杜继业

【导读】工作中，经常会接到有关借款的咨询，尤其对于一些小额借款，当借款人怠于还款时，出借人处于一种很尴尬的境地：反复催要借款人仍然不还的情况下，出借人如果委托律师处理，律师费是一笔不小的开支，借款人往往决定“不划算”。甚至，借款人往往就是抓住出借人的这个弱点，刻意不及时还款。对于此难题完全可以破解，破解之法从一则案例说起：【案例简介】甲银行与借款人乙签订借款合同，约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼的方式实现债权的，借款人应该承担贷款人为此支付的律师代理费、差旅费及其他实现债权的费用。后借款人乙怠于还款，甲银行向法院起诉，要求借款人给付借款并承担诉讼费及律师代理费。法院是否应该支持甲方的请求？《人民司法》（2011年第3期）研究组的意见为：目前我国法律没有对律师代理费应否支持作出明确的规定，但根据意思自治原则，当事人可以在合同中对律师代理费问题作出约定，只要其约定不违反法律和行政法规禁止性的规定，应认定为合法有效。另外，在**银行股份有限公司**支行与**药集团有限公司、**义物业有限公司借款合同纠纷案中，最高人民法院【2010】民二终字第69号民事判决书中也对类似的约定给予认可。【律师建议】在自然人借贷中，出借人也可以与借款人做类似约定：借款人不按时还款，致使出借人采取诉讼的方式实现债权的，借款人应该承担出借人为此支付的律师代理费、差旅费及其他实现债权的费用。这样，出借人在维权时，就会减轻压力，摆脱困境，最为重要的是借款人由于忌惮该条款，很可能会更积极履行还款义务。

【案例简介】甲驾驶其父所有的轿车与乙发生交通事故，导致乙当场死亡。车辆管理所对肇事车辆检测后认为该车制动及左外灯强度符合技术要求，交警部门认定甲和乙负事故同等责任，肇事车辆未按照规定期限进行安全技术检验。保险公司出具的保单中，有车辆未按照规定期限进行安全技术检验，保险公司不予赔偿的相应条款。【律师观点】类似事故争议较大，甚至不同法院出现不同的判决结果。支持不应该理赔的观点主要从合同应该信守以及督促义务人履行年检义务，有利交通安全的角度分析的，本律师认为保险公司应该赔付，理由如下：1、年检虽已到期，但并不意味着该车辆必然属于不合格车辆。交警部门已经检测认定车辆合格，因此保险公司的风险并没有因此而加重，且事故与车辆未年检之间也无法律上的因果关系。2、从保险的近因原则分析，即便交警部门事后检测认定事故车辆为不合格车辆，也要不合格部件与事故的发生具有因果关系，保险公司才可以免责。3、保险条款规定，发生保险事故时保险机动车未按规定检验，保险人均不负责赔偿，该保险条款不符合投保人的缔约目的。同时作为提供格式合同的一方，保险人设定的上述合同条款，客观上免除了自身的民事责任，排除了被保险人在保险合同中的主要权利，按《合同法》的有关规定，应认定该条款无效。【相关法条】1、《中华人民共和国合同法解释二》第九条，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”2、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款明确规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

生活中经常遇到借条、合同原件丢失的情形，这样还能不能获得法院的支持？那该如何应对呢？只有复印件还是可能获得法院支持的，但是无法与原件核对的书证复印件不能单独作为认定案件事实的依据，必须经过证据补强，且具备以下条件：（1）复印件应有其他辅助证据加以印证，且证据之间应能形成证据锁链，从而证明案件事实；（2）要有不能提供原件的客观原因。如原件丢失或者原件在他人手里等。案例说明：郭某向黄某借款5万元，郭某到期不还。黄某带其弟弟到郭家讨要，两人发生争执，郭某怒而撕毁借条。黄某遂报警求助。后黄某诉提供借条复印件和其弟的借条诉至法院。郭某辩称复印件不能单独证据，且其弟属于利害关系人，其证言不足以采信。那么法院应该支持黄某的请求吗？相关分析如下：（1）黄某提供的复印件需要补强，但是其提供的同去讨债的弟弟证言，由于其与证人存在利害关系，也属于待补强证据，有人需要其他证据佐证，因此不能补强借据复印件的证明力。（2）本案最为关键的线索是：郭某撕毁借据后，黄某曾报警求助，警方也到现场处理。经法院核实民警的出警记录，情况属实。这一证据不仅证明了黄某不能提供借据原件的正当性，而且与其他证据相互印证。最终法院支持了黄某的请求。结语：民事案件中，尤其是侵权案件，及时报警固定证据非常重要。即使现场不能及时报警的，事故后也可以到派出所报案，请警方做一份笔录。俗话说：法律是讲证据的。否则，即使客观上事实确实如此，由于缺少必要的证据，难以构成法律事实，最终还是不能获得法院的支持。

