李绍养

浅析劳动者单方解除权制度李绍养福建秉坚律师事务所【摘要】我国现行劳动合同法赋予了劳动者很大自由度的辞职权也即单方解除权，这无疑是为劳动者的自主择业权提供了强有力的法律保障。劳动合同法对于劳动者的单方解除权，虽然也规定了一些义务作为前提，但从实际操作中来看，只要劳动者想辞职，并且按照法律规定履行了相应的一些义务，就肯定能自由离职。事实上，任何一种权利，过于自由化以后，必然会导致某些权利拥有者恣意滥用，从而引起权利的相对方的不满及反抗。这样的权利设定必定会导致劳动者与用人单位产生很多新型的纠纷，这必然阻碍这种权利的继续行使。因此，为了保证劳动者与用人单位的关系更和谐，同时也为了劳动者的权益切实地得到保障，需要对劳动者的单方预告解除权制度加以完善。【关键词】劳动者、单方解除权、单方预告解除权、建议对于劳动者单方解除权，涉及到的问题很多，笔者无法一一论述，本文主要针对劳动者单方解除权的情形、劳动者行使单方解除权时需承担违约金的情形进行分析，并着重对完善劳动者单方预告解除权制度提出建议。一、劳动者单方解除权的情形分析对于在什么情况下，劳动者可以行使单方解除权，《劳动合同法》第三十七条、第三十八条给出了法律依据。其中，可将其划分为以下几种类型：（一）劳动者单方预告解除权1、单方预告解除权的法律依据，系《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说劳动者提前30日（试用期内提前3日）通知用人单位解除劳动合同，自通知之日起经过30日（试用期经过3日），劳动合同即为解除，而无须用人单位同意。其中的30日与3日之规定，即为单方解除权行使的预告期，劳动者须遵守该预告期。所谓无过错，是指对被解除权人即用人单位而言，对于劳动合同的解除没有过错；否则，劳动者可依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位承担经济补偿金之责任。2、行使要件：劳动者行使该解除权，应遵循《劳动合同法》规定的预告期与书面通知形式规定，即提前30日以书面形式，试用期内提前3日通知用人单位，届时即发生解除之效果。3、法律后果：使劳动合同的效力提前消灭，双方当事人的权利义务终止；通常不产生经济补偿金与损害赔偿责任，但劳动合同约定有服务期与竞业限制条款的除外。（二）劳动者单方即时解除权劳动者单方即时解除权的形态，又可以划分为须告知的即时解除权与无须告知的即时解除权。1、须告知的单方即时解除权。《劳动合同法》第三十八条第一款规定的六种情形，均可产生此种解除权。《劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。其行使要件为：一是用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列举的情形之一；二是劳动者需告知用人单位，至于告知方式，《劳动合同法》未明确规定，实践中，劳动者可采取书面或者口头告知方式。2、无须告知的单方即时解除权。行使依据为《劳动合同法》第三十八条第二款规定：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。可见无须告知的单方即时解除权行使要件为：用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。符合其中之一者，劳动者可当即解除劳动合同，无须履行任何通知程序。3、劳动者单方即时解除权行使的法律后果：一是导致劳动合同效力提前消灭；二是对劳动者而言，随着劳动合同的解除，产生经济补偿金请求权、赔偿金请求权以及损害赔偿请求权。二、劳动者行使单方解除权时需承担违约金的情况分析前文提及，如果劳动合同有约定服务期与竞业限制条款的，双方当事人的权利义务不因劳动者预告解除劳动合同而终止。劳动合同法赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，但在两种特殊情况下，用人单位有权与劳动者约定违约金，此时劳动者单方面解除劳动合同，就构成违约，需要向用人单位支付违约金。