王振华律师

审判长、审判员：依据《律师法》之规定，甘肃隆庆律师事务所接受本案被告赵建君委托，指派我担任本案的辩护人。本律师接受委托后，依法会见了被告人，查阅了案件卷宗材料，听取了其陈述申辩。今天有参与本案法庭审理，现就本案发表如下意见，望评议时予以充分考虑：一、被告人的辩护权未得到充分保障，以致诉讼程序不当。2012年6月24日，本律师接受被告人赵建君近亲属委托，作为其辩护人参与案件的诉讼活动，在侦查阶段合水县公安局对本律师的会见要求做了适当的安排，保障了犯罪嫌疑人的合法权益。但在审查起诉阶段，辩护人依据《律师法》第34条的规定，要求查阅，复制案卷材料，遭到公诉机关的拒绝，作为法律监督职能的公诉机关，一方面声称出庭支持公诉，代表国家监督法律的实施，另一方面却拒绝执行2007年10月修订后的《律师法》，为律师依法执业设置障碍，妨碍被告人辩护权的实现。就本案材料而言，公诉机关在审查起诉中，较长期限持有全部案卷材料。而在开庭前的16个小时里，辩护人如何完成数百页的案卷材料的阅卷工作？如何行使辩护权？公平、公正是司法工作的基石，在一个不公平的控辩程序中，判决结果能否公正？因此，辩护人认为“保障人权”在刑事诉讼领域中突出体现了国家对被告人辩护权的保障，而这种保障在本案被流于形式，导致诉讼程序不合法，并可能影响到案件的正确判处。二、被告人赵建君在绑架犯罪中属从犯，具备法定减轻处罚情节。1）被告王育是绑架犯意引诱者、发起者。王育的第一次讯问笔录供（卷一P11页）“赵建君驾车拉着我经“秦朝瓦罐”饭店旁边的路上向南走，算走的我顺车灯看见路上走着一位十八九岁的女孩，我就突然产生把他绑架弄钱的想法，我就让赵建君将车停下”；第二次供述（卷一P25页）“见面后，赵建君说，理发店生意也不好，你也马上交房租，有没有什么事能挣大钱，我说干违法事情就能挣大钱，抢劫运钞车一抢就是几百万，他还说有没有其他的，我说绑架可以挣下大钱，你有没有合适目标”，同时供“当我和赵建君在合水县城闲转时，我发现女孩一个人在偏僻的街道上，加上周围没有其他人，就产生了绑架女孩的想法”，从赵建君的供述（卷一P77页）看“我问他（王育）有什么想法吗，他说抢个富婆，弄上几千上万元钱，或抢学生手机卖钱花，再不行就直接绑个学生，（卷一P92页），他说我们一起绑架一个小学生，然后向他家长索要十几万赎金。以上经庭审调查的事实表明，绑架犯意的引诱、发起人是被告王育，赵建君只是对王育的犯意表示符合、赞同和接受，其不是犯意的发起者。2）在绑架犯罪中王育起了主要作用，赵建军起了次要作用。起诉书指控被告王育在共犯中，积极准备作案工具，持刀威胁人质，直接实施绑架行为，电话索要赎金，指示赵建军驾车冲卡等，虽然被告王育有不同的辩解，但有两被告的供述在案证实。从赵建君在绑架犯罪的作用看，其在共犯中主要驾驶车辆协助转移人质，途中虽然向王传递胶带等物，但没有直接实施绑架索财的实行行为，在犯罪中仅起次要、辅助作用，听命于被告人王育。对此在多份的讯问笔录中，我们也可以看出这种服从与被服从的主、从犯关系。因此，在绑架犯罪中被告赵建君是从犯，应当根据《刑法》第27条2款规定予以从轻或减轻处罚。二、两被告的行为不构成强奸共犯，赵的强奸行为情节较轻。起诉书指控“被告人王育、赵建君共同以勒索财物为目的，绑架人质；违背妇女意志，来用暴力、胁迫手段合其发生性行为。其行为触犯《刑法》第25条1款，即共同犯罪规定。辩护人对此不能苟同，《刑法》第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这表明是在二人以上共同故意的支配下实施一个整体犯罪行为，而不是个人行为的简单相加。最高法院、最高检察院、公安部《关于当前办理强奸案件具体应用法律的若干问题的解答》指出“妇女教嗦或帮助男子实施强奸犯罪是共同犯罪”，虽然此解释适用于妇女在强奸罪中法律责任问题。但司法解释原义仍然着眼在帮助或教嗦上。从庭审质证的材料看，两被告事前没有通谋，彼此均分别单独实施。被告王育供（卷一P-23）“途中我推到后排座椅把那女孩塞进后备箱内，接着我爬进去………”,赵在回答侦查人员讯问“王育在后备箱干什么”，赵答“不知道（强奸）”。