郝新东

尊敬的审判员：我所依法接受被告的委托，指派我担任其代理人，现就本案发表以下代理意见：一、原告对被告公司陷入僵局负有主要责任被告公司之所以陷入僵局，主要是由于原告滥用其大股东的权利，把个人利益放在公司和其他股东的利益之上，把持公司、独断专行所导致的。公司法第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”公司法第一百八十三条的立法目的是为了保护公司僵局中的无辜者、受害者，而不是对形成公司僵局负有主要过错的“肇事者”。如果法律允许对形成公司僵局负有主要过错的股东通过诉讼轻易解散公司，就等于帮助其实施了对其他无辜股东的更大伤害，与本法条的立法目的完全相悖。对形成公司僵局负有主要过错的股东，对解决公司僵局困境、维持公司存续无疑也负有主要责任，对其提出解散公司的诉讼请求，更应严格审查诉讼目的防止利用诉讼滥用权利、破坏诚信。二、被告公司的经营管理没有发生严重困难原告认为被告公司经营管理发生了严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决。其主要事实依据为：公司经营连年亏损；公司长期不召开股东会、董事会。本代理人认为，原告的上述主张不能成立，理由如下：1、公司出现阶段性亏损是正常且不可避免的。公司自成立以来，一直正常开展经营活动。之所以存在亏损，是因为公司项目处于开发建设期，在项目没有完成前难以盈利，这一阶段存在亏损不可避免且完全正常，只有经过这一段时间的投入后才会在将来产生收益，不能因为公司存在阶段性亏损就认为是经营管理发生了无法解决的严重困难。2、公司没有长期不召开股东会、董事会有限责任公司董事会会议的次数，《公司法》未作具体限制，由公司章程确定。被告公司章程规定董事会每年召开一次，被告公司在事实上也做到了这一点。至于临时股东会和董事会，因为相关问题在公司股东、董事之间的日常交流中已经基本上得到了解决，所以，才很少召开临时股东会或董事会。《公司法司法解释（二）》第一条列举四种股东据以起诉的理由：“（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”本案中，原告未能举出充分证据证明被告公司存在上述情形。即使公司在经营管理上存有不足，没有严格依法律和公司章程规定按时召开股东会、董事会会议，也可以通过公司法规定的其他途径解决，并不能导致解散公司后果。解散公司是对公司最严厉的一种制裁方式，公司一旦解散就彻底消灭且不可逆转，法律并不能因公司在存续过程中发生一些性质并不严重的不当行为，就解散公司。判断是否构成“公司经营管理发生严重困难”，应审查公司真实财务状况，确定公司经营是否确已处于持续恶化状态或必将发生重大损失，还应通过责成召开股东会等形式确定公司管理是否确已处于僵局状态，即公司内部决策和经营管理机制运行瘫痪，股东会或董事会因股东或董事之间的相互对抗，而无法有效召集或无法形成有效决议。三、被告公司继续存续不会使股东利益受到重大损失目前，被告公司虽然在生产经营等方面存在着较多的困难和问题，但通过努力都是可以克服和解决的，公司项目开发工作已经完成大半，项目完成后将能够给公司和股东带来应有的利益。如果此时解散公司将会使前功尽弃甚至血本无归，对公司和股东造成巨大损失。判断是否构成“继续存续会使股东利益受到重大损失”，应看是否会因为公司资产不断减损导致股东投资遭受不应发生或本可避免的重大亏损。判断“通过其他途径不能解决的”，一方面不能将“通过其他途径”机械地理解为前置程序，未穷尽其他途径，股东就不得提起请求解散公司之诉;另一方面必须切实审查“通过其他途径”解决公司经营管理困境的现实可能性。法院需进行必要的司法调解，要在最广泛的层面上，全方位地找寻扭转公司经营和管理困境的其他途径，包括通过公司自力救济、行政部门管理、行业协会协调，以及仲裁或其他司法程序摆脱困境的可能。要结合市场与公司发展前景，客观评定通过其他途径对于解决公司经营管理困境的现实性。只有在公司确实无法走出管理僵局和经营困境，股东也无法以其他方式退出公司以保全其利益，提出解散公司请求股东所持股权超过百分之十的情况下，才可以判决解散公司。应尽量避免公司解散对股东、员工和社会的负面影响。从公司僵局到判决解散公司的实质条件应该是：如果不解散公司无法打破公司僵局，如果不打破僵局就会无法保全股东利益。综上所述，原告要求解散公司的诉请不符合公司法规定之情形，请法庭驳回其请求。代理人：郝新东