第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这是我国第一次从法律上比较明确规定劳动合同违约金的适用情况。首先，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期，以及劳动者违反服务期约定的违约金问题。这一点第二十二条规定已经有了明确的规定。同时还指明，此时约定的违约金数额不能超过用人单位提供的培训费用，且用人单位要求支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。其次，劳动者违反竞业限制规定的，可以约定违约金，第二十三条明确指出了这一点。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。不过，劳动合同法对于违反竞业限制应当承担违约金的数额并没有具体规定，这说明劳动者和用人单位可以协商约定，但不能违反相关法律的规定和公平原则。除了以上两种情况以外，劳动合同法明确规定了用人单位与不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在目前的实践中，仍有违法在劳动合同中载有违约金条款的现象，但是依据第二十五条的规定，均归于无效。同时应当注意的是，如果劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位则无权依据劳动合同中的服务期与竞业限制条款要求劳动者支付违约金。三、对完善劳动者单方预告解除制度的建议鉴于劳动者单方解除合同制度存在诸多问题，对其进行立法完善自然是必不可少。在这里立法完善不仅包括将来对劳动合同法的修改，也包括对劳动行政部门规范性文件的清理，当然也包括最高法院新的司法解释的出台，至于采取何种方式应当视具体问题而定。同时理论界对于劳动法领域的研究也应当有所突破，尽早消除目前认识误区重重、理论观点混乱的局面，为将来的立法完善提供科学的理论支撑和指导。（一）坚持区别对待原则，合理设置预告期。为改变预告期单一、僵化的弊端，对预告期的设置应当分为三种。首先保留原有立法中30日的规定，作为一般情况下，普通劳动者行使单方预告解除权的预告期限。根据劳动法实施十多年来的实践经验，就普通劳动者而言，30日的预告期，对用人单位并不显得仓促，用人单位并不会因此而造成工作局面的被动和效益上的损失。正因为如此在理论界对此也普遍认同。其次，对于高级技术人才和管理人才，可以将预告期延长为6个月，以留给用人单位相对充分的时间，使其能积极物色与岗位要求相符的劳动者，最大限度减低离职行为带来的影响。即使不能够找到理想的人选，也可以通过这段时间的过渡、其他补救措施的采取，缓冲劳动者离职所带来的不利影响。最后，对于劳动合同期限较短或实际履行时间较短的普通劳动者，可以将预告期缩短为15日。这两类劳动者对于用人单位的影响力最为轻微。一般情况下，用人单位与劳动者签订合同时，往往根据各个劳动者对用人单位的重要性不同，约定不同长度的合同期限。与劳动者约定较短的合同期限本身就意味着此类劳动关系的流动性大于稳定性。同时基于劳动关系的人身性特征，实际履行时间较短表明用人单位对劳动者的依赖程度还不高，劳动者与用人单位相互所建立起来信任感和协作习惯对于合同履行的影响尚不足以构成解除合同的阻力，将其预告期设置为15日也较为合理。（二）坚持法制统一原则，严谨规避立法模糊。立法活动要遵守宪法，要维护法制统一，这是维护和保障立法合法性的重要原则。鉴于《劳动法》第31条与第17条(《劳动合同法》第37条与第29条)在解释和适用上混乱，必须厘清二者的关系，以正确指导司法和仲裁工作。由于《劳动合同法》新修订颁布实施时间不长，马上再次对其修改不利于维护法律的严肃性、稳定性，建议由劳动部门的行政规章承担解释任务。首先要对劳动部门的规范性文件进行清理或废止。包括《劳动部关于若干条文的说明》中，对劳动法第三十一条的解释；《关于贯彻执行若干问题的意见》中第32条的规定；《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中，原劳动部专门针对劳动者单方预告解除合同所做的答复。