任彬

我国缔约过失责任制度若干问题研究内容摘要：在传统的合同法中，合同当事人的权利义务仅仅存在于合同的成立到履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言了。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失而给另一方当事人造成损失时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任源于罗马法，由德国法学家耶林揭示，被推崇为“法学上的发现。”缔约过失责任制度的提出弥补了侵权法与合同法的不足，填补了法律上的空白，对各国立法和判例学说产生了深远影响。它不属于合同责任，但又发生在合同的缔结阶段与合同责任有着密切的联系。本文通过阐述缔约过失责任的起源与发展、缔约过失责任的理论基础与性质、构成要件、赔偿范围等内容来揭示缔约过失责任的神秘面纱。最后通过对我国有关缔约过失责任的法律的分析，提出了完善我国缔约过失责任制度的若干建议。目前，我国正处于社会主义市场经济的初期，许多法律和制度还不甚完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未完善，人们的诚信观念尚未完全竖立起来。在这种市场中，交易秩序不健全人们进行交易的风险很大。因此，建立并完善缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的利益、以及对于在司法实践中正确适用缔约过失责任都具有重要意义。关键词：缔约过失、缔约过失责任、信赖利益、先合同义务、合同无效、损害赔偿。一、缔约过失责任的起源与发展：所谓缔约过失缔约过失责任，是指在合同的订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。【1】缔约过失责任最早可以追溯到罗马法中的买卖诉权制度。“在早期罗马法中已经出现了在缔约过程中，一方应对另一方负注意义务的观点。例如：盖尤斯在《论行省告示》第10编指出：”在看过土地以后，大风将土地上的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应交给买方呢？我认为，不必要给买方，但是，如果买方并不知道树木被吹倒了而卖方确实是知道的，然而并没有把这点告知对方。那么在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定未来可能给买方带来的利益。”【2】现代意义上的缔约过失责任制度产生较晚，直到1861年才有德国法学家鲁道夫·冯·耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约过失·契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中首次提出了缔约过失责任制度。耶林在该文中指出：“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴进入到契约上的积极义务范畴。其因此而要承担的首要义务是与缔约时需尽必要的注意。法律所保护的，并不仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内，否则契约关系将暴露于外，不受保护。缔约一方不免成为他方【1】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，2004年版，第47页。【2】参见：王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第699—700页。疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履约义务，此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿责任。因此所谓契约无效者，仅指不发生契约效力，而非不发生任何效力。简而言之，当事人因自己的过错而导致契约的不成立者，对信其契约有效的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”【3】耶林缔约过失责任制度的提出对世界各国的民事立法产生了重大影响。有学者称之为“法学上的发现”。【4】特别对欧洲大陆的各国民事立法产生了重大影响。起初德国民法典只是在错误的撤销、自始客观不能、及无权代理等方面严格限定的特殊情况下适用缔约过失责任。例如德国民法典在第122条第一项规定：“意思表示无效或被撤销时，如其意思表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示行为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任。