【案例简介】赵某在某公司担任高级站务员。2012年8月13日及14日晚上加班后驾驶私家车离开，之后其伪造发票报销了出租车费88元，也就是说赵某使用并未乘坐过的出租车发票获取该公司的报销款。公司认为其行为严重违反了公司《员工手册》及《差旅费和招待费用》表的规定，解除了劳动合同。【一审法院的观点】一审法院认为，用人单位主张解除劳动合同合法的，需举证证明员工的不当行为及该行为足以导致劳动合同合法解除的依据。公司主张其合法解除的理由为赵某提供虚假的出租车发票进行报销，赵某的该行为侵害了公司的利益，公司根据《员工手册》的相关规定与赵某解除了劳动合同。法律规定，用人单位有权制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。但该规章制度必须符合法律基本精神，有利于建立和谐的劳动关系。庭审中，公司明确其解除劳动合同的依据为《员工手册》2.1.2条的规定，但该条并未规定违纪行为只有解除劳动合同一种处罚措施。且《员工手册》规定，员工行为需明显构成对公司或同事最佳利益的严重危害时，该行为才能导致合同解除。赵某该行为确为不妥，但劳动关系中劳动者从属性的地位，决定了用人单位一方在双方劳动关系履行过程中可以实施管理权。公司对赵某的报销款也应予检查。对于赵某的该过错行为公司可予以其他方式的处罚，解除劳动关系作为最严厉的处罚措施，用人单位须谨慎为之。故《劳动合同法》对用人单位在员工违反规章制度可以解除劳动关系的条件须是“严重违反”。本案赵某的行为仅造成公司88元的损失，并不构成对公司最佳利益的严重危害，不足以导致双方劳动合同的解除。且公司对被告的报销票据已经审核后才准予其报销。现公司以被告违纪为由解除与赵某的劳动合同不符合法律的基本精神，显属处罚过当。另，经庭审查明，公司报销费用时填写的表格中明确，如信息篡改将被解雇。本案中，无证据证明赵某篡改过报销表格中的信息。公司以此为由与赵某解除劳动合同也与事实不符。公司主张其合法解除的观点与法律基本精神相违背，本院难以认同。赵某主张原告违法解除劳动合同，要求公司支付其赔偿金的诉请，于法不悖，本院依法予以支持。【二审法院的观点】二审法院认为，劳动者与用人单位缔结劳动关系后，在与用人单位劳动关系存续期间，对用人单位负有忠诚义务，应当遵循诚实信用原则。本案中，被上诉人赵某对上诉人某公司的忠诚义务以及应当遵循的诚信原则，是其作为该公司员工最基本的职业操守，无需再以任何形式加以明示或约定。然根据本案查明的事实以及赵某的自述，赵某于2012年8月13日、14日以不诚实的方法即使用并未乘坐过的出租车发票获取该公司的报销款。此一结果是任何用人单位所不能容忍的，也违背了劳动者对用人单位应当忠诚、诚信的基本原则，劳动者的此类不诚信行为对用人单位所造成的危害后果根本无法也不应当以数额大小来衡量。在此前提下，某公司对赵某作出的解除行为合法。【律师解析】对于本案一审法院和二审法院的观点均有道理，而根据一般法理“穷尽法律规则方得适用法律原则”，而“诚实信用原则”属于法律原则。作为法律规则的《劳动合同法》第39条规定了用人单位解除劳动合同的条件之一是“严重违反用人单位的规章制度”，而本案的赵某使用并未乘坐过的出租车发票获取该公司的报销款的不诚信行为到底是否严重，可能不仅仅涉及法律判断，更涉及人们的道德观念。如果能够认定赵某在本案中的不诚信行为属于严重违反公司的规章制度的行为，则二审法院采用法律原则判案，其实与《劳动合同法》39条法律规则所规定的内容是一致的。也许有人认为，在当今社会，贪污受贿、虚开发票报销普遍存在的情况下，赵某的行为似乎属于可容忍的行为；但是，另一方面法律的功能具有很强的指引作用，二审法院如此判断，虽然似乎有些“超出现实”，但是毕竟有些所谓的现实并不符合法律要求的，这也表现出了法律“应然”和“实然”之间的矛盾。无论如何，法律也确实不应该过多地考虑“实然”而过于降低对“应然”的要求。简单地说，正是由于法律存在这样超出现实的要求，人们才能越来越接近法律“应然”的要求。另外，二审判决意见还可以看出这样的裁判规则：劳动合同法的履行应当首要遵循依法、诚实守信原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚信信用原则而应承担的合同义务。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担违约责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。这个裁判规则其实并不是本案二审法院自行创设的，其实早在2009年上海市高院就以司法文件的形式发布了关于《劳动合同法》适用的指导意见，因此二审法院的判决是符合上海高院司法精神的。文/上海杜继业律师（未经许可，不得转载）