在这三个规范性文件中，总是将劳动者单方预告解除权与违法、违约责任放在一起论述，且对违法和违约情形界定不清，在一定程度上解释与适用的混乱。其次，在劳动部门规章中，对这两个法条之间的关系直接做出解释性规定。可以表述为“劳动法第31条与第17条(《劳动合同法》第37条与第29条)之间是特殊法条与一般法条之间的关系，劳动者依照《劳动法》第31条(《劳动合同法》第37条)行使单方解除权，并不构成对合同期限的违反。”最后，在将来修改劳动合同法时，借机将这一解释性规定纳入劳动合同法相关条文中，以彻底澄清二者之间的关系，提高立法的严谨性和科学性。（三）坚持适度超前原则，防范强势劳动者滥权行为。单方预告解除权被强势劳动者屡屡滥用，导致劳动领域中纠纷频发，不仅为用人单位深恶痛绝，还造成了司法资源的浪费和负面的社会效应，对其加强规制迫在眉睫。对强势劳动者的规制方式之一就是采取“去强势化”。即将这部分传统意义上的绝对强势劳动者排除到劳动法律关系之外，不再将其视为劳动法的调整对象，从而剥夺他们所享有的单方预告解除权。从我国的国情实际，目前需要排除的劳动者，主要是国有企业的经营管理者与私营企业的高级主管，也就是企业中的高级管理人员。这一类劳动者虽然不是资产所有人，但却是资产所有人的代理人，代表着用人单位的利益，且在地位上比较强势。所以对这些厂长、经理个人的劳动关系应由国家参照雇主的权利、义务做出特别规定。对强势劳动者规制方式之二就是是加强法律责任的追究。相对于绝对强势劳动者，一般的高科技人员虽然本身具有明显的人力资源优势，与用人单位实力比较相近，但就根本而言，还不能摆脱劳动力弱于资本的制约，因此不能将其排除到劳动者的范围之外。对其规制只能在劳动合同法律关系框架内，通过加强违约责任的追究力度来实现。建议将来在劳动合同法的修改中，改变服务期设定违约金的事项过于狭窄、违约金只有补偿性而没有惩罚性的弊端，适当兼顾违约金的惩罚性。另外，还应当加强对作为第三人的新用人单位的责任追究。只要是出于恶意竞争的动机，或如法国劳动法典中第122一15所规定的?“如发现新雇主在解除合同中起了促进作用”，新用人单位就应当承担连带赔偿责任。至于招用对象应当不限于尚未解除原劳动合同者，还必须包括己解除劳动合同的原劳动合同者。只有通过加强对强势劳动者和新用人单位法律责任的追究，才能有效遏止此类劳动者恶意跳槽现象的泛滥。参考文献：［1］武朝霞，李晋.劳动者单方解除劳动合同问题浅探.法制建设.2008.［2］王全兴，黄昆.中国劳动法.北京：中国政法大学出版社.2008.［3］纪荣凯，林彬忠.劳动者单方预告辞职权研究.天津市工会管理干部学院学报.2010.［4］戴继翔.论劳动者单方解除劳动合同权［J］.经济问题.2008.［5］沈宗灵.法理学.北京：北京大学出版社，2001.［6］许建宇.关于劳动法若干基本理论问题的探讨.法商研究，2000.［7］劳动部劳动科学研究所.外国劳动法选（第四辑）.北京：劳动人事出版社，1999.

企业用工法律风险，是企业经营者必须正视并防范的企业经营中常见法律风险之一。从员工的招聘、录用、直至劳动关系终止或者解除，不同的用工环节均存在法律风险。以下为企业用工过程中常见的法律风险：1、招聘广告可能存在问题：就业歧视条款；虚假信息条款。法律风险提示：可能会引发劳动仲裁与诉讼；降低企业社会形象；受到政府部门行政处罚。法律风险防范指南：注意招聘广告的合法性。2、录用条件可能存在问题：录用条件不明确可能导致劳动争议中，用人单位处于不利地位；录用条件没有向求职者公开。法律风险提示：可能引发劳动仲裁，企业处于不利地位。法律风险防范指南：录用条件必须明确并向劳动者公开，录用条件必须合法。3、企业知情权可能存在问题：企业没有及时了解应该了解的内容；企业借了解情况侵害劳动者隐私权。法律风险提示：可能引发原本能避免的诉争，如与劳动者一同成为某企业的侵犯商业秘密的被告；或者受到行政处罚，如使用童工。法律风险防范指南：企业在员工入职前，应该事先了解员工的一些必要的个人信息，如年龄、工作经历、健康状况等内容，并将了解到的内容由员工签字确认其真实性。