了买卖纠纷，消费者至少要证明双方有买卖关系，争议的标存在等，即消费者应当保存好购买单据，以及认为有问题的商品，这是消费者最基本的举证义务。此外，消费者还应当有一定的谨慎义务，即应当向商家索要票据；注意到所开票据，如发票、收据或者其他说明等应与所购买的商品相符，至少无明显的不一致。消费者除注意发票与商品一致外，如果有质保书等，则还应当注意质保书等与所购商品一致。以上是消费者应当，并且能够做到的，也是法律上对消费者举证的基本要求。如没有做到，应视为消费者未尽谨慎义务，可能承担不利的后果。2、商家的举证责任消费者与商家的买卖纠纷，为合同纠纷，即买卖合同签订后，双方对合同标的物的质量、真伪产生纠纷，而对这方面的举证责任，有关法律并未涉及。民诉法中，对举证作“谁主张谁举证”的原则性规定，并列举几种特殊情况，针对该规定的不足，最高院于2001年12月作关于民事诉讼证据的若干规定，但其中有关合同方面的举证义务分配，仅在第六条涉及成立、变更、解除、中止、撤销、履行，以及代理权纠纷作规定。所以，案例一中被告据此提出的谁主张谁举证的抗辩。当然，如果法院以此为依据驳回消费者的诉请显失公允。作为消费者，有且只有从商家得到的包括商品、发票、质保书等物品，而要求消费者进一步证明该商品出自商家，一般消费者做不到。所以应当适当分配商场的举证责任。首先，商家与供货方为着买卖关系，由此产生相应的证明材料，争议过程中可作为证据使用，如货源资料、买卖合同（商家与供货方）、运输途径等等。这些材料，其中有些可以证明争议事实，或者影响法官对事实的认识，例如，法院通过商家提供消费者购买时段的货源证明材料。如果看到进货渠道非法，所进的货物为伪劣商品，则可直接认定：该批商品为伪劣，而消费者从该批商品中购买，则争议标的无需进一步确定是否为从商家购买，可直接推定为从商家购买。案例一中，被告提交发票一张，该发票为广东恩平县工商经济开发总公司永恒商场广州经销部开出，其中所购劳力士手表仅一块。原告认可广东恩平进的劳力士即为售给原告那只，同时认为，如果广东恩平进的是假表，则卖给原告的当然也是假的，至于原告拿到法庭上的手表是否是被告卖出的就无需证明了。原告另外主张，该表为进口手表，1994年国家对进口手表实行进口许可证制度，被告应当提供许可证、进口、报关等材料，以证明其来源合法性。而被告没有拿出，这也使法官对其来源合法性作不利判断。相反，在确认了从广东恩平进的唯一一块劳力士卖给了原告的情况下，如果商家进一步举证证明其来源合法、商品为真，则可使法官作出对商家有利的判断。法官在商家有或者应当有的材料中，确定商家的举证责任，对商家是可行的，也是合理的。3、关于商人与自然人国外的立法明确区分商法与民法，商事规则不同于民事规则，在我国，虽然无专门的商法典，并且一般将商事纳入到民事法律中，如现行的《民法通则》，但现行的法律立法中，如《消费者权益保护法》就专为消费者（自然人）订立，而《票据法》、《反不正当竞争法》等，则明显针对商人，立法者看到商人、自然人的巨大区别，民法与商法的界限变得清晰。这说明，法律对商人与对自然人的要求是不一样的，法律将商人看作理性、精明的人，要求其按照商事规则做事，对商事规则及相关的法律知晓，而对自然人则作一般要求。法律上将自然人作为相对弱者的角色看待，所谓弱，指自然人对商品的有关知识，如商品的鉴别、进货渠道、法律上的保护等都与商人差得远，而商人应当是这方面的行家。假设二个案例中消费者都对商家进行欺诈，商家要证明该争议标的不是自己出售的，则也很困难。案例一中，虽然法官分配了举证责任在商家，案件通过调解结案，但是争议手表是否为出售手表仍为未确定的事实，并且无论科技发达到什么程度，该事实仍很难证实。