答辩人A公司因A公司与B公司合同纠纷一案，特提出如下答辩。一、本案合同是买卖合同，而非加工承揽合同B公司向法院起诉时，出具了“生产定单要求”，并以此提出要求A公司承担加工承揽合同的责任。A公司认为，A公司与B公司实际签订的是一个买卖合同，B公司故意隐瞒了这个事实。B公司与A公司签订了一份“购货合约”，而生产定单作为购货合约的一个组成部分依附于购货合约，它是对合同条款的细化，而不能作为单独的合同独立存在。根据双方签订的购货合约的形式要件以及该合同的实质要件，我们认为该合同的性质并非B公司起诉所称的加工承揽合同，而是一个买卖合同。二、关于合同履行1、关于包装问题本案合同中约定由B公司提供设计方案，在经过B公司确认后才能组织印刷。因此，从合同的约定中就可以得出合同中产品包装问题应由B公司承担责任。A公司在履行与B公司的合同时，严格按照合同条款关于包装的约定，B公司设计光盘后，A公司将其设计光盘内容打印出来，要求B公司对图案、材料、封口进行确认，在取得B公司确认后，才组织印刷并用于包装。因此，关于包装引起的责任应由B公司自己承担。2、关于短重问题B公司认为A公司生产的货物短重，但从B公司提供的外商函件所称短重、检验机构所称短重及其后又到A公司对未运走的货物的称重情况看，B公司提供的三份关于短重的证据之间有矛盾之处。尤其是对于检验机构的报告，A公司认为，其形式虽然具备了证据的要件，但检验机构所使用的标准和合同约定采用的标准不一致，标准不一致，得出的结论当然不同，因此该检验结论不能适用于本案。尤其是从双方共同在A公司对未运走的货物的称重来看，A公司的产品均符合合同要求，其中没有短重情况。因此，A公司认为，B公司声称的短重与实际情况有出入。3、关于验收问题A公司认为，根据合同法关于买卖合同的规定，验收期是买受方和出卖方承担责任的责任区间。关于包装以及短重责任的区分，是建立在是否通过验收的基础之上的。如果通过了验收，再来谈及包装及短重问题就没有了意义。而本案中，A公司生产的货物是通过了B公司的交货验收的。从生产定单要求写明的来看，是“工厂交货”，这也与购货合约中的验收办法“出货前由客户验收合同后方可出货”是一致的。因此，根据合约、生产定单关于工厂交货的规定以及实际已履行完毕交货义务来看，B公司的货物是通过了验收的。根据《合同法》关于验收期的规定，B公司即使没有按合同的约定去验收货物，而将货物运出厂，导致验收期的终结，也应当视为B公司进行了验收。因此A公司认为A公司已全面履行了买卖合同，不应对经过了验收的货物承担责任。三、国际货物贸易的惯例本案中，B公司的货物是通过海运出关的，货运人提供的是清洁提单。根据国际惯例，提供了清洁提单，就意味着装运人提供的货物是符合提单上关于货物特征的描述的。因此，我们认为，国外的索赔是应当可以争议的，因此A公司不能承爱这种不经争议，直接确认赔偿损失的后果的。四、关于原告（B公司）的诉讼请求问题（一）第一项诉讼请求不能成立由于B公司没有证据证明A公司没有履行通过了验收的交货义务，也没有证据证明国外的损失是真实可信的，也没有证据表明B公司确实受到了损失，因此，B公司没有理由要求A公司承担赔偿责任。（二）第二项诉讼请求是基于另一个法律关系B公司的第二项诉讼请求是返还未运走的货物的货款。A公司认为，该请求权是基于另一个法律关系，而不应在本案中提出。未运走的货物的所有权已转移至B公司。该批货物在经过B公司装柜运走后，其所有权已经转移，由于B公司出口配柜的失误，而导致不得不拆卸货物的情况下，B公司委托A公司帮其办理了卸货手续，并对货物的装运、保管进行了承诺。因此，A公司认为，就未运走货物，A公司与B公司之间是保管法律关系。因此从这些情况可以得出未运出的货物其所有权实际上是B公司的。B公司要求返还货款的这项诉讼请求是基于保管的法律关系，而非本案。B公司没有理由在本案中要求返还未运走货物的货款。因此，A公司也向法庭提出请求：如果B公司不支付仓储费、运输费、半年费，该货物也不能返还给B公司。综上所述，A公司认为不能支持B公司的这项诉讼请求，对其返还货款的请求应当驳回。（三）关于承担货物检验报告费用的诉讼请求A公司认为，根据B公司提供的证据，其该笔费用的证据不具备证据的形式要件，不具有证明力，另外，我们也看不到B公司已经赔偿的依据，因此，该项诉讼请求也没有证据来支付，应当驳回其请求。综上所述，A公司认为根据合同约定，A合同交货是通过了B公司的验收的。A公司对合同已履行完毕。依合同约定以及合同法的规定都不应再对合同承担责任。A公司恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，驳回B公司的诉讼请求，做出公正的判决，以维护A公司的合法权益，维护正常的经济秩序。