王育在接受讯问时则答“在后备箱强奸，赵可能不知道”。同时卷内材料还反映，在赵实施强奸行为时，王育离去或在场装作没有看见，甚至“赵还问王，你是不是将那女孩干了”。显然，两被告不具备共同犯罪这一要素特征，公诉机关指控两被告构成故意共同犯罪，无事实、法律根据。从赵的强奸犯罪情节看，被告王育破处在先，性质恶劣。被告赵建君其后实施，情节一般。其虽然庭审中对强奸行为拒供，称“恐留下证据”，加之体能外的原因没有实现而处未遂状态，而被告在公安机关所做的供述及被害人陈述均呈既遂状态，不排除诱供的可能性，且物证鉴定中对此结论不明确，法庭在评议时结合全案证据予以分析认定，并酌情从轻处罚。三、指控赵建君敲诈勒索犯罪的证据不足，在数额上达不到追诉标准。起诉书指控，王育、赵建君共同参与24起，赵供其仅参与二起。从两被告的供述看，王育供称“我们两人经常偷车牌子，赵负责望风”，而经庭审调查表明赵建军与王育认识只有15天左右，并且赵建军平时经营自己的理发店，按被告王育供述“在这15天时间里赵回老家给孩子过生日，不可能参与这么多”。通过庭审质证我们还发现王育持有的银行储蓄卡，账户资金12400元，而公安查证的被害人只有10多人，数额一般为100元、200元左右，其他的没有证据证明属敲诈所得，并且被告赵建军没有参与分赃。因此，公诉机关仅凭被告王育、赵建军供述中抽象、笼统的供词，指控赵犯案期数明显不符合“证据确实充分”的事实判断标准。四、关于对被告赵建军的量刑问题。《刑法》第69条规定“数罪并罚，除死刑、无期徒刑在综合刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期”，《刑法修正案八》第15条规定“判处无期徒刑，减刑不少于13年”，也就是说无期徒刑的罪犯最低服刑期限为十三年。显然，无期徒刑是罪行极其严重的刑事犯罪，如果本案量刑过重，将会在司法实践中挑战、撞击无期徒刑的刑罚制度。就被告赵建君而言，在绑架案中属于从犯，具备法定从轻处罚情节，同时具有是初犯，是被被告王育利用卑劣的非法拉拢、勾引及至胁迫参与犯罪的，应从轻处罚。其在强奸案中事实不清，情节较轻，应酌情从轻判处；其参与的敲诈勒索案数额达不到追诉标准，应免除处罚。据此，辩护人建议对其处以11年有期徒刑，以体现刑罚与罪责相一致的法律精神。五、关于本案的被扣财产、现金应予退还。1）被扣的吉利牌小轿车是被告妻魏琴琴出资购置的财产，且赵被捕之前有不满二周岁的男孩需要抚养，此车虽用于犯罪，但属于普通交通工具，辩护人认为应为家属应有财产。《刑法》就绑架罪、敲诈勒索犯罪规定了处罚金和没收财产的刑罚，但同时规定“不得没收犯罪分子家属所有或者应有的财产”最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》指出“罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形，可予以免除”。2）被扣现金1200元与犯罪行为无关，应予以退还其家属。据此，辩护人认为被扣小轿车属于被告赵建军之“妻”所有的财产不得没收。1200元现金与本案无关应退归家属。基上述事实及理由，辩护人认为被告的辩护权未依法保障，诉讼程序不合法。被告赵建军在绑架犯罪中属于从犯，应从轻处罚。在强奸犯罪中情节一般，可酌定从轻。被控的敲诈勒索犯罪事实不清，证据不足，未达到追诉标准，应免除处罚。望决定刑罚时予以考虑。我的辩护意见就谈这些!谢谢法庭。辩护人：王振华律师二0一二年九月十二日

