广东创誉律师事务所

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（2013）创誉法意字第   号

致：陈某某先生

受陈先生委托，特就陈先生在佛山市某某陶瓷有限公司的经营合作、股权争议、贴牌权、分红、溢价款及公司僵局等问题进行法律分析并出具法律意见。本意见书根据陈先生提供的材料及相关法律、法规作出。

一、陈先生提供的主要材料（以下材料皆为复印件，本所不对其真实性负责）

《项目投资协议》（签订时间：2009年4月22日）

《股东协议》（签订时间：2011年8月29日）

《股份转让合同》（签订时间：2011年9月1日）

《某某公司章程》（签订时间：2011年9月1日）

《股东会决议》（出具时间：2011年8月29日）

公司股东变更登记资料（出具时间：2011年9月8日）

《股东会决议》（出具时间：2011年9月1日）

《股东会决议二》（出具时间：2011年3月8日）

《股东会决议》（出具时间：2012年4月12日）

《股东会决议》（出具时间：2012年7月19日）

《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）

东成所律师函（出具时间：2012年12月4日）

劲龙所律师函（出具时间：2013年1月1日）

谢某某致某某镇政府的函（出具时间：2013年3月13日）

某某公司用地与建厂的行政审批资料

某某公司“非法用地”行政处罚的资料

二、基本情况

材料显示，2009年4月22日，佛山市南海区某某镇人民政府与佛山市南海区某某建筑陶瓷厂签订了《项目投资协议》，约定了建厂征地事宜。2009年5月18日，李某某与赵某某发起成立了佛山市某某陶瓷有限公司。2011年8月29日，李某某与赵某某将其股份全部转让给了谢某某（占总股份的51%）和陈某某（占总股份的49%），并由谢某某任某某公司的法定代表人兼经理，由陈某某任执行董事。

陈某某与谢某某的主要争议点归纳如下：

1、经营管理权；

2、贴牌权；

3、分红问题；

4、股权问题；

4、某某公司被行政机关认定为非法用地的责任承担问题；

5、溢价款及利息。

三、法律意见

（一）总体思路

鉴于陈某某与谢某某在某某公司的合作已经矛盾重重、难以协商解决；并鉴于某某公司已被行政机关认定为“非法用地”和“违章建筑”，建议陈先生以“解散公司”为首选方案。因为：第一，解散公司可以防止损失的进一步扩大；第二，通过对公司的解散和清算，陈先生可以尽快和尽量地得到应得利益，其中包括应得的分红等；第三，如果谢某某不愿解散公司，陈先生主张解散公司的行为可以迫使谢某某出资购买陈先生的股份；第四，通过解散公司，陈先生可以把“溢价款及利息”、被拒绝贴牌的损失等一并向谢某某索赔；第五，如果清算，并且如果谢某某有未缴齐的出资，那么，谢某某应当补缴相应款项进入待清算财产。

其它方案有：继续合作方案、转让股份方案、后续方案等。

（二）关于“解散公司”方案

本方案有自行解散和司法解散两个选择。

1、自行解散

自行解散是指由某某公司股东会做出解散公司的决议，然后由陈谢两股东组成清算组进行清算。

如果陈谢二人同意解散公司，那么，自行解散是首选。但是，建议陈先生将以下要求做为同意公司自行解散的前提条件：第一，清算前偿还陈先生的“溢价款及利息”；第二，清算前先行补偿陈先生因为不能贴牌而造成的损失；第三，其它条件。

2、司法解散

如果陈谢二人达不成解散公司的合意，那么，陈先生可以用股东的身份向法院提起解散公司的诉讼。

依照《公司法》及其司法解释等法规制定的司法解散方案详情如下：

（1）管辖法院

向佛山中院起诉。

（2）诉讼主体

原告是陈某某，被告是某某公司，谢某某依法在本案中不能成为被告。

（3）案由

公司解散纠纷

（4）诉讼请求

① 解散某某公司（陈某某可以在法院调解时同意不解散某某公司，但由谢某某或公司以合理价格收购陈某某的股份，陈某某退出公司）

② 谢某某对陈某某承担赔偿责任（该赔偿责任限于起诉之前，因为“溢价款及利息”、被拒绝贴牌等侵权行为所造成的损失）

③ 其它

（5）诉讼理由

有限责任公司具有强烈的人合性特点，公司能否正常运营依赖股东之间的相互信赖关系，若股东之间关系恶化，或当公司经营出现严重困难、公司继续存续无法实现公司目的时，法律赋予股东申请解散公司的权利。

某某公司在存续期间长期发生严重的内部矛盾，经营管理发生严重困难，继续存续会使陈某某股东利益受到重大损失，并且上述问题通过其他途径已经不能解决，某某公司已经陷入“公司僵局”。

（6）诉讼证据

为争取陈某某的最大利益，还需要从相关方面继续完善证据。该问题需要再深入研究。

（7）其它

在起诉时，应当同时申请证据保全和财产保全，以防止证据灭失和财产转移与减损。但是，财产保全申请被法院批准的前提是陈某某提供担保，所以，如何降低该担保额度是一个难点。

（8）谢某某的抗辩或反诉

① 陈某某入股以厂房出资，未依法评估作价，那么，谢某某或者公司债权人可以请求法院认定陈某某未履行出资义务。对此，法院可以委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，法院可能会认定陈某某未依法全面履行出资义务。