基本案情：原告袁某某在去亲戚家玩时，帮助亲戚金某某（某物资回收公司经理）去某五金厂收购铜糠。原告等在装货时，该五金厂的一堵用于隔断铜糠的墙突然倒塌，将原告砸伤，住院100余天，伤残鉴定一处为九级、另一处为十级。原告起诉该五金厂，索赔额共计约50万。代理词尊敬的审判员：关于袁某某诉某某厂身体权纠纷一案（案号：2012佛南法民一初字第××号），。。。。。作为被告某五金厂的代理人，为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，发表以下代理意见。一、本案的责任人是金某某，被告无过错，不应承担责任我们认为本案的基本情况是：金某某向被告购买铜糠，金某某作为买方，负责在被告的铜糠存放地自行装卸。金某某召集原告袁某某等人为其装载铜糠。金某某等在使用被告场地进行装载过程中，金某某及袁某某等人违反《安全生产法》规定，在没有移除倚靠在围墙外围的铜条的情况下，就掏空二围墙之间的铜糠，使涉案围墙内外压力不一致，导致该围墙倒塌和人身伤害的发生。本案是建筑物倒塌致人身伤害引发的诉讼。案发时，被告是该建筑物（围墙）的所有人，金某某作为买方使用该建筑物所在场地进行装载活动，是该建筑物的使用人。《侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法》第一百二十六条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，原告是在为金某某从事装载活动中受伤的。责任的本质在于义务，而义务的不履行则产生责任。本案中金某某作为建筑物（装载场地）的使用人，没有尽到《安全生产法》中的安全注意和防范义务。从事发现场照片可以看出，倒塌的围墙（即照片中右边的那堵墙）有足够的厚度、高度不到2米（有照片后墙上的旧痕为证），不属于危墙。更重要的是，该场地为开放式结构（没有门窗遮挡），场地空间也不大，围墙两边的堆积物（包括致围墙倒塌的铜条）都一目了然、清晰可见。事发时，现场有原告等五人从事装载活动，只要他们尽到了一般人的注意义务，就能够避免事故的发生。注意义务包含两部分内容：一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务。本案中，两墙间在装载开始前堆满了铜糠。原告等的装载行为的持续进行使铜糠逐渐减少，又没有及时移除围墙另一侧的铜条，从而使围墙处于危险状态。“装载行为”是“先行行为”，先行行为人依法承担“注意和阻止损害结果发生的作为义务”。金某某及原告等人的不作为与损害的发生有单一和直接的因果关系，应当承担相应责任。本案建筑物的倒塌是发生在金某某作为该建筑物使用人进行装载的过程中，而且被告在该场地交付使用前已经尽到了安全注意和防范义务。被告妻子当时已经提醒“要注意安全”。原告代理人在庭审时了承认“装载前，没有发现现场有不正常的情况”。所以，被告作为该建筑物所有人，对原告人身伤害的发生没有过错。《安全生产法》第二十一条规定：生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。第三十七条规定：生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。金某某违反上述规定，没有尽到“安全生产教育和培训”的义务，也没有“提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品”。二、本案应当适用《侵权责任法》第八十五条原告引用《侵权责任法》第八十六条作为要求被告承担责任的法律依据，不能成立。（第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。）因为本条适用于建筑物完工交付使用之前的情形。（按照立法本意，本条中的“其他责任人”，是指勘查、设计、监理等环节的责任人）完工之后，则应当适用第八十五条。如果第八十六条适用于完工前后各种情形，那么，第八十五条就失去了存在的价值。而且，如果该建筑物建成后被卖掉、赠与，或者原建设单位和施工单位注销或破产，那么，该建筑物的受害人就找不到索赔对象。这与立法宗旨相悖。三、原告袁某某违规操作，是导致这次事故的主要原因，应承担主要责任原告等人违反《安全生产法》规定，在没有移除倚靠在围墙外围的铜条的情况下，就掏空二围墙之间的铜糠，使围墙内外压力不一致，导致围墙倒塌和人身伤害的发生。《安全生产法》第四十九条规定：从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。第五十条规定：从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。上述关于“注意义务”的法理，同样适用于本案原告。