当然法律公平不能代替现实公平，法律正义不能代表事实正义。这里探讨商人与自然人的区别，是要说明在法律上，法律亦认识到两者的差距，对两者作不同的要求。案例一中，被告以经历十年时间，相关的证据，除用于记帐的广东恩平发票外，其他如购销合同、进口报关材料等均已销毁，说明其合理性，但是在法官眼里，这是被告应当保留的，而且即使没有了，也应当通过有关部门、进货单位去调查，做不到即视为举证不能。在案例一的庭审过程中，当被告否认争议表不是其出售时，原告问道：“我把买表时拿到的所有东西都带来了。你作为卖方，请问在什么情况下认可是你卖出？”此时被告无言以对。在此问题面前，被告限入了两难境地，如果被告要求原告提供“买表时拿到的所有东西”以外的证据，则原告认为你卖时只给了这么多，现在提新要求即不合理，能做的尚可去做，做不到的岂不强人所难？如果被告不提出，则等于认可原告关于所售商品与争议标的同一性的主张。从中立角度，任何对双方提出的举证要求均有很大难度，甚至无法证明，但在法律上，因自然人弱于商人，商人承担更多更重的举证义务，只有这样，才相对公平，只有这样，才有合法裁决的依据。4、种类物与特定物案例一的争议标的为高档表，法官在审理过程中了解到，每只高档表都有其特有编号，即具有唯一性，而普通手表，如价廉的电子表等是没有编号的。所以案例一中争议标的是特定物，而非种类物。因此，商家在出售特定物商品时，完全可以在发票上注明该表的编号，以区别其他同类商品。本案中，商家在给原告发票上仅注明“劳力士18K间金镶钻自动日历表”，该记载仅为商品的一种描述，因此，该表述与争议标的没有明显不一致，原告即完成举证责任。但如果商家明确了该商品的唯一特征，如型号、编号等，则如果查明发票记载的编号与争议标的不一致，则可认为消费者未尽到举证义务，不能证明争议标的为所购买的商品。但如果是种类物，即同样的商品之间没有差别，如衣服、食品等，则此时仅消费者完成一般的举证责任，即提交了票据、争议标的即可，而商家应当加重举证责任，如果商家没有相反的证据，应当对消费者的证据采信。现实生活中，有些商家将种类物特定化，如瑞典宜家（Ikea）在中国的上海、北京的分公司，其所有的商品大到家俱，小到小刀，上面均有打印或者烫印的（Ikea）标识，该标识以区别其他商家商品。笔者曾在一小店购买一盒香烟，店家在香烟底部事先加盖小店图章。商家或出于宣传角度，或出于避免纠纷角度，总之，这种方式很好地解决了消费者与商家的纠纷。5、真伪的判断案例一还存在一个问题，即原告要求要求做真伪鉴定，而结论为“1、所用机心瑞士劳力士3135型机心；2、外观特征表壳表带标识与原装同型号产品不符”，被告认为该结论未明确真伪问题，并且认为，机心为劳力士产品，该产品为真，至于其他瑕疵不影响产品的真伪。在审理过程中，法官到瑞士劳力士上海分公司联系了解到，劳力士生产厂仅瑞士日内瓦一家，不会有组装产品，也不生产机心与表壳表带型号不符的手表。因此，凡不符合厂家标准即可以认定该表为伪。另外，从来源是否合法亦可以作判断，退一步讲，即使该表为劳力士厂家生产，但是通过非法途径进货，如通过走私，则该商品在法律上仍为伪，因为作为完整的商品，不仅实物本身，还包括售后的服务、该产品的法律保障等。如果商家未能证明该商品来源合法，或者有证据证明该商品来源不合法，则该商品仍可判断为伪。从使用价值角度看，因机心为劳力士产品，而机心为手表的主要、核心部件，似对消费者的影响不太大，但是从消费者角度，名贵手表，其计时功能已退居第二位，而消费者看中其保值、升值潜力、用以显示社会地位、品位等则为第一位。所以，法律上真伪的判断应当结合消费者的购买目的、来源的合法性综合考虑，并且不同商品之间的真伪判断标准亦有差距。