兰州肯德基有限公司诉李某租赁合同案为被告代理诉讼的律师意见书甘肃隆庆律师事务所专职律师王振华审判长、审判员：依据《律师法》的规定，甘肃隆庆律师事务所接受被告的委托，指派我担任其本案的诉讼代理人，代理人接受委托后同当事人进行了谈话，查阅了原告提交的有关证据，今天有参与了本案的法庭审理，客观的了解了案件的基本情况。针对原告的起诉，本律师认为其诉讼请求不能成立，应予以驳回。就本案而言实质上是原告在签订合同时利用优势和经验致使双方权利、义务违背了公平、等价民事原则；并在合同履行中原告违背法定、约定义务，导致被告不能收取租金而采取自力救济手段发生的法律纠纷。从案件存在的法律事实看，原告提供的证据不能证明其履行了合同义务，被告基于约定、法定条件以通知解除合同，并无不当。一、原告提供的证据不能证明其履行合同义务，应承担不提供通知单的违约责任。合同中的《营业额及租金和其他款项通知单》（下称《通知单》）在不确定的租金收入中，关系着被告重大、基本合同权利的变现，关系着被告能不能实现合同之根本目的，按合同约定只有被告收到《通知单》，才能开具税票领取所谓的“租金”，否则其合同权利无法实现。对此，《租赁合同》3.2条约定“乙方应于每月5日之前向甲方提供《通知单》”。庭审中原告提供的兰州肯德基有限公司《通知单》及《年度租金通知单》是《租赁合同》的附件十和附件十一，依据《租赁合同》14.4条约定与主合同具有同等的效力，从附件证明的内容看原告为了证实被告收悉《通知单》，要求对方“接到通知后，签字或盖章确认，回传我公司联系人”，并预留了签字盖章栏。因此，原告提供的应当是经被告签字或盖章确认的《通知单》，才能证明其履行了通知义务。从提供方式看是采用传真还是EMS？或是当面送交？合同约定不明确，按照《合同法》62条5项规定的“……有利于实现合同目的履行规则”，原告应送交被告由其当面签收确认。但其在庭审中提供的《传真记录》、《EMS详单》、《供应商资料》均无被告签字，且不符合约定的证明方式，被告有对其真实性予以否认。从《传真记录》证明力看：A该记录系复印件无第三方证实其真实性，伪造、变造的可能性大，属于《民事诉讼证据的若干规定》69条4条规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能作为认定案件事实的依据”，且无发送详情，不能证明其发送的内容为《通知单》。B被告举证的《租金付款通知单》传真件，原告无异议，却反证被告个人的传真号为“0934-8279606”。退一万步即使原告向“0934-8220888”发送过传真，但不排除设备故障无法接收,原告发送空白页致被告不能接收的可能性。且该传真机非被告所有、非被告直接控制，原告履约明显违背了《租赁合同》3.2条向“甲方提供《通知单》……”之义务。C传真告知非合同约定的“提供”方式，也非合同履行的有效形式，《合同法》33条规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”，虽然，该规定指向于合同的成立，但至少说明在立法技术层面类似传真的数据电文，并非缔约或履行的必要方式。如按原告的逻辑签订合同只要意思表示一致何须共同当面签订合同书?又何须在附件中的“确认栏”处签字或盖章？D原告对传真不达及无法证明的风险已经预知，并在合同中有特殊要求，如百胜（西安）公司向被告传真的《通知单》及附件十足以说明，只有原告传真的《通知单》被对方签字确认后，才能作为证明传真被接收的证据。抛开已预知的风险据以定案，违背了诉讼风险负担定律。E经向0934-8220888传真机的使用人庆阳华兴土特产有限公司查询，该公司未接收过原告传真的《通知单》，亦未接受任何单位、个人的委托接收或传递的义务。从EMS详单的证据效力看，该详单无始发地邮局出具的收件联，无被告签字确认，并且复印件上的“内件品名”有明显的添加、改动痕迹，显然不能作为证明其提供《通知单》的有效证据使用。对于《供应商资料》，代理人认为该证据与本案无关联性，且原告无法说明来源而不具合法性，加之原、被告之间无供应关系，不能作为被告为原告指定通信方式的根据。据此，在合同当事人对通知方式有特殊要求的情况下，原告提供的证据形式不符合合同约定，不能证明其履行《租赁合同》3.2条约定的“提供《通知单》……”义务，根据《民事诉讼证据若干规定》2条2项“证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，法庭应确认其承担不履行主要债务的违约责任。二、原告的违约行为致被告不能实现合同目的，被告享有法定解除权。《合同法》第212条规定租赁合同存在两个基本义务--即出租人交付租赁物，承租人支付租金的义务,违反两者之一即构成根本违约。