但数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的总额”。第307条第一项规定：“当事人在订立以不能为给付标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对相信契约有效而致损害的其它当事人负损害赔偿义务，但其损害赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益价额。”而现在的德国缔约过失理论也适用于某些合同有效的行为。1942年《意大利民法典》也对缔约过失责任做了规定。该法典第1337条规定：“在谈判与缔结契约的过程中，双方当事人应根据诚实信用原则进行之。”第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方，没有将其通知另一方则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖，没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”自此以后，包括《瑞士民法典》、《瑞士债务法》、《希腊民法典》、《意大利民法典》、《以色列统一合同法》以及我国台湾地区的民法典在内的众多国家和地区均肯定了这一制度。【5】英美普通法上没有形成缔约过失责任的概念。英美普通法上创设了“允诺禁止反言”原则。这在一定程度上弥补了英美合同法的缺陷。“可以说在保护缔约人信赖利益方面，该原则具有与德国法上的缔约过失理论同样的作用，可谓是异曲同工。”【6】二、缔约过失责任的理论基础与性质：（一）、缔约过失责任的理论基础：当事人因缔约过失而承担损害赔偿责任。其法律责任的理论基础在大陆法系国家的民法学界形成了种种学说，曾经有过许多主张，归纳起来有代表性的观点主要有以下几种：侵权行为说：该说认为民法上的损害赔偿请求权仅限于合同和侵权行为的请求权。不存在第三种请求权，非彼即此，如果不属于合同请求权，那么就肯定属于侵权行为的请求权。既然缔约上的损害不属于合同上的约定，那么肯定就属于侵权行为，并按照侵权行为的归责原则来追究行为人的民事责任。在《德国民法典》制定后的10年内该观点成为德国的主流观点。【7】【3】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，第79页。【4】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，第79页。【5】参见：孙鹏《契约法的现代发展》，载《现代法学》1998年，第4期，第62页。【6】参见：李先波·缔约过失责任的产生与演变·载求索，2000年,第5期。【7】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年版，第90页。法律行为说：该说认为缔约过失责任源自当事人的约定。侵权行为说之后法律行为说逐渐成为判例学说上的通说。法律行为说又可以分为目的说和默示缔结契说，耶林就主张目的说。耶林的目的说一提出即遭到了批评。法律直接规定说：此说为布洛克所倡导，也为德国最高法院所采纳。布洛克认为：“信赖利益赔偿请求权的性质，既不是法律行为请求权也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的请求权。”【8】诚实信用说：该说认为缔约过失责任存在的基础是民法中的诚实信用原则，也就是说，从事缔约磋商的当事人，应尽善良交易上的必要注意，维护相对人的利益。在违反时应就所造成的损害承担赔偿责任。我认为上述四种观点虽各有道理，但相比较，前面三种观点欠缺说服力。侵权行为说在理论上不够完善。一方面，缔约过失侵害的对象是信赖利益，这种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得探讨。信赖利益中不应包括非财产损失，把缔约过失行为认定为侵权行为使不利于保护受害人的。另一方面，侵权行为法所赋予人们的义务，主要是权利和财产的不可侵犯。在侵权行为发生前，加害人与受害人之间一般不存在任何法律关系，只要人们不以积极的行为去侵犯他人财产、人身就不需负任何责任；而在缔约过失行为发生时，当事人之间已经由一般关系进入到了法律上的信赖关系，基于此种信赖，双方都具有合理的信赖利益，任何一方如不注意都容易给对方造成信赖利益损失。所以缔约阶段的信赖利益和信赖关系不能用侵权法来调整。“法律行为说”缺乏理论基础，耶林的目的契约说一提出即遭倒批评，因为它不能解决合同尚未成立的情况下，缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题，过于注重司法实务。而默示缔结契约说纯属拟制，系一时权益之计，不能令人信服，它混淆了缔约过失责任与违约责任的区别，没有揭示出缔约过失责任的本质特征。