【导读】近来上海房价上涨，卖方频繁违约，有的直接“跳价”数十万，有的则直接“粗暴”地提出不再履行合同。有些卖家是先卖房再买房的，由于房价上涨，卖家卖房后，再买房时要以上涨后的房价交易，而自己的房子由于签约较早，却是上涨前的价格，进而导致“损失惨重”。但是，无论如何解除合同要依法进行，否则不仅合同不能解除，还要承担巨额的赔偿金。笔者日前代理了一起卖家要求解除房屋买卖合同的纠纷，卖方的理由是：买家房贷审批手续没有按照约定的时间完成办理，合同约定如果贷款延迟时间在15日以内，则合同可继续履行；而实际上买家贷款手续审批延迟了17天，比约定多了2天。由于实际交易过程涉及较多细节，笔者接受卖家委托后，多次与卖家沟通，制定了合理的应对方案。最终，法院判决该房屋买卖合同解除，并判决买家承担近30万元的赔偿金。以下为该案的焦点问题及相应的法律问题简析。一、案情简介及双方主要辩论观点买卖双方签订房屋买卖合同，约定买方应该在房产过户前完成贷款审批手续，如果延迟超过15天，则卖方可以解除合同，并主张15天的违约金和房款20%的赔偿金。买房方主张贷款手续审批迟延系因为：（1）买方名下有房，属于限购对象，需要卖掉名下房子后才能办理贷款，对此卖方是知情的。而且在出售该房屋时，还发生了结婚证遗失和相关证据记载错误等意外情况，延误了贷款办理。（2）中介预留的时间不合理，对可能出现的情况未充分预见。买方属于非沪籍人员，合同预留时间包括中秋节、国庆长假，还包括买家将其名下房屋出售的审税等时间。（3）合同履行过程中，原告三位亲人相继去世，其中两位为直系亲属，买方处理亲人后事导致延迟，实属人之常情。（4）中介通知卖家办理审税和贷款，卖方称工作忙，要延迟一周，因此导致贷款手续审批迟延。对此，笔者代理卖方主要提出以下意见：（1）买方有充足的时间准备贷款、审税等事宜，违约的根本原因在于其本来不具有购房或房贷资格又没有及时出售名下房产以达到购房条件所致；（2）中介公司的证人证明卖方没有及时配合办理贷款和审税，前后表述不一致且存在逻辑的矛盾，该证言不应被采信。（3）亲人去世不属于不可抗力，且民事活动也可以委托他人完成，不能成为违约的免责理由。同样，中介过错也不是买家免责的理由。（4）由于各银行的贷款手续的规定并不相同，买家贷款银行是否必须卖家共同前往才能办理贷款手续，举证责任在买方。二、法院裁判意见及判决结果针对本案争议焦点，房屋买卖合同是否应该解除，法院主要意见概括为：（1）买卖双方签订的合同系双方真实的意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应依约严格履行。（2）买家认为中介预留时间不足，对可能出现的情况未予充分预见，对此签订合同时，买方应充分审慎考虑后确定时间。（3）买方在履行合同的过程中存在家人离世等因素，也非其可免除违约导致合同解除之违约责任的正当理由。（4）买家主张中介通知卖家办理审税和贷款，卖方称工作忙，要延迟一周，因此导致贷款手续审批迟延，该事实无充分证据予以证明，本院不予认可。加之，即使存在该事实，也不能免除两原告逾期办理贷款审批手续的违约责任。综上，法院判决买卖双方房屋买卖合同解除，并判决买方支付买方违约金和赔偿金近30万元。三、律师评析对本案而言，由于买方贷款手续实际申请完成时间实际只比合同约定的卖方可以行使单方解除权的期限只差2天，一般人可能认为因此解除合同，还要承担巨额的违约金似乎有点意外，甚至部分专业人士也有此感觉。其实，有此想法应属于对法律规定理解不够，根据合同法的相关法律规定，合同解除的条件主要分为法定解除和约定解除，本案卖方系行使约定解除权。除存在不可抗力以及卖方原因等情形导致买方违约的以外，卖方均可按照合同的约定行使解除权并要求买方依约承担赔偿责任，当然违约金金额可以根据实际情况，申请法院进行适当调整。反之，如果卖方违约，买家同样可以按照合同约定主张卖家继续履行并承担违约责任。【结语】笔者作为卖方的代理人，当然要最大限度地维护卖方的合法权益。