4、确立劳动关系可能存在问题：有些企业会用录用通知书形式告知劳动者；有些劳动者已经开始工作但与企业没有签订书面劳动合同。法律风险提示：录用通知书由企业发出，对企业有约束力，但对劳动者无约束力。劳动者与企业建立事实劳动关系后，企业在用工后第一个月内必须与劳动者签订书面劳动合同，否则可能会付出很大代价。法律风险防范指南：录用通知书建议附加条款，以避免企业的不利局面。法律明确规定，劳动关系的建立以用工之日为标准，没在其它标准。5、员工手册可能存在问题：很多企业根本就没有员工手册，有些企业虽然有员工手册，但内容不完善，或者可操作性不强。法律风险提示：员工手册是企业用工管理中很重要的工作内容。企业规章制度内容，都可以通过员工手册的方式告知员工，企业的规章制度，如果没有事先告知员工，对员工是不发生法律效力的。法律风险防范指南：设计一本比较实用的员工手册，分发给员工，可以按岗位的不同，对员工以上课的形式告知。6、事实劳动关系可能存在问题：有些企业忽视劳动合同的作用，致使本应签订的劳动合同未签而致自己在发生劳动争议过程中处于不利地位。法律风险提示：终止劳动关系需要支付经济补偿金；满一年不签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；从第二个月开始，劳动者可以向用人单位主张双倍工资。法律风险防范指南：与劳动者建立劳动关系后一个月内必须签订书面劳动合同。7、职工名册可能存在问题：有些企业没有建立职工名册。法律风险提示：没有建立或者建立不完整的职工名册，可能导致企业受到行政处罚。法律风险防范指南：及时建立规范完整的职工名册。8、企业告知义务可能存在问题：企业可能没有告知，或者告知义务没有保存证据。法律风险提示：增大劳动争议几率，在劳动争议仲裁与诉讼过程中败诉风险提高。法律风险防范指南：及时告知劳动者，并要示劳动者签字确认告知内容，存档。9、续签劳动合同可能存在问题：没有及时续签，导致事实劳动关系；同一企业所有劳动者一同续签，加大对劳动者管理难度。法律风险提示：事实劳动关系，第二个月开始双倍工资；对劳动者一同续签，容易引发劳动者对企业施加压力。法律风险防范指南：续签劳动合同应该提前进行，避免事实劳动关系建立；对劳动者续签合同建议区分具体情况分散签订。10、工资发放可能存在问题：发放不及时；低于最低工资标准。法律风险提示：发放不及时足额，劳动者可以随时解除劳动合同；低于最低工资标准，劳动者可以要求补足差额部分。法律风险防范指南：不低于最低工资标准，每个月至少支付一次，并及时支付。11、试用期劳动关系解除可能存在问题：企业随意性过大。法律风险提示：可能导致解除行为无效；可能需要支付经济补偿金。法律风险防范指南：试用期内解除劳动合同，与正常劳动合同期内的不同之处在于，试用期内需要被证明不符合录用条件的。企业需要证据证明试用期内的劳动者不符合录用条件。12、社会保险可能存在问题：企业没有及时为劳动者缴纳社会保险费。法律风险提示：劳动者可以提出补缴；没有缴纳社会保险费，本应由社会保险承担的费用全部由企业承担；没有缴纳社会保险费，劳动者可单方解除劳动合同。法律风险防范指南：参加社会保险是企业的义务，并非企业给予劳动者的福利。医疗保险、工伤保险可以在一定程序上增强企业的抗风险能力。13、企业规章制度可能存在问题：企业规章制度不合理或者存在严重的程序问题。法律风险提示：有些企业规章制度制定了不少，却常常在劳动争议纠纷解决过程中起不到应有的作用。法律风险防范指南：通过民主程序，制定不违反法律法规及政策规定的规章制度，并向劳动者公示。14、劳动培训可能存在问题：企业为劳动者的培训变成企业为员工作嫁衣，员工培训好了，人也跳槽了。法律风险提示：培训及服务期约定不明，发生劳动争议处理纠纷导致对企业不利。法律风险防范指南：制定有法律约束力的培训协议，保存员工培训时发生的各类支出费用票据清单。15、竞业限制可能存在问题：竞业限制协议约定不明或者协议违反法律法规。法律风险提示：竞业限制协议是企业运用法律手段保护自己利益的一种手段，但该手段运用需要付出相应的代价。