“法律规定说”也不能成为缔约过失责任的理论基础。该观点回避了“侵权行为说”与“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论，而将其归结为“法律的直接规定”这种学说其实是在回避矛盾，而不是解决矛盾，在逻辑上也不能自圆其说。任何一项法律制度都是基于法律的直接规定。这种观点过于简单，不能成为缔约过失责任的理论基础。我比较赞同第四种观点，即认为缔约过失责任的理论基础应当是诚实信用原则。诚实信用原则产生于罗马法，诚实信用原则的提出当初只是一个纯道德原则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，不能欺诈或损害他人利益。经过长期的立法、司法实践，诚实信用原则已经上升为法律规范成为贯穿民法各个领域的基本原则。当事人在为缔约而进行协商之际，以有一般的普通关系进入到了一种特殊的信赖关系。尽管此时合同尚未成立，但是依照诚实信用原则，当事人之间仍然产生了相互通知、协助、保密、忠实等先合同义务。这些义务不是基于当事人的约定，而是基于诚实信用原则而产生的、他是合同成立或生效前的义务、是法定义务。缔约当事人违反了这些义务，造成了相对人的信赖利益损失从而产生了信赖利益赔偿请求权。所以缔约过失责任的理论基础既不是侵权行【8】参见：王利明著《民商法研究》北京法律出版社，1999年版，第663页。为，也不是法律行为，更不是法律规定，而是源自诚实信用原则。（二）缔约过失责任的性质：1、缔约过失责任与侵权责任的比较：缔约过失责任属于一个独立的法律责任，还是属于侵权责任或是违约责任的范畴，这是学理上一直关注的问题。耶林在首创缔约过失责任制度时，把这种责任置于违约责任之中，这种观点遭到许多人的批评，认为它在理论上及实务上均有缺陷，特别是在合同未成立时该学说无法适用。在《德国民法典》制定后的一段时间内比较流行的观点是将缔约过失责任纳入侵权责任体系之中。但是用侵权责任来解释缔约过失责任，使行为人在很多情况下对损害不负责任。因为：（1）侵权责任的构成要件比较严格；（2）侵权责任有很多免责的情况；（3）在侵权责任中举证责任一般有受害人承担;（4）侵权责任只要求行为人负一般的注意义务，而缔约过失责任则要求行为人负特殊的注意义务。因此，将缔约过失责任纳入侵权责任，难以公平周到的保护受害人的合法权益。所以我认为缔约过失责任是区别并独立于侵权责任的一种民事责任。2、缔约过失责任和违约责任的比较：缔约过失责任产生于合同的订立过程中，与违约责任有着密切的联系。比如，两种责任的主体都具有相对性、责任形式都具有财产性、责任承担上都具有强制性等等。但是两种责任之间也有明显的区别：（1）责任基础不同。缔约过失责任产生的基础是诚实信用原则，针对的是特定人的通知、协助、保密、照顾等先合同义务，无论之后当事人之间的合同是否有效成立，只要符合法律规定的条件，当事人就要承担缔约过失责任；而违约责任则是违反有效成立的合同而产生的民事责任，没有有效合同关系地存在，就没有违约责任。（2）责任形成的时间不同。违约责任形成于合同已经有效成立后至合同未履行完毕前；而缔约过失责任形成于当事人从开始接触到合同成立之前的这一段时间内。（3）保护的利益不同。缔约过失责任主要是保护当事人的信赖利益；而违约责任则重在保护当事人的履行利益。（4）归责原则不同。缔约过失责任以过错为归责原则，如果当事人主观上没有过错则不承担责任；而违约责任以严格责任为一般的归责原则，也就是说只要有违约行为就要承担违约责任，除非其能证明具有免责的情形。通过上述比较，我认为缔约过失责任与违约责任和侵权责任存在明显的区别。在债法体系中处于相对独立的地位，它是诚实信用原则这一道德标准法律化的产物，是一种新型的民事责任。它的提出解决了因当事人在缔约阶段的过错导致合同未成立、无效或被撤销时受害方无法寻求传统民事责任体系保护的问题，它丰富和发展了传统债法体系。它与合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理一起构建了新的债法体系。三、缔约过失责任的构成要件：关于缔约过失责任的构成要件我国学者对此的看法也不尽相同主要有两要件说、三要件说、四要件说和五要件说。两要件说认为缔约过失责任的构成要件包括（1）过失。（2）因为行为人的过失致使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成了损害。【9】我认为两要件说把缔约中的过失仅限于过错中的“过失”这一情形，不包括故意，这样会大大缩小缔约过失的范围，从而使缔约过失责任的适用范围也会受到不当的限制，存在疏漏，失之过窄。三要件说认为缔约过失责任的构成要件包括：（1）必须具有缔约过失行为。（2）缔约过失行为必须发生于合同的缔结阶段。（3）需要有损害事实的存在。【10】我认为该说未揭示出缔约过失责任的本质特征是先合同义务、因而未能区分缔约过失责任与违约责任、侵权责任。