同时，也为买方感到惋惜，买方从外地农村来到上海打拼，确实不易。此案给买方带来的直接和间接损失，并考虑到房价上涨因素，应该接近100万元。就本案而言，笔者认为买方违约，中介有不可推卸的责任，因为普通人一般不太了解购房的流程及相关规定，完全依靠中介的安排。而中介市场竞争非常激烈，为了尽快达成交易，中介往往仓促安排双方签约。本案买家由于存在限购，需要先出售自己名下的房子才能另行买房，如果买家能在卖掉自己名下房子后再签买卖合同或者加快卖房的进度，均不会产生本案的结果。另外，实务中，类似本案情形，也有的中介会告诉当事人，如果愿意花钱，可以将其“包装”成首套房，这样客观上也导致买家存在侥幸心理，而没有及时出售名下房产；而当最终无法“包装”或者“包装”没有通过时，再去出售限购房产时，为时已晚。而所谓的“包装”，其实就是作假，往往涉及行贿，法律风险很大，轻者承担经济损失，重者有可能涉及刑事责任。最后，建议面对大额交易，合同双方务必慎重，必要时应该聘请靠得住的专业人士介入，至少可以多咨询一下专业人士再做决定，以免造成意想不到的损失。文/上海杜继业律师（未经许可，不得转载）

【导读】3.15就要到了，现将笔者一次维权经历分享给大家，以便朋友们维权时参考。上个月，笔者弟弟的路虎车在行驶的过程中，左打方向的时候，忽然出现异响。于是立即就近开往附近的4S店检修，技术人员检修过后表示，是一个叫QIULONG（音）的配件缠入了一根麻绳，导致配件损坏。虽然车子还在保修期，由于该事故属于外来原因所致，因此不属于保修范围，需要自费人民币7000元维修。反复与4S店交涉无果，问题自然就交到我这里了。一、维权前的分析接到这个问题之后，首先弄清楚基本情况，虽然不懂技术，但是根据生活经验也是可以判断绝大部分的问题。对于麻绳进入配件的原因，理论上可能存在以下途径：（1）出厂的时候就已经存在；（2）维保的时候进入；（3）使用的过程中进入。以上可能的原因，只要没有证据证明，是使用者故意将麻绳放进去的，则维修费都不应该由车主承担。根据常识，别说是一辆100多万元的高档车，即使是一辆普通的汽车也不应该会让一根麻绳轻易进入重要配件之中，否则对驾车人人身和安全都带来不可预知的隐患，尤其路虎一向以其越野性能自居。所以，我们决定一定要维权自己的合法权益，不能不明不白的花费7000元。二、维权经过由于该4S店只是路虎的售后服务的外包商，4S店也表示，是否免费维修要听路虎公司的。于是我们首先拨打了路虎的贵宾热线，虽然当日是周末，电话还是很快接通了。工作人员问了基本情况后，与4S店的意见基本一致：外来的因素导致配件损害，不属于保修范围。我明确表示不能接受这个结论，并说了自己的理由，同时表示将通过消协及法院维权。工作人员随即表示会将该案转到路虎公司客户投诉部门解决，并表示他们了解清楚事情详情后会及时联系我。第二天，我就接到一个女士的电话，告知我反馈的情况已经正式受理，随后4S店会联系我进一步沟通。第二天我接到接到4S店负责人的电话，该负责人表示正在与路虎公司沟通，路虎公司尚未正式表态是否可以免费维修，同时他们主动联系了车辆承保的保险公司，而保险公司的观点却与4S店截然相反：保险公司认为该事故不存在外来因素，因此不属于车损险承保范围。对此相反结论，我们当即要求4S店与路虎公司再次充分沟通。同时，郑重要求4S店尽快得出最终结论：要么免费维修，要么出示一份书面报告给我们，写明故障产生的原因以及不能保修的原因，不要在再拖延。三、维权结果又过了一天，4S店负责人打来电话，表示虽然路虎公司尚未正式同意保修，但是4S店考虑到维持与我们良好的关系，先同意保修，如果路虎公司最终不同意，4S店愿意自行承担该费用。对于到底最终费用是路虎公司，还是4S店承担，似乎已经没有必要考证，麻绳进入配件的真实原因也难以得出确切的结果。至少通过本次维权，省掉了这7000元的维修费。【结语】生活中，经常需要维权，每个人采取的方式可能不同。就本事故而言，也许有人会采贿赂4S店工作人员的方式，或者采取极端的闹事的方式，这都是不足取的，可能成本会更高。在依法治国的今天，大家都应该遵循正常的维权途径，依法维权。一般说来，公司越正规，维权往往越容易，因为一方面它们相对注重客户的体验和自己的商业声誉，另一方面，它们有相对完善的客户服务系统，可以相对比较迅速的处理客户的投诉和问题。而所谓的“秘诀”就是：冷静分析，有理有据；找准突破口，找对部门，积极争取。最后，在3.15来临之际，祝大家生活事事顺心！文/上海杜继业律师（未经许可，不得转载）