本案中，原告没有遵守安全生产规程，也没有佩戴安全帽等，没有尽到必要的安全注意义务。原告有明显过错，是事故发生的主要原因，按照过失相抵原则，原告应对自己的过错承担责任。四、本案应当追加金某某为共同被告或第三人原告受伤是多种原因造成的，金某某对其受伤应负过错责任。本案的责任人涉及到同一建筑物的所有人和使用人，他们与本案原告的关系是同一法律关系，属于必要的共同诉讼，应当追加金某某为共同被告。至少，金某某与本案有法律上的利害关系，应当追加为第三人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定：必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。虽然原告依法有诉讼上的处分权，但原告的处分权要受法律的限制。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。程序上的追加不影响原告实体上的处分权。当原告没有要求追加被告而法院依职权追加被告时，原告可以放弃对追加的共同被告的诉讼请求。本案中，虽然原告鉴于亲属关系，放弃了对应当追加的共同被告（金某某）的诉讼请求，但是，原告不能将所放弃的责任份额加于其他被告身上。如果法院不能依职权追加金某某为共同被告或第三人，就可能导致出现“本案被告为金某某承担侵权责任”，这于法不容。所以，本案应当追加金某某为共同被告或第三人。本案原告袁某某在起诉状中声称是帮亲戚装货不是事实，袁某某实际上是金某某的工人，从麦亚保为袁某某为垫付十几万医药费等证据可证明此事。退一步讲，原告即使是“帮亲戚金某某装货”，金某某也应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，金某某作为袁某某的雇主，理应对袁某某的受伤承担赔偿责任，即使金某某不是袁某某的雇主，其作为被帮人也应当承担赔偿责任。五、关于赔偿项目与金额如前所述，本案被告不应当承担赔偿责任。鉴于本案的复杂情况，有必要对原告关于赔偿项目和金额的主张进行反驳。1、本案的赔偿应当适用《工伤保险条例》本案原告是在工作过程中受伤的，其赔偿问题应当适用《工伤保险条例》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。2、关于多等级伤残赔偿金按照《工伤保险条例》，本案的伤疾赔偿金为8个月工资。如果解除了劳动合同，增加的一次性伤残就业补助金为8个月工资、一次性工伤医疗补助金为2个月工资。如果按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或《道路交通事故处理办法》，本案原告的伤残等级分别为九级和十级，其伤残赔偿金应当按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B中所确定的多等级伤残者的伤残赔偿计算公式加以计算。其中，伤残附加指数应为“0.22”，而不是原告诉状中的“0.33”。3、精神损害赔偿金应当不予支持《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。本案无证据表明原告的精神损害达到了严重程度，不应支持精神损害赔偿。4、关于护理费住院期间的护理费已经包括在住院医疗费之中，原告另外主张的22850元护理费没有法定证据支撑，被告不予承认。5、关于其它项目与金额原告主张的其它赔偿项目与金额依法应当有医疗等单位的证明和正规票据，否则，不应支持。六、关于本案的证据问题1、原告与某某家具厂存在劳动关系证据的合法性与真实性不足劳社部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。因此，被告要求原告向法庭提供上述证据。2、第二次伤残鉴定合法有效原告代理人认为被告申请第二次鉴定的行为超过了时效。对此，被告不能同意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。本案就属于上述情形。3、关于被告“村委会证明”证据原告代理人以“该证明出具单位不具有权威性”为由，认为该证据不具备真实性、合法性和关联性。该主张不能成立。因为该证据不属于鉴定结论，而是属于证人证言。4、原告的“涉案围墙属于违章建筑”的主张不能成立因为：第一，涉案围墙的设置属于“室内装修”范围，不需要行政审批；第二，“违章建筑”的责任属于行政法律关系，与本案无关。此致南海区人民法院代理人：郝新东2012年4月7日