6、自由心证在审理中的使用案例一中，针对被告提交的广东恩平发票，原告认为，恩平为广东沿海偏僻小县，到目前为止其人口亦仅与南京市某法院差不多，而且1994年左右，广东沿海走私泛滥，内地的很多假货水货来自广东沿海地区，另外，被告历史悠久，1994年已上市，而一个有多年销售钟表经验的上市公司到广东偏僻的小县购买名贵手表，不合常理。法官审理后认为，经过十年时间，要求双方拿出相应的证据均困难，或者进一步举目证明显加重举证方的经济负担。而该发票从正常人角度看，作为一个自然人，只要确信该表没有问题，就可以接受，但是作为一个商人，如前所述，他购买商品是用于出售以牟取差价，而购进一个没有法律保障的商品，谨慎的商人是不会接受的。因此，在双方都没有直接证明自己的主张时，根据现有证据，法官可自由心证，采信原告的说法。另外，从诉讼过程看，根据一般人对法律的认识，一只手表在经历了十年后被发现问题，消费者对打赢的把握并不大。而消费者在咨询律师后也了解到，消费者的证据有限，并且诉讼成本很高，其中包括律师费、诉讼费、调查取证的花费、鉴定费等，最主要的是，其结果具有不确定性，而且如果面对败诉，则可能面对对其不利的社会评价。该情况与审理的案情、证据没有直接关系，但法官在自由心证时也可以适当考虑。四、结束语法律所认定的事实永远不能取代客观事实，但法律有其处理问题的方法，方法没有绝对正确之分，但是可以相对公平。客观事实也许无法查清，但是通过举证责任的合理分配，就可以得出相对合理的结论，使法院在审判过程中有裁决的依据，并且该举证责任的分配另一方面也促使商家更注重法律层面上规范经营，使消费者与商家均收益。消费者与商家的买卖纠纷，可以通过适当分配举证责任来解决，举证责任分配是否适当的问题，比法官对事实的认定还要重要。江苏金鼎英杰律师事务所律师吴宇二OO六年三月二十四日

最近在微博空间收到一则某孩子不幸的信息，画面很惨，急需社会爱心人士捐款捐物，并附上“不转枉为人！”的警句，给我下了最后通谍。我感到事关重大，惶恐不安，但左思右想后，回复道“从法律上讲为为他人设定义务，剥夺他人的选择权”。我自以为聪明，没有说转发，也没有说不转，但内心不想转发。早几年短信横行，曾收到一朋友的短信，大意王母娘娘的什么特别日子，必须转发十人，不然的话，哼哼，你就有灾！纠结在发与不发之际，这哥们特地打来了电话，说他也是没有办法才转发的，求我多多理解，多多原谅，这是我遇到的最有德的短信群发者了。现在传播转发方式多多，腾讯微博，新浪微博、QQ、微信等，可选择余地很大，手机短信转发的倒不多见了。其实，在QQ或者微信等传播方式，我们的“好友”与我们或亲或疏，但在我们的社会生活中总是真实的，也是有联系的，一点不相干的也有，但毕竟是极少数。人之间见了面一般不会嘴巴上对他说“不转枉为人”的狠话，但因为在网络空间里，见不了面，至少在讲话时不见面，似乎就没了面对面的压力，可以随意放纵了。对于有关的要求转发的内容，包括前段时间激起社会公愤的南京小护士被打的评论等，我收到类似要求转发的，均一律不发。我不发是有道理滴，我的理由是：1、这是发送者的一种看法或观点，我们尊敬这种看法，但同样也要允许我们有不同的看法。2、涉及到的“事实”，是否真实，我无从得知，或者没有精力去探究，或没有兴趣去弄明白，因此我不能认可所说的“事实”，对建立在不确定事实上基础上的结论自然不敢苟同。3、要求转发者，特别是段子的始作俑者，或者出于爱心，或者出于商业目的，或者出于昭告天下的雄心，出发点不一而足，但貌似指导，或许已经干涉了别人的生活。我们其实更要关心自己的生活，或者自己的身边的生活,身边的朋友。就在昨天，看到似乎某官网发出“电影《人间小团圆》中有杜汶泽出镜，你是否抵制”的贴子，我回复道“杜汶泽是谁，为什么招呼我们抵制，酱紫是不好滴”。的确，我与杜汶泽无怨无仇，我不喜欢被拉入他人的恩怨中，但总有意见领袖要求我们表态。想起了钱钟书。曾有人看了《围城》，很想见作者一面，钱老听后对转告者说，见就不必见了，吃了鸡蛋觉得好就行，何必再找生蛋的母鸡呢。我真的不知道杜汶泽是谁，但如果电影真的好，何妨去看看呢？毕竟电影也是人类无差别劳动的产物啊！吴宇北京盈科（南京）律师事务所二Ｏ一四年五月七日