并且缺少因果关系的要件按照民事责任的一般原理因果关系是任何民事责任的必备要件。因此三要件说使不完备，不妥当的。四要件说认为缔约过失责任的构成要件包括：（1）缔约的一方违反了先合同义务。（2）未违反先合同义务的一方遭受了损失。（3）违反先合同义务的一方的行为与损害之间有因果关系。（4）违反先合同义务的一方有过错。【11】在四要件说中也有学者认为缔约过失责任必须具备以下要件：（1）违反了一定的民事义务。（2）行为人有过错。（3）是财产损害。（4）过错行为与财产损害之间有必然的因果关系。四要件说中的第二种观点将缔约过失责任所违反的义务界定为“一方的民事义务”这种界定逻辑上不够严密使缔约过失责任所违反的义务范围过于宽泛。应当指出缔约过失责任所违反的义务是附随义务，是法定义务。因此，四要件说中的第二种观点是不可取的。五要件说主张缔约过失责任的构成要件包括：（1）缔约一方或双方意思表示有瑕疵。(2)缔约相对人误认为合同成立。（3）合同尚未有效成立。（4）缔约当事人必须受有损害。（5）缔约当事人一方或双方必须有过错。【12】五要件说也有一定的不合理的地方：（1）没有指出缔约过失责任违反的是什么义务，没有抓住缔约过失责任的实质性问题；（2）将意思表示瑕疵作为缔约过失责任的构成要件值得探讨。意思表示不真实是针对法律行为而言的一个专门术语而缔约过程中的缔约行为是否全部是法律行为值得研究。（3）将缔约过失责任仅仅限定在“误信合同成立，合同尚未有效成立”上我认为也是不科学的。这会使合同成立前的缔约过失情形被排除在外：（4）缺少因果关系。我认为四要件说中的第一种观点能体现出缔约过失责任作为一项独立的民事责任，与违约责任、侵权责任等其它民事责任的区别，且能抓住缔约过失责任的构成要件的实质，是较为科学的一种观点。基于上述观点，我认为应当将缔约过失责任的构成要件归纳为：（1）缔约人存在违反先合同义务的行为。（2）缔约【9】参见：李卫、李小璐《l论缔约过失责任的构成要件》中国法官网之“法学论坛”。【10】参见：荀华、陈宽山“缔约过失制度的立法完善”载《法学》1992年第7期。【11】参见：崔建远著《合同责任研究》吉林大学出版社，1992年版，第283页。【12】参见：杨立新著《民法判解研究与适用》（第二辑），中国检察出版社1996年版，第389—391双方受有损害。（3）违反先合同义务的行为与损害事实之间具有因果关系。（4）违反先合同义务的一方主观上存在过错。四、缔约过失责任的赔偿范围及损失的认定：（一）、缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。固有利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。主张包括固有利益的学者，主要基于缔约人未尽保护致相对人的人身、财产受损而承担的缔约过失责任形式。我认为此情形下存在侵权责任和缔约过失责任的竞合。其中缔约过失责任主要保护的是信赖利益，而侵权责任保护的是固有利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身和财产造成的损害，应当通过侵权法加以解决。如果对固有利益的损害赔偿也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆侵权责任和缔约过失责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。（二）、缔约过失责任的赔偿范围应当包括间接损失。所谓间接损失是指缔约一方获得了各种机会，因一方得过错导致合同不能成立，从而使这些机会丧失。【１3】所谓直接损失是指因为信赖合同的有效成立和生效所支出的各种费用。【１4】关于间接损失有的学者认为不应当赔偿。【１5】理由是间接损失说到底使机会损失。信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的损失很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失责任的赔偿范围过大，这不利于确定责任。而且机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。我认为此种观点值得商榷。因为当事人放弃其他的订约机会正是由于经过磋商、谈判并信赖相对人会与其签订合同。对善意信赖人来说，机会损失确实存在，未获赔偿有违公平。而且对遵守缔约过程中诚信所遭受的这部分损失不予赔偿，不仅不利于诚实信用的建立，也不能让随意失信的责任人认识到违反诚信的严重性。（三）、非财产性损害不应包括缔约过失责任的赔偿范围之内。我认为，就缔约过失责任而言，合同成立、生效与否通常与财产的损害相关，与自由、名誉、人格等多无直接联系，一般情况下也不会引发此类损失。