广东创誉律师事务所法律意见书（2013）创誉法意字第号致：陈某某先生受陈先生委托，特就陈先生在佛山市某某陶瓷有限公司的经营合作、股权争议、贴牌权、分红、溢价款及公司僵局等问题进行法律分析并出具法律意见。本意见书根据陈先生提供的材料及相关法律、法规作出。一、陈先生提供的主要材料（以下材料皆为复印件，本所不对其真实性负责）《项目投资协议》（签订时间：2009年4月22日）《股东协议》（签订时间：2011年8月29日）《股份转让合同》（签订时间：2011年9月1日）《某某公司章程》（签订时间：2011年9月1日）《股东会决议》（出具时间：2011年8月29日）公司股东变更登记资料（出具时间：2011年9月8日）《股东会决议》（出具时间：2011年9月1日）《股东会决议二》（出具时间：2011年3月8日）《股东会决议》（出具时间：2012年4月12日）《股东会决议》（出具时间：2012年7月19日）《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）东成所律师函（出具时间：2012年12月4日）劲龙所律师函（出具时间：2013年1月1日）谢某某致某某镇政府的函（出具时间：2013年3月13日）某某公司用地与建厂的行政审批资料某某公司“非法用地”行政处罚的资料二、基本情况材料显示，2009年4月22日，佛山市南海区某某镇人民政府与佛山市南海区某某建筑陶瓷厂签订了《项目投资协议》，约定了建厂征地事宜。2009年5月18日，李某某与赵某某发起成立了佛山市某某陶瓷有限公司。2011年8月29日，李某某与赵某某将其股份全部转让给了谢某某（占总股份的51%）和陈某某（占总股份的49%），并由谢某某任某某公司的法定代表人兼经理，由陈某某任执行董事。陈某某与谢某某的主要争议点归纳如下：1、经营管理权；2、贴牌权；3、分红问题；4、股权问题；4、某某公司被行政机关认定为非法用地的责任承担问题；5、溢价款及利息。三、法律意见（一）总体思路鉴于陈某某与谢某某在某某公司的合作已经矛盾重重、难以协商解决；并鉴于某某公司已被行政机关认定为“非法用地”和“违章建筑”，建议陈先生以“解散公司”为首选方案。因为：第一，解散公司可以防止损失的进一步扩大；第二，通过对公司的解散和清算，陈先生可以尽快和尽量地得到应得利益，其中包括应得的分红等；第三，如果谢某某不愿解散公司，陈先生主张解散公司的行为可以迫使谢某某出资购买陈先生的股份；第四，通过解散公司，陈先生可以把“溢价款及利息”、被拒绝贴牌的损失等一并向谢某某索赔；第五，如果清算，并且如果谢某某有未缴齐的出资，那么，谢某某应当补缴相应款项进入待清算财产。其它方案有：继续合作方案、转让股份方案、后续方案等。（二）关于“解散公司”方案本方案有自行解散和司法解散两个选择。1、自行解散自行解散是指由某某公司股东会做出解散公司的决议，然后由陈谢两股东组成清算组进行清算。如果陈谢二人同意解散公司，那么，自行解散是首选。但是，建议陈先生将以下要求做为同意公司自行解散的前提条件：第一，清算前偿还陈先生的“溢价款及利息”；第二，清算前先行补偿陈先生因为不能贴牌而造成的损失；第三，其它条件。2、司法解散如果陈谢二人达不成解散公司的合意，那么，陈先生可以用股东的身份向法院提起解散公司的诉讼。依照《公司法》及其司法解释等法规制定的司法解散方案详情如下：（1）管辖法院向佛山中院起诉。（2）诉讼主体原告是陈某某，被告是某某公司，谢某某依法在本案中不能成为被告。（3）案由公司解散纠纷（4）诉讼请求①解散某某公司（陈某某可以在法院调解时同意不解散某某公司，但由谢某某或公司以合理价格收购陈某某的股份，陈某某退出公司）②谢某某对陈某某承担赔偿责任（该赔偿责任限于起诉之前，因为“溢价款及利息”、被拒绝贴牌等侵权行为所造成的损失）③其它（5）诉讼理由有限责任公司具有强烈的人合性特点，公司能否正常运营依赖股东之间的相互信赖关系，若股东之间关系恶化，或当公司经营出现严重困难、公司继续存续无法实现公司目的时，法律赋予股东申请解散公司的权利。某某公司在存续期间长期发生严重的内部矛盾，经营管理发生严重困难，继续存续会使陈某某股东利益受到重大损失，并且上述问题通过其他途径已经不能解决，某某公司已经陷入“公司僵局”。（6）诉讼证据为争取陈某某的最大利益，还需要从相关方面继续完善证据。该问题需要再深入研究。（7）其它在起诉时，应当同时申请证据保全和财产保全，以防止证据灭失和财产转移与减损。但是，财产保全申请被法院批准的前提是陈某某提供担保，所以，如何降低该担保额度是一个难点。（8）谢某某的抗辩或反诉①陈某某入股以厂房出资，未依法评估作价，那么，谢某某或者公司债权人可以请求法院认定陈某某未履行出资义务。