从合同的履行情况看，2010年12月6日百胜餐饮（西安）有限公司（非合同当事人）向被告传真了11月份《租金付款通知单》，后在长达6个月的时间里原告未提供该《通知单》，致使被告租金额无法确定，收取租金的根本目的不能实现。而该《通知单》的发送时间且表明原告逾期发送，存在一定程度的违约性。显然，在合同主体变更后原告的违约样态表现为即不全面、也不适当地完成合同义务，其行为违反了《租赁合同》3.2条“乙方应于每月5日之前，向甲方提供上月营业额和应计抽成租金额，即《营业额及租金和其他款项通知单》”的义务，违约行为明确。《中华人民共和国合同法》94条4项规定“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同”，第227条有规定承租人逾期不支付租金的，出租人可解除合同。因此，原告不提供《通知单》这一违约行为致使被告不能实现合同目的，被告有权依法定解除合同。三、原告不给付租金的行为构成根本违约，被告解除合同符合约定条件。《租赁合同》3.3条约定“乙方应于每月15日前向甲方交付当月租金”，《三方协议》2条约定“自2009年9月19日起的租金由乙方汇往李的帐号后，即视为乙方已完成了付款义务”，但自2010年12月起原告未按约定向被告支付租金，更未汇入该账号分文资金，至合同解除时的5月25日止累计已达6个月之久，其没有完成给付租金的义务已构成重大违约。同时《租赁合同》9.4条约定“甲方无任何违约行为，乙方逾期支付租金连续达二个月以上的，甲方有权选择终止合同”。对此原告有不同的辩解，但其辩解无有力证据支持。从被告的履行行为看其无法开具租金发票，是因为未收到《通知单》，行为不构成违约，具备了前条约定的“甲方无任何违约行为”的前置解除条件。按照《合同法》93条2款规定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。虽然《租赁合同》中的“终止”与《解除合同通知书》中的“解除”用词不一，但从《合同法》97条规定看“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，两者的法律后果却是相同的。故，被告解除合同符合约定条件。四、原告的诉讼请求无法律根据，应予以驳回。原告诉讼请求1项为“请求确认被告2011年5月25日送达原告之《解除合同通知书》无效，不发生解除租赁合同之效力”，代理人认为该项请求无法律根据，理由是《合同法》第96条已明确规定“当事人一方依照本法93条2款、第94条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除”，即然通知自到达对方时合同解除，那么说明《通知》的本身是有效法律行为，而不存在确认无效的问题。其次，该条后文规定“对方有异议的，可以请求……确认解除合同的效力”，法条在设置上自始不存在确认“通知”无效的问题。故，原告请求确认《通知》无效，不发生解除之效力，没有法律依据，应驳回其此项诉讼请求。对于第2项诉讼请求，因原告未按约定提供《营业额及租金和其他款项通知单》以致金额无法确定，被告对其履行请求享有先履行抗辩权，其此项请求同样不能成立。五、涉诉合同显失公平，应依法撤销。1、租金额低于市场行情。出租标的物位于庆阳市西峰区小十字西口，属黄金地段。与出租标的物相邻的商铺月租金在463元/平米--595元/平米，而经对《合同》确定的面积、租金额计算，被告出租标的物，月租金80.6452元/平米，违背了“公平、等价有偿”的民法原则，属于《合同法》54条规定的“显失公平”，具有可撤销性。2、计租方式不公。原告采用抽成计租的营业额系原告单方确定，其真实性无法确定，据以信赖的合同真实利益无法计算。而且“上不封顶，下不保底”的付租方式排除对方权利，按此种计租方式如原告歇业、停业时作为出租方将一无所得，且此租金额度的确定完全出于原告的良知和一纸承诺。3、租费交付顺序不公，《租赁合同》约定在甲方未取得租金的情况下，由其开具租赁税票再行收租，违背了“等价”原则。六、涉诉合同名为租赁，实为委托合同，被告享有随时解除权。