——读《审判方式改革引起的适用诉讼时效的思考》有感该文作者在《审判方式改革引起的适用诉讼时效的思考》一文中，认为诉讼时效应当依当事人主张，而法官不应径行以时效已过驳回，并对这一观点进行了充分的论述。本人同意作者对时效的看法。审判方式改革，从以往的纠问式改变为抗辩式，但是对于改革后时效的适用则并无明文的规定，虽然有些司法解释从侧面对时效的适用作一些规定，但是直至今日，时效问题一直是个争议焦点，随着法制环境的进步，对这一问题的趋同于作者的看法，实践中已基本依当事人主张，如果当事人不以时效作为抗辩，法官在确认债权的前提下将判决债务人有给付的义务。对时效这一概念的的法律理解，仍有不同的观点。之所以有这样的书面，是因为法律对时效未作规定，致使仁者见仁，智者见智。一般的说明，正如作者所述，诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，即人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。需要补充的是，时效丧失后，该债权并未因时效的丧失而消灭，依据有关法律及司法解释，该债权存在，但不能获得胜诉权，即不能通过国家公权力对私权利进行救助。对该概念作反向理解，即债权人不能通过诉讼及诉讼后的强制执行方式保护自己的权利，而只能通过请求、协商或其他合法方式向债务人主张。即成为自然之债。究其本质，时效是国家公权力对民事主体所拥有的私权力的限制。该文作者对我国《民法通则》规定了相对较短的时效进行解释，认为是特定时代背景下的产物，其目的是“侧重于保护国家利益、集体利益，着眼于促使当事人及时行使权利和履行义务，加速民事流转”，对这此笔者不敢苟同，如果是侧重于对债权人的保护，合乎逻辑的推理应该是，时效越长越更好地保护债权人的利益。而司法实践证明恰因国有企业未及时在二年内诉讼或有主张的证据而败诉，导致国有资产流失，实际保护了债务人，而不是债权人。而对于时效为什么要保护债务人，则并没有解释。纵观各国对时效的规定，有些偏重于长时效，如法国的三十年规定，我国的二年时效与之相比则过短。特别在修改后的宪法注重保护私人财产（当然，凡是财产，不论其归属均应当平等保护）的今天，这样的解释越发苍白。时效实质是对权利的睡眠者的惩罚，而国家对时效的设计，是从有利于社会稳定出发，有利于及时查清法律事实，使权利人能及时查找证据以实现自己的主张，最终促使人们及时解决纷争，而对于国家，则可以减少诉讼成本。笔者认为，时效的设计首先应该从保护权利人出发，其次才考虑社会稳定、司法成本的降低等，以做到公权有效合理干预私权。时效的可以相对长一些，如十年，债权人可以在宽泛的时间里选择行使权利，至于权利人不及时诉讼，可能出于各种原因，如等义务人财务状况好转、暂时放弃权利等。以使法律成为权利人的维护者，而不是义务人的庇护所。司法审判方式的改革，是我国司法的一大进步。实践中趋同时效得依权利人主张即是一例，体现的是司法对权利人的尊重，即不主张不予保护的原则。因法律上无明确规定时效得依当事人主张，即使司法实践有所趋同，但法律直接依据的缺失则适用中仍存在争议，甚至存在时效依当事人主张是否违法的看法。