程金霞

2016年7月份，张某购买A牌轿车一辆，通过浙江B担保公司向某银行办理购车贷款，贷款金额为10万元，贷款期限为36个月。后因张某资金周转问题，还款逾期了2个月。B担保公司在2016年12月29日派人到张某处将案渉车辆扣留，后未经张某同意，又擅自将车辆拖运至杭州，并要求张某一次性归还所有银行贷款。2017年1月3日，张某向银行归还了剩余全部贷款。但此时B担保公司却要求张某向其缴纳违约金、拖车费等各项费用30000余元，否则不予归还扣押车辆。张某多次找到B担保公司协商，希望能降低费用，但屡遭拒绝，迫于无奈，找到本律师，欲通过诉讼维权。案件处理结果：开庭当日，在法官支持下，律师代表张某与对方先进行协商。在此之前明确张某的目的系尽快取回自己的车辆，适当支付违约金是同意的。在此前提下，律师与对方协商后达成调解，张某支付B担保公司5000元拖车费后次日顺利取回车辆。律师办案心得：本案较为典型，现实中担保公司各种理由的拖车行为已非常普遍，从各大法律咨询网站的问题发布中可以看出，当事人真正起诉维权的情况少之又少，往往迫于无奈，出钱了事。而担保公司的绝大多数拖车行为是违法的，即便有合同作为一件看似合法的外衣。无论诉讼解决还是调解解决纠纷，律师的宗旨是尽最大努力达到当事人的合法的合理的目的，即便是调解，也要做到知己知彼，以便能在谈判中达到理想的效果。

原告周某诉称：200X年X月X日，被告林某因资金短缺向其借款人民币130万元整，并向其出具借款合同、收条各一份，借款合同写明被告林某向周某借款130万元，月息2分，借期一个月，同时约定由马某、李某提供连带保证责任。收条及借款合同载明借款为现金交付，林某出具收条确认收到借款。借款合同及收条中的借款金额一栏为手写内容。现因林某到期未归还借款引发诉争。原告起诉到法院后，被告林某找到本律师，希望担任其一审的代理律师。经向林某询问情况后得知：借款当日，双方约定借款金额为30万，借款确实是当天现金交付，但在交付借款时预先扣除了3万元的利息，即实际交给林某的现金只有17万元。据林某所述，当日林某签署借款合同及收条时，主文内容（包括借款金额一栏）均为空白未填写。林某认为是周某事后为谋求暴利虚填借款金高达百万。案件处理结果：虽然本案证据对我方当事人非常不利，且林某并未有直接的、充分的证据证明双方实际借款合意为30万。但经过本律师及另一位代代理律师在庭审中的细致盘问、及时申请法院调查取证、申请司法鉴定及测谎等一系列的努力，虽未真正启动相关鉴定，但己动摇了法官的内心确信，最终在法庭的主持下，在律师庭前、庭中、庭后的尽职工作前提下，双方最终以林某向周某归还27万元的调解结果结案，但林某如不按期足额归还27万元借款的，周某可申请强制执行的金额为42万元。最终，在证据非常不利于我方的情况下，本律师仍为当事人争取了非常好的处理结果，尽最大努力维护了当事人的合法权益。律师办案心得：民间借贷，尤其借高利贷的，往往放贷人员具备相关法律意识。为谋取暴利，想尽各种方法，有些甚至不惜挺而走险伪造、篡改证据。为此，律师建议借款人在出具借条、收条时要仔细、谨慎，尽量不要在借条、收条上留白。