现实中，企业约定竞业限制协议被劳动争议仲裁委员会认定无效的情形很多。法律风险防范指南：企业应该圈定竞业限制协议签定的特定管理人员；签订竞业限制协议应该符合相关法律规定；劳动者离职后应按约定每月支付经济补偿。16、经济补偿可能存在问题：没有依法及时支付经济补偿。法律风险提示：用人单位如不支付经济补偿，劳动行政部门责令支付；逾期不支付的，要加付赔偿金。法律风险防范指南：如果员工主动提出辞职的，企业不需要支付经济补偿；经济补偿计算基数为解除前十二个月平均工资。17、离职可能存在问题：很多企业对于劳动者离职手续操作不当，劳动者利用企业的失误进行劳动仲裁，使企业利益受损。法律风险提示：员工离职原因在离职手续中非常重要，企业若操作不好，就有可能支付相应的经济补偿，代通知金。如果没有书面的离职手续，企业与员工的劳动关系终止时间也会造成劳资双方争议的焦点，企业可能也因此遭受损失。法律风险防范指南：规范企业劳动者离职制度，执行劳动者离职手续，所有书面材料存档，两年内备查。18、试用期可能存在问题：有些企业对员工的试用期约定时间过长，重复约定试用期，没有为员工办理社会保险，如果劳动者申请劳动仲裁，企业利益会受损。法律风险提示：同一劳动者在同一用人单位只能被试用一次；期限三个月以内或者完成一定工作任务的劳动合同，不得约定试用期；三个月以上不满一年的，试用期不超过一个月；一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；三年以上的，试用期不超过六个月；试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80%。以上内容，均为法律明确规定，如有违反，可能会导致企业支付更多的违法成本。法律风险防范指南：依法约定劳动合同适用期条款。19、签订劳动合同可能存在问题：有些企业对签劳动合同不重视，有的企业基本上没签劳动合同。法律风险提示：与劳动者签订书面劳动合同，是企业的法定义务。没有签订书面劳动合同的，劳动者可以依法要求用人单位从第二个月起支付双倍工资。法律风险防范指南：企业必须与劳动者在一个月内签订书面劳动合同，如果员工拒绝，企业必须辞退劳动者。20、企业单方即时性解除劳动合同可能存在问题：企业单方即时性解除劳动合同，缺乏相关的证据支持，解除劳动合同通知也写得不规范。法律风险提示：如果没有经过专门的程序及相应的证据支持，劳动者在拿到解除劳动合同通知时，极有可能申请劳动仲裁，给企业带来损失。法律风险防范指南：劳动者在试用期内被解除的，需要企业证明该劳动者不符合录用条件；如果单位有合法的规章制度的，劳动者严重违反，可以即时解除；与其他用人单位建立劳动关系的，拒不改正或对本用人单位工作任务造成严重影响的；因劳动者原因致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的等情形，都是用人单位可以单方即时解除劳动合同并无须支付经济补偿的情形。

浅析民间借贷中利息计算问题李绍养福建秉坚律师事务所【摘要】民间借贷与银行借款不同，银行借款属于有息借款，而民间借贷是否有利息，完全取决于双方当事人的自由约定。涉及到利息计算问题，实质上是《合同法》、《民法通则》、《民通意见》以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的法律适用。《合同法》有规定的，优先适用《合同法》的规定。比较而言，《合同法》是最新颁布的法律，而且属于特别法，所以应优先适用《合同法》；《合同法》没有规定的，再适用其他法律和司法解释。【关键词】利息、提前还款、逾期还款、预先扣除利息、计复利民间借贷与银行借款不同，银行借款属于有息借款，而民间借贷是否有利息，完全取决于双方当事人的自由约定。涉及到利息计算问题，实质上是《合同法》、《民法通则》、《民通意见》以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的法律适用。本文针对民间借贷中的利息计算问题展开讨论。一、关于《合同法》第211条的适用问题在适用《民通意见》第123条规定计付法定利息时，要注意对《合同法》第211条规定的理解和适用。