对此，法院可以委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，法院可能会认定陈某某未依法全面履行出资义务。②陈某某违反“瑕疵担保义务”之诉谢某某在律师函中主张，陈某某在向其转让股份时，隐瞒了有关厂房系违章建筑并责令拆除的重要事实，违反了转让人对受让人的瑕疵担保义务，应当承担赔偿责任。本所认为谢某某的上述主张不能成立，理由如下：第一，陈某某是受让人，而不是转让人按照《股份转让合同》（签订时间：2011年9月1日）、《股东会决议》（出具时间：2011年8月29日）、公司股东变更登记资料（出具时间：2011年9月8日）等，陈某某和谢某某都是此次股份转让的受让人，二人之间依法不存在瑕疵担保义务。至于律师函中称“陈某某是实际股东（意即，陈某某是实际转让人）”，该说法于法无据，不能成立。第二，谢某某没有充分证据证明陈某某“隐瞒了有关厂房系违章建筑并责令拆除的重要事实”。第三，谢某某在入股前没有要求审查某某公司的国土使用证这一个基础证照，从而没能及时发现上述的“违章建筑”隐患，这说明谢某某没有依法尽到自己的注意义务，应承担相应的责任。第四，谢某某入股后，在知悉“违章建筑”问题后，没有在除斥期间内通过行使撤销权而退出公司，所以，可以主张其无权再要求转让人承担瑕疵担保义务。第五，谢某某入股后，作为公司的法定代表人，没有积极履行瑕疵修补义务。第六，谢某某在知悉“厂房是违章建筑”后，继续其在公司的投入行为，所以，对于“扩大的损失”部分，谢某某依法应当按比例自行承担。③其它抗辩或反诉（三）陈某某与谢某某的继续合作方案为了保证双方的有效继续合作，应当首先协商解决管理、贴牌、分红等问题。1、关于管理权（1）陈某某可以争取控股权《某某公司章程》第十七条规定：“股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权”。虽然谢某某按照股权转让协议占总股份的51%，但资料显示，谢某某的实际出资为1952万元，与陈某某2200万元实际出资相比，应当由陈某某行使控股权。（2）陈某某可以争取经营主导权《公司法》第五十一条规定“执行董事的职权由公司章程规定”；《某某公司章程》第二十一条规定“执行董事行使下列职权：（三）决定公司的经营计划和投资方案；”所以，陈某某可以据此主张对某某公司的经营主导权。2、关于贴牌权陈某某可以主张对陶瓷墙地砖的适当贴牌权和对仿古砖的平等贴牌权（1）《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）规定：对陶瓷墙地砖，谢某某有优先贴牌权；对陈某某按照该决议提出的贴牌要求，“谢某某应该按此次股东会决议的决议2的价格安排排产”。由于贴牌生产和销售的收入不归某某公司，而是由贴牌人自己获得，所以，贴牌数量的多少，直接关系到陈李二人各自独立的经济利益。某某公司开业以来，谢某某基本上独享贴牌权的行为，依法构成对“优先贴牌权”的滥用，构成对陈某某的侵权。（2）《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）规定：对于“仿古砖”，该决议规定“股东双方均可以以同等条件贴牌销售，转产时间安排由谢某某决定。”对该规定的正确理解应当是：如果谢某某安排某某公司生产仿古砖，并且如果陈某某和谢某某都提出了贴牌生产仿古砖的要求，谢某某就应当同时平等地满足两个人的上述要求。否则，就构成对陈某某的侵权。3、关于分红《公司法》第三十五条和《某某公司章程》第九条规定“股东有权按照实缴的出资比例分取红利”；第二十一条规定“执行董事行使下列职权：（五）制订公司的利润分配方案。”所以，陈某某有权检查公司财务、制定分红方案并提交股东会审议。综上，如果双方经协商达成继续合作的意向，应当以《股东会决议》的形式将协商内容固定下来，并相应修改公司章程。（四）股份转让方案股份处理的结果是：谢某某或陈某某退出某某公司。股份处理方法有二：一是陈某某与谢某某之间相互转让；二是转让给第三人。关于股份转让时如陈保证陈某某利益的最大化，即转出价格最优化和转入价格最低化。转让价格的确定应当由双方协商，可以作为陈某某协商筹码的因素有：第一，谢某某在入股前后的过错；第二，其它。（五）后续方案如果某某公司最后必须拆除违章厂房等，将造成直接和间接的巨大损失。对此，可以要求某某镇政府承担相应的经济责任。某某公司与某某镇政府于2009年4月22日签订的《项目投资协议》第三条规定：806.4万元的征地款中包括了“办理国土使用证等费用”。实际上，某某公司也按时足额交纳了上述征地款，这就表明某某镇政府对某某厂做出了能够“办理国土使用证”的承诺。