原告傅某诉称：200X年，被告董某因资金短缺向其借款人民币45万元整，并向其出具借据一份，借据写明由傅某将借款转账到董某的银行账号，同时约定逾期不还，按借款总额每日千分之三计算违约金，借据中有马某签字提供连带保证责任。现因董某到期未归还借款引发诉争。原告起诉到法院后，被告董某找到本律师，希望担任其一审的代理律师。经向董某询问情况后得知：借款当日，应傅某要求，在董某收到傅某银行转账45万元后需当即取出45000元作为利息，返还给傅某。截止傅某起诉时，董某应傅某指示已向第三人瞿某支付利息近37万元（董某提供的银行交易记录显示的转账记录仅为19万余元，剩余18万元通过银行ATM机及现金支付）。案件处理结果：虽然董某并未有直接的、充分的证据证明其向瞿某支付的37万元就是付给傅某的高额利息，也无证据证明瞿某为傅某同意的收取借款利息的中间人。但经过本律师在庭审中的细致盘问、及时申请法院调查取证、追加第三人等一系列的努力，在法官的主持调解下，最终确认董某需再归还傅某借款本金18万元。最终，律师为当事人争取了较好的处理结果，尽最大努力维护了当事人的合法权益。律师办案心得：民间借贷，尤其借高利贷的，往往放贷人员具备相关法律意识。为谋取高额利息，想尽各种方法将收取的高额利息合法化、隐蔽化。为此，律师建议借款人在支付利息、归还本金时应尽可能保留证据，尽量避免现金交付。

【法规】《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利权利的，应当按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定，以夫或妻一方所有的财产清偿。”【案情】2013年7月20日唐某向华某借款人民币200000元，华某通过银行转账16万元，并支付现金4万元给唐某，唐某写下借据给华某。借据约定：“现借到华某人民币贰拾万元正，利息按每月的成本金额2%计算，特立此据。借款人唐某。2013年7月20日。”华某多次向唐某追讨欠款，唐某以各种理由拒绝归还欠款。为此，华某向人民法院起诉，要求唐某和其妻子向某共同偿还借款20万元和利息。华某并向法院提供了借条、两被告的户籍证明作为证据材料，户籍证明显示两被告为夫妻，未能证明何时开始结婚，华某未能提供两被告的婚姻登记材料。唐某拒绝提供其夫妻婚姻登记材料，并答辩称，承认借到唐某20万元，但该借款属于唐某个人债务。【分歧】“借款发生在两被告婚姻持续期间”的举证责任由谁承担，存在两种不同意见：意见一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告不但不要举证借款的事实成立，还需要举证借款发生在两被告婚姻关系持续期间。本案中，原告不能举证两被告何时结婚，借款是否发生在婚姻关系存续期间，因此，应该认定该借款属于被告谭某的个人债务。意见二、婚姻法解释(二)第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方主张为个人债务的，应该由夫妻一方承担举证责任。本案中，两被告拒绝提供婚姻登记资料，法院应该认定为夫妻共同债务。【评析】笔者同意意见二，理由如下：一、夫妻一方主张为个人财产的，应该由夫妻一方承担举证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该条确定了法律的两个关键问题，1、夫妻共同债务适用推定原则，外人无法知道夫妻内的生活到底如何，为了维护交易的安全，难以认定为夫妻共同债务或个人债务的情况下推定该负债为夫妻共同债务。2、主张为个人债务的举证责任为夫妻负债一方，夫妻主张该债务为夫妻一方债务或约定该债务为个人债务第三人知晓的，由夫妻一方承担举证责任。本案中，原告举证了两被告的婚姻关系存续，被告一方主张该债务为夫妻一方债务的，应该由夫妻一方承担举证责任。二、被告持有婚姻关系证明拒绝提供的，承担不利法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人?可以推定该主张成立。”拒证推定规则是指在诉讼活动中证据持有人拒不提供证据，对方当事人如果主张该证据的内容不利于证据持有人，法院可以推定主张成立。实际生活，原告不能提供证据的原因是多种多样的，被告持有该证据，那么其依法应该提供该证据，否则承担不利法律后果。本案中，应该经过查询镇政府和民政部门都无法查阅到两被告的婚姻登记情况，户籍材料又无法反映两被告何时结婚，但是，两被告持有结婚证，那么其有义务向法庭提供，拒不提供的，法庭可以认定原告的主张成立，即该债务为夫妻共同债务。综上所述，唐某和向某应该共同偿还唐某欠华某的借款20万。

人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：１、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。２、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。３、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。４、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。５、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。６、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。７、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。８、抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。９、对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。１０、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。１１、抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。１２、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（１）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（２）尚在校就读的；（３）确无独立生活能力和条件的。１３、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。１４、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。１５、离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。１６、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。１７、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。１８、子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（１）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（２）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（３）有其他正当理由应当增加的。１９、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。２０、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。２１、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。具体到实践中，因情形各异，需具体问题具体分析。