而我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。从文字上可以作这样的理解，即：超过了二年，都无权向法院主张，即司法不仅是不保护的问题，更是已不在司法审理的范围内的问题，因为任何一个国家，并不是任何的纷争司法都有最终的审判权的。更何况正如该文作者提及的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十三条已明确规定：“当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”要解决上述理论问题，必须分析纠问式审判与抗辩式审判的根本区别。从法制史上看，我国司法行政化倾向十分严重，在封建社会，司法审判权向来都是在行政长官的掌管之下，亦无独立的司法机构，一方行政首脑即是一方司法首脑，最高统制者皇帝更是集立法司法行政大权于一身。身为百姓的“父母”官，自有为民作主的义务，更何况刑民不分，因此，职权主义的纠问式自然而然产生，作为审判官员，有责任查明事实。建国后，新社会的中国虽然司法独立，但是因为历史的原因，传统的法制思想并未完全根除，司法系统虽然独立于行政系统，但是现实生活中，法院在人才物方面与同级行政部门有千丝万缕的联系，法院管理行政化，法院审理行政化已是不争的事实。而随着司法进程的不断发展，司法界发现原有的依职权审理方式弊端很多，事实不清的地方需要法官去查实，一方面增加了司法成本，另一方面主动性在于法官，而原被告因利益的冲突，这方面难免失之偏跛，一方不满意总归咎于法院，其本质上也违反了“不告不理”的民事原则。而抗辩式依当事人主张，明显受到法院的欢迎，司法界都认为是一个进步。但是司法改革后，因改革而产生的相应法律问题未得到及时调整，时效即为一例。除了该文作者列举的相关司法解释外，笔者认为，抗辩式制度产生后，凡是与抗辩式相冲突的规定或者理解均不应适用。民事纠纷中，权利在于当事人，当事人如果不主张，他人包括审判者应当无权通过判决或者调解或者提醒等方式代为主张。权利可以放弃，这种放弃，可以是主观上故意，也可以是对法律不了解而疏忽。法官在整个案件审理过程中是处于中间地位，从案件的启动到最终的裁决，都应当遵从当事人自己的意愿，根据双方的陈述与辩论，凡主张的，包括主张所依据的事实与法律依据，法官最终按照法律作出判定。如果法官有主观的想法，判决就会有失公允。当事人主张自己的权利，作为义务人有各种抗辩，如不安抗辩、合同履行中对方未尽义务问题等，时效也是与其他抗辩一样，当事人可以选择，也可以放弃。当然，目前的时效之争仅拉开了时效其他问题的辩论之幕。我国法律对时效规定并不多，相关的法律理论也有待于完善，时效设计法律体系有待充实。笔者认为以下几个问题可以探讨，这是当前实践中急需解决的问题。一、时效能否约定？在合同中，一般约定履行期限或者保证期限等，过了履行期限，权利人时效内向法院主张可以得到支持。但对于时效能否约定，现实司法实践中认识不一，笔者认为，法律规定了时效是对权利人权利的限制，如上所述，时效是公权对私权的干涉，而根据民事自治的原则，权利可以放弃，而义务不可以放弃，那么，如果合同双方或多方约定权利的放弃，法律应当支持，法律应当尊重当事人为保护权利而作出相关的时效的约定，更何况，约定的时效是为了保护债权人。约定的时效可以使合同或者其他原因引起的债权债务得到比较好的解决，实际上更有利于维护社会稳定。二、时效的适用范围权利可以分为物权和债权，民法典草案虽然尚未颁布生效，但是它体现了立法者的法律价值的取向。民法典草案对物权作专章规定是个很大的进步。