《中华人民共和国合同法》212条“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”之法律概念看，出租人交付租赁物后不参与承租人的经营管理，且获取的租金是确定的，承租人收益多少与出租人无关。而《租赁合同》3.2条“如乙方该处餐厅的每一租赁年度营业额在人民币600万元以下，则乙方按年营业额的6%，如每一租赁年度营业额在人民币600万到800万元之间，则乙方按7%的比例支付房屋租金……，”同时该条有约定“甲方在该年已提取的各月租金之和的金额高于乙方的实际应付的当年租金额，则甲方应将差额退还乙方……”，的约定不具有确定性，使原告有无偿占用的权利，不符合租赁合同的本质特征。《合同法》第396条规定委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的合同，涉诉合同实质上是房屋所有人（被告）将其房屋交给原告从事经营活动，由原告在经营中视收益额度向被告按比例分配适当收益，而这种收益“上不封顶，下不保底”，违背了“租赁合同”的特质，明显的具有委托合同性质。根据《合同法》410条规定“委托合同或者受托人可以随时解除委托合同”，故被告作为委托人有权随时解除。集上所述，本律师认为:原告提供的证据不能证明其履行了合同义务，其违约行为致使被告不能实现合同目的，构成了根本违约，且被告解除合同符合约定、法定条件。同时诉案合同“名为租赁，实为委托”，并且显失公平，被告享有随时解除合同或撤销合同的权利，被告以通知的方式解除合同并无不当，望驳回其全部诉讼请求。我的代理意见就谈这些，望评议时予以采纳。谢谢法庭!诉讼代理人：王振华二0一一年九月十九日

----------“男女平等”是我国基本的宪政精神招婿入赘农村妇女及其子女的权益应予以保护甘肃隆庆律师事务所专职律师王振华各位法官:孙小丽、苏建先、苏静土地征收补偿款纠纷一案，在上诉程序中我根据三当事人的委托参与本案的诉讼活动，遗憾的是庆阳市中级人民法院无视事实和法律将此案发回重审。通过本案的再次开庭审理，本代理人现就本案发表如下意见，望评议时予以充分考虑：一、本案发回重审在程序中于法无据，是典型的滥用权力、损害司法公信力的行为。近几年，随着西峰城区城市规模扩大，区域范围内的农村土地征收补偿款分配纠纷剧增，一方往往是财大气粗集体经济组织，另一对方则是观念上长期被歧视的农村妇女及她们的孩子们。此类案件在一审中受害方大都胜诉，而在上诉程序中市中院利用法律规定可以书面审理的规定，“隔口袋卖猫”不知基于何种价值判断，总以各种理由发回重审,本案就是一个典型的例子。从原一审经已查明的事实看，原审原告提供的证据有各自的户口本、身份证；有被告各户主签字的招婿入赘申请书，有村民小组及乡政府核发的住户门牌号；又有购买宅基房产证明。被告虽然认为孙小丽母女不是该队村民，但无法否认案件存在的法律事实，也无法改变国家法律的规定，客观公正的讲本案原一审认定事实清楚，适用法律正确。但上诉审法院违反法律规定的基本审理方式，即认为本案事实清楚勿需开庭审理，有认定事实不清，证据不足应予重审。但对案件的那些事实不清？那些方面证据不足？中级法院也没有依据法官的职业道德予以释明。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，此处的“责任”说明了不提供证据是有法律后果的。最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第2条2款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。----即败诉责任，而在本案二审中被告并没提出新的或是直接证据，否定各原告的村民身份。因此上，代理人认为中级法院就本案发回重审，是严重违反法律规定的，有滥用权力、人为增加当事人诉累之嫌。且现行的《民事诉讼法》第153条1款3项关于“证据不足，事实不清，发回重审的”的规定，已经受到民诉制度的规制和挑战，上诉审法院以此裁定发回重审，值得我们研究和探讨。