同时，该协议的第八条规定：“甲方（某某政府）如中途违约或不履行责任，必须赔偿乙方因此而造成的一切经济损失。”另外，2012年4月17日，某某镇政府出具的《证明》中写明某某公司“厂房规划、建设等报批、报建手续已办”。2010年7月2日，某某镇政府向南海区建设局提交了对“某某公司等十家企业的工程建设提前介入监督管理的请求报告”并获批准。2009-2010年由佛山市城市规划局向某某公司颁发的多份《建设用地规划许可证》上认定：某某公司的建筑符合城乡规划要求，颁发此证。另外，某某公司的厂房等的建设用地还获得了佛山市规划区建设用地审批小组、佛山市国土资源局、佛山市环境保护局等的批准。正是因为有了上述种种的政府行政行为，才使某某公司有理由认为自己的用地和厂房等建设是合法的，从而投入大量资金用于建设厂房和生产经营等。所以，如果某某公司的用地和厂房建设等最终被认定为非法，那么，做出上述种种行政行为的某某镇政府等行政机构依法应当承担相应的经济赔偿责任。为了降低诉讼难度，可以单独以某某镇政府为责任主体进行交涉，包括但不限于行政诉讼。以上意见，仅供参考。广东创誉律师事务所律师：郝新东2013年7月26日

并购法律风险提示致：佛山××有限公司企业并购中的法律风险来自许多方面，贵司在并购过程中应当注重调查了解以下信息，从而有效识别和防范相关的法律风险。一、并购主体并购主体设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，包括交易主体设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，涉及国有资产时是否取得有关批准。此外，还要调查并购主体现时是否合法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，其未来的存续是否存在限制性因素等等。关于并购关联方，主要调查与并购主体存在法律上的关联关系的各方以及其他利益相关者。具体包括但不限于控股股东、控股子公司、实际控制人、债权人、债务人、消费者、监管部门等。二、财产状况可以采取以下方法：1、权属查证。有形财产如土地使用权、房产、设备等，无形财产如商标、专利、著作权或特许经营权等，主要审查财产以及已经取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍；2、权利限制。调查财产是否存在权利被限制例如抵押、质押等情况，调查财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；3、现场核实。调查财产是否存在租赁情况以及租赁的合法有效性等问题。三、经营状况经营状况主要包括行业发展的来龙去脉、产业政策的演变、对外签订的合作协议、管理咨询协议、研究和开发协议；供货商的情况；主要购货合同和供货合同以及价格确定、相关条件及特许权规定；市场开拓、销售、特许经营、委托代理、以及独立销售商的名单；消费者的清单；有关存货管理程序的情况；主要竞争者的名单；产品销售模式及其配套文件等；作出的有关产品质量保证文件；有关广告、公共关系的书面协议等。四、人力资源在这方面应调查的信息资料需包括以下内容：主要人才的个人档案；聘用合同资料；劳动行政管理部门有关员工福利规定的文件；保密协议；知识产权协议；竞业禁止协议；经营管理者和关键人员的年薪和待遇历史情况与现状；员工利益的未来安排，如退休金、股票期权、奖金、利益分享、保险、丧失劳动能力补助、储蓄、离职、节假日、度假和因病离职的待遇等；人才流动的具体情况；员工纠纷的具体情况等。五、债权债务企业的债权债务对未来的权益会产生重大影响，但又难以仅从表面文件发现，所以往往是陷阱所在。因此，对于企业的应收应付款项应当重点调查其合法性和有效性；在调查将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性和诉讼时效的同时，核查其是否存在潜在的风险；在调查企业对外或有负债情况时，应着重对抵押、质押、保证以及其他保证和承诺的风险进行核查。此外，对于企业经营过程当中常见的因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等原因产生的侵权之债也应当纳入债权债务的调查范围之内。具体而言，环境保护应当调查企业的生产经营活动和已经投资和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，是否具有相关的环境评测报告和证书。产品质量调查着重于企业产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，是否具有相关的产品质量证书。