②陈某某违反“瑕疵担保义务”之诉

谢某某在律师函中主张，陈某某在向其转让股份时，隐瞒了有关厂房系违章建筑并责令拆除的重要事实，违反了转让人对受让人的瑕疵担保义务，应当承担赔偿责任。

本所认为谢某某的上述主张不能成立，理由如下：

第一，陈某某是受让人，而不是转让人

按照《股份转让合同》（签订时间：2011年9月1日）、《股东会决议》（出具时间：2011年8月29日）、公司股东变更登记资料（出具时间：2011年9月8日）等，陈某某和谢某某都是此次股份转让的受让人，二人之间依法不存在瑕疵担保义务。至于律师函中称“陈某某是实际股东（意即，陈某某是实际转让人）”，该说法于法无据，不能成立。

第二，谢某某没有充分证据证明陈某某“隐瞒了有关厂房系违章建筑并责令拆除的重要事实”。

第三，谢某某在入股前没有要求审查某某公司的国土使用证这一个基础证照，从而没能及时发现上述的“违章建筑”隐患，这说明谢某某没有依法尽到自己的注意义务，应承担相应的责任。

第四，谢某某入股后，在知悉“违章建筑”问题后，没有在除斥期间内通过行使撤销权而退出公司，所以，可以主张其无权再要求转让人承担瑕疵担保义务。

第五，谢某某入股后，作为公司的法定代表人，没有积极履行瑕疵修补义务。

第六，谢某某在知悉“厂房是违章建筑”后，继续其在公司的投入行为，所以，对于“扩大的损失”部分，谢某某依法应当按比例自行承担。

③ 其它抗辩或反诉

（三）陈某某与谢某某的继续合作方案

为了保证双方的有效继续合作，应当首先协商解决管理、贴牌、分红等问题。

1、关于管理权

（1）陈某某可以争取控股权

《某某公司章程》第十七条规定：“股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权”。虽然谢某某按照股权转让协议占总股份的51%，但资料显示，谢某某的实际出资为1952万元，与陈某某2200万元实际出资相比，应当由陈某某行使控股权。

（2）陈某某可以争取经营主导权

《公司法》第五十一条规定“执行董事的职权由公司章程规定”；《某某公司章程》第二十一条规定“执行董事行使下列职权：（三）决定公司的经营计划和投资方案；”所以，陈某某可以据此主张对某某公司的经营主导权。

2、关于贴牌权

陈某某可以主张对陶瓷墙地砖的适当贴牌权和对仿古砖的平等贴牌权

（1）《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）规定：对陶瓷墙地砖，谢某某有优先贴牌权；对陈某某按照该决议提出的贴牌要求，“谢某某应该按此次股东会决议的决议 2的价格安排排产”。由于贴牌生产和销售的收入不归某某公司，而是由贴牌人自己获得，所以，贴牌数量的多少，直接关系到陈李二人各自独立的经济利益。某某公司开业以来，谢某某基本上独享贴牌权的行为，依法构成对“优先贴牌权”的滥用，构成对陈某某的侵权。

（2）《第一次股东会决议》（出具时间：2012年2月25日）规定：对于“仿古砖”，该决议规定“股东双方均可以以同等条件贴牌销售，转产时间安排由谢某某决定。”对该规定的正确理解应当是：如果谢某某安排某某公司生产仿古砖，并且如果陈某某和谢某某都提出了贴牌生产仿古砖的要求，谢某某就应当同时平等地满足两个人的上述要求。否则，就构成对陈某某的侵权。

3、关于分红

《公司法》第三十五条和《某某公司章程》第九条规定“股东有权按照实缴的出资比例分取红利”；第二十一条规定“执行董事行使下列职权：（五）制订公司的利润分配方案。”所以，陈某某有权检查公司财务、制定分红方案并提交股东会审议。

综上，如果双方经协商达成继续合作的意向，应当以《股东会决议》的形式将协商内容固定下来，并相应修改公司章程。

（四）股份转让方案

股份处理的结果是：谢某某或陈某某退出某某公司。

股份处理方法有二：一是陈某某与谢某某之间相互转让；二是转让给第三人。

关于股份转让时如陈保证陈某某利益的最大化，即转出价格最优化和转入价格最低化。

转让价格的确定应当由双方协商，可以作为陈某某协商筹码的因素有：第一，谢某某在入股前后的过错；第二，其它。

（五）后续方案

如果某某公司最后必须拆除违章厂房等，将造成直接和间接的巨大损失。对此，可以要求某某镇政府承担相应的经济责任。

某某公司与某某镇政府于2009年4月22日签订的《项目投资协议》第三条规定：806.4万元的征地款中包括了“办理国土使用证等费用”。实际上，某某公司也按时足额交纳了上述征地款，这就表明某某镇政府对某某厂做出了能够“办理国土使用证”的承诺。同时，该协议的第八条规定：“甲方（某某政府）如中途违约或不履行责任，必须赔偿乙方因此而造成的一切经济损失。”

另外，2012年4月17日，某某镇政府出具的《证明》中写明某某公司“厂房规划、建设等报批、报建手续已办”。2010年7月2日，某某镇政府向南海区建设局提交了对“某某公司等十家企业的工程建设提前介入监督管理的请求报告”并获批准。

2009-2010年由佛山市城市规划局向某某公司颁发的多份《建设用地规划许可证》上认定：某某公司的建筑符合城乡规划要求，颁发此证。

另外，某某公司的厂房等的建设用地还获得了佛山市规划区建设用地审批小组、佛山市国土资源局、佛山市环境保护局等的批准。

正是因为有了上述种种的政府行政行为，才使某某公司有理由认为自己的用地和厂房等建设是合法的，从而投入大量资金用于建设厂房和生产经营等。所以，如果某某公司的用地和厂房建设等最终被认定为非法，那么，做出上述种种行政行为的某某镇政府等行政机构依法应当承担相应的经济赔偿责任。

为了降低诉讼难度，可以单独以某某镇政府为责任主体进行交涉，包括但不限于行政诉讼。

以上意见，仅供参考。

广东创誉律师事务所

律师：郝新东

2013年7月26日