众所周知，物权有别于债权，物权是物的所有者对物的控制权，其行使无需通过他人同意，相反，其权利的行使不应受到他人的干涉，而债权的行使，必须要经过他人的认可，因此笔者认为，涉及时效问题应当区别对待。债权作为对人权，是相对的，经义务人同意或者司法强行救济才能实现，所以任何请求权的行使都有风险，而时效即为风险之一，过了时效就可能得不到国家公权利的强行保护，对于这点，法学对此并无争议。而物权作为对世权，是绝对的，其行使无需向任何人说明理由，他人因侵权占有，因无法律上的依据，则从侵权的那天起即为非法，不应受法律保护，侵占后的任何时候都处于侵权状态，因此权利人行使物权亦不应受到时效的束缚，古罗马法认为物总在呼唤它的主人，即物不应随占有者的改变而改变其所有者。如果他人因合同而取得了让渡后的部分物权，如租赁权等，一旦租赁到期，权利人的物权自行恢复，义务人自行丧失，不也不应存在时效的问题。笔者认为，国家如果考虑到社会的稳定等问题，可以设定，如果是善意取得，在一定期限后，可以取得该占有物的物权，即设定取得时效，同时为适当保护原所有者，取得时效的设定应长些，如二十年以上。而对于恶意取得的物，则不应当设定时效，物的所有者除了主张物以外，还可以主张侵权人因物的使用的非法收益、所有人因物的被占有而产生的损失、物本身的损耗等，以恢复其权利。另外，时效的种类、时效的效力种类等，相关于时效的概念等问题的理论研究将随着司法实践的出现而深入。江苏金鼎英杰律师事务所律师：吴宇二OO四年八月十日

央视《纪录》频道近期播放的《野生链》介绍一种与众不同的蝉——美国东海岸的十七年蝉，而我们这儿的蝉在地下只呆四年。我被这大自然奇观吸引住了。据说它们每十七年一次性地涌出地面，像泉水不停歇，铺天盖地，行人脚都插不进，鸣声震耳欲聋，似有千军万马，且早晚不停歇，当地人集体失眠!但一个月后即全部集体死光消失，森林归于寂静！它们数量达十亿只之多，同赴生死！大部分动物一生也只能遇到一次，要看第二次得再活十七年。小小的生命竟在地下埋伏十七年之久！我们这儿的蝉每年都有，已成为夏天的“名片”，蝉声即夏天，夏天必有蝉鸣，但不知当下城里的孩子对蝉有没有概念，它钻不透城市的水泥地！现在的孩子肯定见得不多，我也难得一见，只能从小时候的记忆里搜寻。小时候起个大早，在多年大树的泥地周围总会找到一二只。从土里钻出来的幼蝉行动迟缓，手到擒来，孩子再小，也没有把那自以为是的一对大钳子和一身的金甲当回事。看着幼蝉到处无助地爬、看蝉脱壳、用线拴住一只脱壳长翅膀的蝉到处飞都是乐事。也有装死的蝉，但都骗不过我们的眼睛。蝉是我们小时候的玩物，也是一种美味，烤或煎都很好吃。中学有篇蝉的课文，作者是法国昆虫学家法布尔。文中说，蝉的一生绝大部分在地下，“四年黑暗的苦工，一月日光中的享乐”；“它掘土四年，现在忽然穿起漂亮的衣服，长起与飞鸟可以匹敌的翅膀，在温暖的日光中沐浴着。那种钹的声音能高到足以歌颂它的快乐，如此难得，而又如此短暂”。看了这篇文章，我才了解蝉的一生是怎么回事，四年的地下黑暗生活，与一个月的阳光下的欢唱，而且钻出地面还要对付飞鸟、蚂蚁，孩子的危胁。从此后，我对蝉的态度好了些，不怎么去捉它了，但偶尔抓住只蝉，玩会儿后会，或者等它脱壳，也会让它自由地飞走。近期热火的文物收藏节目中，介绍常在出土的汉墓中发现玉蝉，先人把玉蝉放入死者口中为“玉琀”，取其清高绝俗、复活再生之义。蝉的确能通天地，并且从最脏的土中钻出到出土后五谷不食，只饮树汁甘露，栉风沐雨，所以超凡脱俗，不同于一般苟且偷生的昆虫。真希望能有幸看看美国东海岸的十七年蝉爆发的情景，生命以什么样的力量在黑暗中独守十七年，又怎样精准地计算好时间，一同相约去赴生命的狂欢会！吴宇北京盈科（南京）律师事务所二O一二年十二月六日