二、三原告依法享有与其他村民同等的权利和待遇，该权利属于宪法权利，是不容剥夺的。“男女平等”是中国共产党执政后，确立的一项基本的政策制度并被载入国家《宪法》。该法48条规定“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭等方面享有同男子平等的权力”，但在实践中特别是广大农村地区，歧视妇女的现象不断发生，本案只是社会侧面的一个缩影，是严格依照法律办事？还是维护“男尊女卑”的封建观念？本次法庭审理再次查明的事实表明，原告孙小丽及其子苏建先、女儿苏静均系西峰区后宫寨乡司宫寨村南岭村民小组农民，对此有西峰区公安分局核发的编号为02632号居民户口本及各原告的身份证可以证实，因此代表人民政府的职能部门公安管理机关已对其身份作了确定。况且被告在此次补偿分配前，原告孙小丽之母曾以其子患病按传统习俗要求为其女孙小丽保留户口，并经南岭队全体户主签字一致同意招赘入婿。在这份申请书中被告的两任代表人张志强、孙佰乐也赫然其中，为表示慎重也按上鲜红的指印或私人名章，其他20余户户主也在这份代表责任和意愿的申请书上庄严、慎重签名并按了手印，今天参与旁听的不少群众也“书”上有名。《中华人民共和国民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地为住所”，此处的户籍所在地是确定公民民事权利、政治经济权利及法律义务的基本依据。本案原告孙小丽虽与他人结婚并生育子女，按被告的承诺招婿入赘未迁转户口未变更住所，并接受村委、乡政府的计划生育管理，承担相应的村内义务；且两子女均系计划内生育的事实再次表明，她们是西峰区后官寨乡司官寨村南岭队的村民，这一点是确定无疑的法律事实。“历史无情，文字有声”，十年后当我们再次审视这份原始书证时，淳朴的民风、互帮互助而有和谐的邻里关系让我们感到无限的欣慰。诚然原告及其母亲的要约，各户主一致同意的承诺共同构成了同意原告不迁移户口并招婿入赘的民事法律行为，显然该法律行为是有效的。当然在中华法域里《宪法》是最基本的法律原则规范，是法的渊源，不是判案依据。而《妇女权益保障法》第32条“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利”的法律规定以其明确性及少有的浅显易懂的文字昭示了原告诉求的合法性。其第33条又以强行性的法律属性进一步规定“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。如果说《妇女权益保障法》是保护人权的宪法性质的专门法，带有女权主义色彩。那么我们从民事法律规范看《民法通则》第105条规定了“妇女和男子享有平等的民事权利”，《农村土地承包法》规定的男女平等承包经营权等规定也凸显了妇女权利的立法保护。因此，原告孙小丽及其二子女仍系司官寨村南村岭队村民，法律赋予他们享有征收补偿款的权利，是不容剥夺的；这里不存在被告同意或不同意的问题。三、被告不予三原告分配征地补偿的分配决议内容是公然背叛法律的，应依法撤销。庭审调查的另一事实表明，2008年10月被告决议分配土地征收补偿款，向后官寨乡农财中心提交了一份分配征地款报告，并取得了后官寨乡政府的同意，从该报告看决议内容为此次分配除涉及到青苗补偿外，参与分配人员共106人，并且是以户为单位按在册户口进行分配的，三原告被排除在外。就此被告辨称是按《村民委员会组织法》规定的民主议定程序并经村民会议形成的。代理人认为这是违法无效的，《村民委员会组织法》第2条虽赋予村民享有一定范围的自治权，但该权利应在法律调整的范围内行使，况且《村民委员会组织法》第20条2款规定“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律和国家政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利、民主权利和合法的财产权利的内容。”而被告却滥用自治权，决议内容违反了前面涉及到的《宪法》、《妇女权益保障法》、《民法通则》及《农村土地承包法》规定的男女平等的人权保护精神，并违反了中共中央办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》这一国家政策，因而是违反法律及国家政策的无效行为。