《合同法》第211条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定和约定不明确的，视为不支付利息”。这里的“视为不支付利息”即视为无息借款。本人认为这条规定仅适用于以下两种情况：民间借贷对支付利息没有约定或约定不明确，但有约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，仍按《民通意见》第123条规定支付逾期利息。民间借贷对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，且贷款人要求支付逾期利息的，仍按《民通意见》第123条规定支付逾期利息。关于《合同法》第211条和《民通意见》第124条中的“约定不明”问题。《民通意见》第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”这里的“约定不明”，笔者的理解是：借款双方有利率约定，只是利率高低不明确。因此，当事人因利率约定不明而发生争议，又不能证明的，规定借款人从借款之日起支付法定利息，是符合公平、合理原则的。但是，双方当事人有利率约定，仅为利率发生争议，且能证明的，仍要视具体情况确定利率支付利息。例如，贷款人主张月利率为千分之二十五，而借款人主张借款发生时约定的月利率为千分之十五，贷款人对自己的主张不能提供证据予以证明，在这种情况下，双方约定利率虽然不明确，但不能视为“不能证明”而不支付利息，因为借款人承认月利率千分之十五，故应当以月利率千分之十五计算付息，且应从借款之日起计算。二、提前偿还借款的利息支付问题。提前偿还借款，是借款人在借款期限届满前向贷款人返还所借金钱的行为。在通常情况下，贷款人不能要求借款人提前偿还借款，而借款人可以提前偿还借款。在实践中，提前偿还借款的情况普遍存在，如借款人在借款期限届满前已足够具备还款能力。为了放下欠债这个包袱而提前偿还；又如借款人为了放下利息的负担或者考虑这笔借款利息过高而提前偿还等。有些学者认为，借款人应当严格按照合同约定的期限偿还借款。提前偿还借款要经贷款人同意，否则在期限上违约。应当按照借款合同的期限支付利息，并将借款人支付的自愿偿还之日到期限届满之日的利息视为对违约责任的承担。《合同法》第208条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的时间计算利息”。这条规定显然没有采纳上述观点。根据这条规定，借款人提前偿还借款，除另有约定外，无须贷款人同意，且贷款人不能拒收，按实际借款的期间计付利息，《合同法》如此规定的理由是，借款合同中的借款期限原本是为借款人的利益而约定的，借款人放弃部分使用期限这一利益而提前还款应当准许，而这一行为不损害贷款人的利益。所要注意的是《合同法》第208条规定只适用于有约定期限的借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，应当适用《合同法》第206条的规定，除补充协议成立外，借款人可以随时返还。民间借贷在适用《合同法》第208条规定时，还要注意例外情况：当事人另有约定。就还款期限问题，贷款人和借款人在民间贷款合同中另有约定的，适用合同自由原则，依照另行约定的内容办理。例如，双方当事人在民间贷款合同中明确约定借款期限，同时约定不能提前偿还的，如果借款人要求提前偿还，必须经贷款人同意，否则属违约行为，仍应按合同约定的期限计付利息。三、关于对逾期还款的利息计算问题在通常情况下，应当根据《民通意见》和《审理借贷意见》的有关规定比照银行同期同类贷款的利率来计算。但是，民间借款的情况是复杂多样的，存在有期借款和无期借款、有息借款和无息借款，有息借款中的利率还有低于或高于银行同期同类贷款利率两种情况，若比照银行同期同类贷款利率计算逾期利息，在有些情况下有违自愿、公平原则。个人认为，对民间借款的逾期利息计算，应当按照《民法通则》、《合同法》的自愿、公平原则和有关司法解释的规定，区分不同情况，分别按银行利率和约定利率计算。