基于避税或其他原因，企业的财务状况和数据往往有不同的处理方式，有时候并不真实反映企业的真实状况。因此，有必要对财务数据作必要的调查，这类调查可委托会计师事务所进行。六、保险状况范围主要是保险合同、保险证明和保险单，险种主要是一般责任保险、产品责任保险、火险或其他灾害险、董事或经营管理者的责任险，以及雇员的养老、失业、工伤保险等。七、诉讼或处罚针对企业可能存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，以走访相关部门的形式予以调查核实。另外，还应当调查企业高级管理层如董事长、总经理等核心管理层人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。律师：郝新东2012年11月6日

股权转让法律风险提示致：佛山××有限公司针对贵司关于“股权转让法律风险”的咨询，本律师现就相关的法律风险进行以下分析和提示。一、股权转让合同无效的法律风险《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”按照上述法律规定，如果股权转让合同违反公司法第七十二条的规定，其效力将处于待定状态，按照以下方式来处理：1、向股东以外的人转让股权，未有证据证明经过其他股东过半数同意的，可采取补走通知的程序，取得过半数股东的同意；2、股东不同意并要求购买股权的，股权转让人与股东以外的人签订的股权转让合同将会被认定为无效，面临承担违约责任的法律风险。如果股权转让合同违反公司章程，则在进行变更股权登记时，登记机关会要求选择公司股东先变更公司章程再按照法定程序进行股权变更，或是同时变更公司章程和股权转让。否则登记机关将不予办理股权变更登记，股权转让合同对公司以及其他股东也不具有法律效力。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程中的规定对全体股东具有法律意义，如果有限责任公司股东的股权转让行为违反了公司章程的规定，则该股权转让行为就属于因违反公司章程规定而无效的行为。所以，在签订股权转让合同前，要先确定公司章程对股权转让是否有特殊规定或限制。二、出资瑕疵股权转让的法律风险股权瑕疵可分为股东未出资、股东出资不足、股东抽逃出资、股权设定担保、股权被采取司法强制措施、一股多卖以及股权属于夫妻共同财产等情形，这些瑕疵都将影响股权的质量和价值。如果股东所转股权在取得时出资不足或者抽逃出资，股权的受让人就可能面临着向其他股东及公司的债权人承担赔偿责任的风险；如果股权设定担保，而该担保行为被依法认定并需要承担担保责任，则受让人就可能需要就该担保责任履行担保义务；如果股权被采取司法强制措施，则受让人就无法办理股权变更登记，到会股权转让因无法变更登记而对外不发生法律效力，无法达到受让人收购股权的与其目的，甚至可能给受让人造成经济损失。如果股权被多次转让而均没有变更登记或者被同时出让给多人，则可能导致受让人无法取得股权，不饿能达到逾期目的，甚至造成经济损失。在股权转让方存在出资瑕疵的情况下：1、若股权受让方对此不知情，则股权受让方可以欺诈或显失公平为由主张撤销合同，或以此抗辩拒绝支付股权转让款，或要求调整股权转让价款。2、若股权受让方对该情况知情，则无权主张撤销合同。3、公司法解释三第十九条对出资瑕疵的责任还作出如下规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。三、股权出让人不是股权实际权利人的法律风险股权出让人可能不是股权权利人，或者不是已经明确的股权权利人，如：隐名股东、冒名股东、通过继承或者其他继受方式取得但是还在诉争过程中的股东等。如果受让人拟购买的不是股权实际权利人进行出让的股权，则，《股权转让协议》就可能因被实际权利人行使撤销权而撤销，则股权转让行为就不合法，受让人不仅无法取得股权不饿能达到与其目的，甚至被实际权利人追究法律责任，造成重大经济损失。认定股东资格要依托多种方式来证明，包括公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及注册登记等记载;公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协议等，这些均可作为证明股东资格的证据，在不同的法律关系和事实情形下，各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。因此，必须根据实际情况确定。律师：郝新东2013年5月26日