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第63条2款规定“集体经济组织，村民委员会或者其它他负责人作出的决定侵害集体组织成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”，本案针对三原告虽未指名道姓、决定虽不明确，但内容中的“本次参加分配人员106人”不包括三原告却是确定的，在起诉时原告已经提出具体的撤销请求。据此，代理人认为被告决定不予三原告分配土地征收补偿款的决议内容，侵害了三原告合法权益，应当根据三原告的请求予以撤销。四、被告的行为构成民事侵权，应承担返还财产的民事责任。《民法通则》第106条规定“公民、法人不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第117条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产……”《妇女权益保益法》第56条规定“违反本法规定，侵害妇女的合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任”，而本案涉及的补偿分配款是法律赋予原告的合法财产权益。被告决定不予分配的行为本身构成违法，并构成了民事侵权，应当承担返还财产的法律责任。五、被告的其他辩解不能成立，应不予支持。被告在庭审中坚持以户口本、宅基证、承包证三证界定村民资格，并以此否定三原告的分配权。本律师认为各原告的成员资格已经户籍管理部门行政确认，她们既然是南岭小队农民就应是被告的成员，被告及其代理人的这一观点没有法条根据。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“征地补偿方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的应予支持”，但该解释对于何种情况下属于具有成员资格都没有具体的规定，部分实务工作者主张权利、义务一体主义，认为只要给集体组织履行了义务就具有成员资格，这一观点不能得到实践验证和法理上的支撑。在实践中如果一个村民主观上确实想要履行义务，但对方会以此为借口为了排除其权利，不正当的阻止其履行义务，比如不通知、不告知义务的履行地点等等，那么能不能享有权利？况且近些年来随着惠农政策的推行，农民对集体经济组织也没有多少义务可以履行。况且，土地征收补偿款分配权是法律赋予农村妇女的法定权利，在没有法定事由的情况下，不能被剥夺。代理人认为在户籍制度改革未尘埃落定之时，对于成员资格的研究仅仅是理论上的探讨，是不能作为评价、否定法定权利的根据，更不能作为判案的依据。关于分户及入户问题，根据《户口管理条例》及行政机关的管理范围，均属于行政机关的行政行为，其合法性不属于民事审判审查范围。六、证人孙小峰的证言效力问题本案的证人孙小峰系原告孙小丽的同袍兄长，原告苏静、苏建先之舅，从人类伦理和亲情关系的和谐上看，此证人所做的证言破坏了亲属之间的亲情关系，是残酷不道的。因为个案的证明牺牲了亲情，得不偿失。从真实性上看，该证人所作的证言没有真实性，涉及公民分户、入户问题《户口管理条例》第5条、第7条、第19条均有明确规定，孙小峰当时并非户主勿需其托关系找熟人，退一步讲即使他找过熟人，但熟人是谁？其次，该证人关于原告不参与待遇的分配与招婿入赘真意相违背，且与2001年的承包地申请书中“参与本队一切分配”的原始书证相矛盾，因此该证人证言没有真实性。且该证人品行不正(详见其母李爱云的证言)，证言可信度极差。据上，“男女平等”是国家基本的宪政政策，随着计划生育政策的强力推行，男女平等的人权理念应当进一步加强，本案三原告系南岭队农民并与被告存在着经济上的法律关系，法律基于人的生存权而赋予的经济权利不能剥夺，其诉讼请求应依法支持。我的代理意见就谈这些。谢谢法庭!代理人：二0一0年五月五日