比照银行同期同类利率计算利息，一是没有约定和约定不明确；二是借款双方当事人对利率有约定，但低于银行同期同类银行贷款利率。按照约定利率计算逾期利息主要适用于借贷双方当事人对借款利率已有约定，且约定利率高于银行同期限同类贷款利率，但未越过法定限度。如果将高于银行利率的约定利率，降至银行利率计算逾期利息，显然对违约的借款人有利，这会助长借款人逾期还款。我们主张的逾期利息计算方式，与一律比照银行利率计算比较，增加了借款人的负担，这有利于促使借款人按期履行还款义务，减少逾期违约情况的发生。四、关于民间借贷中预先扣除利息问题。预先扣除利息，俗称“抽头”，是贷款人预先从本金中扣除利息的行为。贷款人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违法行为。在通常情况下，绝大多数民间借款都是借款人求助于贷款人而发生的，在借款人处于被动地位的情况下，贷款人往往利用借钱人急于用钱的困境违心同意预先扣除利息。虽然预先扣除利息只有在借款人也表示同意情况下实现的，但这是不公平、不合理的违法行为，道理在于：首先借款人原本急于用钱而借款，当然不会自愿在本金中先予扣除利息，至于表面上同意预先扣除利息是意思表示不真实的表现；其次，按照合同约定数额向借款人交付借款是贷款人的主要义务，如果预先扣除利息，实际交付数额小于合同约定数额。这是贷款人的违约行为。如双方当事人约定借款1万元，代款人出具了1万元的借据给贷款人，而贷款人预先扣除和利息1000元，实际交付给借款人9000元，这就是在借款数额上的违约行为；再之，借款人向贷款人支付利息的时间是归还借款时间，或者是《合同法》第205条规定的时间，预先扣除利息在时间上提前到借款发生时，违反了法律规定。所以，《合同法》第200条规定，借款利息不得预先在本金中扣除。贷款人违反法律规定，已经预先从本金中扣除利息，应当按照《合同法》第200条“应当按照实际借款数额返借款并计算利息”的规定处理。根据这条规定，对利息预先在本金中扣除的处理涉及两个内容：一是借款人返还借款的数额不是原先约定的本金数额，而是实际借款数额。二是借款人支付的利息，不以原先约定的本金数额计算，而是以实际借款数额计算。例如，双方当事人约定借款本金2万元，预先扣除利息2000元，贷款人实际交付给借款18000元，按照《合同法》第200条规定处理，贷款人只需返还18000元实际借款，并以18000元实际借款计付利息。五、关于民间借贷中计算复利是否合法问题民间借贷中将利息转为本金再计息的方法称为“计复利”，俗称“驴打滚”，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。在现实生活中，对“计复利”性质的认识，在理论界、在审判实务中普遍存在不同认识，得出的结论便有诸说。利转本计息到底是否有效？争议较大。第一种观点认为，计复利的行为应认定有效。因为，计单利和计复利相比，仅仅是计算方式的不同，民间借贷将利息计入本金，更换借据后，形成了新的债权债务关系，如债权人基于新的借据起诉，只要计息利率不超出法定限额即应受到法律保护，法律不应给予过多的干涉和限制。第二种观点认为，计复利的行为不应受法律保护。因为，1、计单利和计复利不仅在计算方式上有所区别，而且在计算结果上存在巨大差异，其利益归属迥异，绝非殊途同归。2、民间借贷约定的利率一般较高，若再重复计息，则往往超过银行同类贷款利率的４倍，因此，对计复利问题应依法严格计算。3、对于更换后的新借据，不能认为借款人签了字，就是其真实意思表示，就形成了新的债权债务关系。因为一纸新借据，往往掩盖了计高息、计复利、预扣利息等损害借款人合法权益的行为，其社会危害性不可低估，如果对新借据的形成过程不加过问，则可能违背有关法律规定，加重借款人的责任。借款人一般处于弱势地位，其更换借据的行为往往出于无奈，受暴力、胁迫而为的行为并不少见，凡当事人能够举证在换据时对方施以欺诈、胁迫等手段或乘人之危的，都应认定所换借据无效。单利、复利之争本质上反映了公平与效率的矛盾关系，应看到，公平是人类最基本的精神需求，如果社会公平明显失衡，社会秩序可能受损，就会影响经济的发展。