并且此类损失较难为缔约人所合理遇见，通常会超出义务人遇见范围之外，如果将此类损失也放入损害赔偿之列，对义务人而言，明显加重了其缔约过程中的先合同义务，显得过于苛刻。因此，非财产上的损害不应当列入缔约过失责任的赔偿范围之内，这并不是说缔约人的非财产性损害就不予赔偿了，受害人可以通过其它法来寻求救济。【13】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，２００４年版，第５５页。【14】参见：房绍坤著《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社，２００２年版，第２２７页。【15】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，２００４年版，第５４页。（四）、缔约过失责任的赔偿范围一般不得超过履行利益。我认为以履行利益作为缔约过失责任赔偿范围的限制是有必要的，有其合理之处。原因在于：信赖利益的损害赔偿包括了直接损失和间接损失，而间接损失已经给予过错方以较重的责任，由于信赖利益损失有时很难确定，如果法律上不对损害赔偿做出限制，将会使赔偿请求无法限制。履行利益是合同如期圆满履行后当事人所获得的全部利益，保护了履行利益即可以在最大限度内维护当事人的合法利益。况且，受损方订立合同的实质是为了获得履行利益，但由于合同的不成立、无效或被撤销的法律后果，往往受害人为定立合同所支付的代价总少于履行合同所支付的代价，如果信赖利益的赔偿不加限制的超出了履行利益，是属于受害方的额外获利，这也有悖于合同双方当事人缔约所追求的目的。同时也有可能出现一方当事人将从事一项亏本的交易所带来的风险转嫁给了过错方，使对方蒙受不利益。所以在通常情况下，以履行利益来限制信赖利益的赔偿范围是合理的。这样既能保护受害方的信赖利益，也能维护过错方的利益。因此将两者统一起来，把信赖利益的赔偿范围限定在一个能够可以合理预见的范围之内，是符合法律正义的。综上，我认为缔约过失责任的赔偿范围应包括：（1）缔约费用。如，因信赖对方有效的邀约而与对方联系，赴实地考察以及检查标的物等所指出的各种合理费用。（2）为准备履约所指出的合理费用。如，信赖合同的成立而租赁房屋，雇工支付的费用。(3)善意相对人因信赖合同的有效成立而丧失与第三人签订合同所受到的机会损失。（4）因主张合同的无效、可撤销而支出的诉讼费、仲裁费和其他相关费用。（5）因合同的不成立或无效而在市场上以合理的价格购买同类标的物的差额损失。（6）为支出上述各种费用所失去的利息。五、对我国缔约过失责任制度的分析：1、《合同法》颁行前：我国民事法律对缔约过失责任的规定首见于《涉外经济法》。该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方因合同无效而遭受的损失负责。”1986年通过的《民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我认为这两部法律对缔约过失责任的规定是不完备的，他们对缔约过失责任的规定过于抽象、笼统、缺乏针对性，可操作性不强，规定还很不完善，主要体现在：第一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方由于过错而违背先合同义务所产生的赔偿责任，属于合同订立的范畴，而早期的缔约过失责任制度则是与合同效力或合同履行混为一谈，造成了理论与实践的脱节。在合同法没有颁行以前的司法实践中，法院把缔约过失责任与违约责任混为一谈，当事人本应承担缔约过失责任，而法院经常错误的让当事人承担违约责任，导致当事人损失的扩大以至于不利于平等保护加害人的利益，有违民法的平等原则。第二，就缔约过失责任的形态而言，包括合同的不成立、合同无效、合同撤销三种情形，而我国民事立法仅对后两种形态做了规定，而忽略了合同的不成立。这等于在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法中的一大缺陷。第三，我国早期的民事立法对缔约过失责任制度只做一般的抽象表述，不做具体规定。这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧义，大大降低了缔约过失责任的可适用性和操作性。2、《合同法》颁布后：由于我国尚未颁布统一的民法典，许多学者认为缔约过失责任不属于合同法的范畴，应在民法典中加以规定但由于显示社会的迫切需要而需尽快确认该制度，考虑到缔约过失责任和合同责任有着密切的联系，所以1999年的《合同法》将缔约过失责任纳入了合同法的范畴。1999年《中华人民共和国合同法》的颁布使我国缔约过失责任制度的建设和理论研究进入了一个崭新的历史时期。该法的颁布，结束了我国长期以来有《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济法》所形成的“三足鼎立”的合同立法模式。