分析这一问题首先应当找到相应的法律条款。1988年出台的《民通意见》第125条规定：“公民之间，出借人将利息记入本金计算复利的，不予保护。”1991年出台的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷案件中的“计复利”问题应直接适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条。而公民之间的民间借贷案件中的“计复利”问题则应再做具体分析。个人认为，“计复利”在实践中大致存在两种原因。一种情况是，赌债还款合同中约定计复利，由于合同的履行结果危害社会公共利益，因而此类合同无效。合同中关于计复利的约定也归于无效。另外，在其他导致合同无效的情形（如一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同）的情况下，合同中关于“计复利”的条款也相应无效。另一种情况是，借款到期后借款人无法支付利息，因此将利息及本金一并借用，形成新的借贷关系。这实际上不应理解为是对利息的再计息，而应理解为正常的借款计息，只是作为这部分借款本金来源于利息与一般直接借款不同而已。因为，其客观上已将利息转化为本金而重新借用，以何种方式计算利息，属当事人契约自由的范畴，在其约定的利率不高出法律限定的最高限额的情况下，作为法律不应过多地加以干涉。在法律（此处为司法解释的冲突）有冲突的情况下，应当遵从“新法优于旧法”的原则，适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条的规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。是否属于“高利”的标准正是上述《意见》中第6条“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定。根据法律规定和契约自由原则，只要当事人间订立的契约不违反法律或行政法规禁止或限制性的规定，尊重社会公德，不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益，一般都应认定其为有效。出借人将应得的借款利息作为本金而出借给贷款人使用，不应理解为将利息计入本金计复利，法定意义上的将利息计入本金计复利，只应理解为把依约计算应得的利息再按约定利率计算利息，即计复利，此与对利息归还后的再借用完全不同，利息转化为本金与利息计入本金是两个截然不同的概念。从契约自由的角度来讲，在当事人约定的计息标准不违法的前提下，这种“驴打滚”式的计息法应当认定为有效，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，才有利于维护正常的经济交往秩序，才有利于诚信和谐的社会体系的构建。总之，民间借贷中的利息计算问题在适用《民通意见》第123条规定计付法定利息时，要注意对《合同法》第211条规定的理解和适用。借款人提前偿还借款，除另有约定外，无须贷款人同意，且贷款人不能拒收，按实际借款的期间计付利息。对民间借款的逾期利息计算，应当按照《民法通则》、《合同法》的自愿、公平原则和有关司法解释的规定，区分不同情况，分别按银行利率和约定利率计算。贷款人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违法行为。出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利，这也是体现了契约自由原则，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，有利于构建和谐的社会体系。注释和参考文献：1、范正喜：《正确引导和规范民间借贷发展》，《金融理论与实践》，2005年第3期，第289页。2、杜铁忠：《当前民间借贷不容忽视》，《农村天地》，2005年第9期，第311页。3、孟宪东：《民间借贷的发展对金融经济的影响》，金融时报，2009年2月，第255页。