《合同法》的颁布表明了我国的合同法已经渐趋完善，标志着我国民事立法已经进入了一个成熟阶段。在新颁布的《合同法》中首次对缔约过失责任做了较为完善的规定该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其它违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”我认为我国合同法中的这两条规定已经基本确立了较完备的缔约过失责任制度特别是第42条采用列举加概括的立法模式，也体现了立法的实用性。总体来说，我国合同法中对缔约过失责任制度的规定是比较完备和成功的，具有立法的时代性和开放性。但也不可避免的存在着一些不足和疏漏。由于该法的颁布时间不长，短期内不可能做较大的修改故对被规定在其中的缔约过失责任有待于我国司法判例和学说的进一步完善。我认为我国合同法中的缔约过失责任主要存在一下不足：第一：未能科学的界定先合同义务。承担缔约过失责任者在本质上都违背了依据诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度看，第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其它义务。作为一般规定《合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开规定而仅仅在第42、43条责任形态中采取列举方式将先合同义务嵌入缔约过失行为之中，显失科学。将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对相对方当事人的利益进行救济，缺乏“事中”、“事前”的正面引导，不能很好的达到公平正义的目的。先合同义务是一种法定义务，是一种基于法律的规定而产生的义务而不是基于当事人的约定而产生的义务，所以这种义务应当在法律中明文规定。第二：缔约过失责任的归责原则不全面。我国合同法42条（一）、（二）项以列举的方式主要指出了故意所致的缔约过失责任。此规定故有规制和防范恶意磋商行为的目的，但对缔约过失责任的主观条件的完善显然欠妥。这会给人以错觉似乎缔约过失责任只适用于当事人的故意行为所致的损失，而不适用于当事人的过失行为所致的损失。而事实上，缔约过失责任的构成要件主观上也包括过失，这就显示了立法上缺乏应有的严谨性和可适用性，不利于该制度的理解与适用。第三：赔偿范围没有明确规定。《合同法》没有明确规定缔约过失责任的赔偿范围，也没有规定信赖利益的赔偿限额这样既不利于保护受害人的合法权益也不利于保护缔约过失人的正当利益。根据《合同法》第42条的规定当事人由于缔约过失行为给对方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。这一损失是否包括间接损失法律没有明文规定，以及是否包括可得利益法律也无明文规定。可得利益的赔偿问题如不解决在实践中易造成诸多的争议。六、进一步完善我国缔约过失责任制度的建议：在我国司法实践中，因缔约阶段产生的纠纷日益增多。而目前，我国关于缔约过失责任的规定的法律却只有《民法通则》第61条第1款及《合同法》第42、43条。这几条对于日益增多的缔约纠纷明显显得力不从心。只有不断完善缔约过失责任制度才能适应我国经济高速发展的要求。如何进一步完善我国的缔约过失责任制度？我认为应该以我国的现有法律为基础，依据诚实信用原则，区分具体的案例类型，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，并进而建立一般的法律原则。同时由于我国经济处于高速发展时期，因而如果缺乏缔约过失责任制度，则势必导致法律盲区的延伸，从而阻碍市场经济的健康发展。我认为，应当从以下方面完善我国的缔约过失责任制度：第一，应当科学界定先合同义务。明确规定先合同义务有利于司法实践中的正确适用。缔约过失责任是存在于先合同阶段的一种法定责任，是一种以过错为原则而承担的一种民事责任。在立法中应当明确，先合同义务是一种法定义务，是一种附随义务，不是给付义务。应当明确先合同义务包括通知、协助、保密、照顾等义务。第二，应当准确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念。缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利责任，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必要将该制度中的基本法律概念加以明确。第三，强调缔约过失责任的归责原则。应当将缔约过失责任的归责原则界定为过错责任，这里应当明确缔约过失责任中的“过失”，包括故意和过失两种情况，过错是构成民事责任的一般要件，既然缔约过失责任也是民事责任的一种，因此，他的构成要件也应当包括过错这个主观要件。无过错便不会有缔约责任，同时这样也可以把缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则区分开来，即不应包括侵权责任的无过错责任和公平责任原则，这样更有利于在司法实践中更好的适用缔约过失责任，认定缔约上的过失应当考虑当事人各方的接触和信赖程度，以及交易中可能存在的风险，标准应以“交易上的必要注意”或“善良管理人的注意”来衡量。在法律条文中还应当明确体现缔约过失相抵。第四，科学界定缔约过失责任的构成要件。缔约过失责任存在于当事人就合同的条款进行磋商的缔约阶段，是一种基于过错而承担的民事责任。当事人之间的关系虽然不是以合同上的给付义务为内容。但由于此时当事人之间已经建立起了一种特殊的信赖关系，当事人之间基于诚实信用原则仍然产生了协力、忠实、保密、保护等先合同义务，当事人一旦违反这些先合同义务就应该向由此造成损害的向对方承担损害赔偿责任，也就是缔约过失责任。缔约过失责任不是建立在真实存在的合同关系之上的，而是建立在对先合同义务的违反的基础之上的，它属于一种法定责任，从法律思考的角度看有必要对缔约过失责任的构成要件从法律上予以明确，也只有对其进行法律上的科学界定，才有利于司法实践的正确适用。第五，应当明确缔约过失责任的赔偿范围和内容。在立法中明确缔约过失责任中受害方的损失实际上是一种信赖利益的损失，加害方对其缔约时依客观理性或通常情形可以预见到的，应赔偿该损失。此外，因一方缔约过失给对方造成损失时，受损害的一方有及时采取措施避免损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，但其因防止损失扩大而支出的合理费用，则应有缔约过失方承担。第六，应当明确缔约过失的赔偿原则。确立缔约过失责任制度的目的在于通过加害人赔偿责任的承担来促进加害方在合同的缔结中尽到其必要的注意义务，在违反该义务的情形下给对方造成的损失予以赔偿，这实际上体现了法律的公平、正义及维护交易安全的功能。但是，对于加害方所应赔偿的数额并不能无限度的扩大，如果没有具体的赔偿原则来限制，受害方即使能在法律上获得大数额的赔偿，但却丧失了法律的公平，在现实中也是无法履行的。因此，对于该损失的赔偿应确立起最高限额完全赔偿原则来限制，即受害人遭受的全部损失都有缔约过失方予以赔偿，但该原则受到“可预见原则”的限制，即信赖利益损失的赔偿额应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的利益。综上所述，对我国缔约过失责任制度的几点思考是建立在审慎考察缔约过失理论的提出、系统分析缔约过失责任的主旨、信赖利益的保护的基础上的，进行的总结归纳。1999年的《合同法》的颁布标志着缔约过失责任制度正式在我国确立，这对于完善我国的债法和合同法体系，以及规范社会日益增长的缔约行为都有着重大影响和作用。可以说是我国债法和合同法建设的一大进步，大大促进了交易并保证了交易安全。七、参考文献：【1】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，２００４年版，第47页。【2】参见：王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第699—700页。【3】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，第79页。【4】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，第79页。【5】参见：孙鹏《契约法的现代发展》，载《现代法学》1998年，第4期，第62页。【6】参见：李先波·缔约过失责任的产生与演变·载求索，2000年,第5期。【7】参见：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年版，第90页。【8】参见：王利明著《民商法研究度的》北京法律出版社，1999年版，第663页。【9】参见：李卫、李小璐《l论缔约过失责任的构成要件》中国法官网之“法学论坛”。【10】参见：荀华、陈宽山“缔约过失制立法完善”载《法学》1992年第7期。【11】参见：崔建远著《合同责任研究》吉林大学出版社，1992年版，第283页。【12】参见：杨立新著《民法判解研究与适用》（第二辑），中国检察出版社1996年版，第389—391页。【13】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，２００４年版，第５５页。【14】参见：房绍坤著《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社，２００２年版，第２２７页。【15】参见：王利明、崔健远主编《合同法》北京大学出版社，２００４年版，第５４页。