高强

“跳单”问题是二手房中介公司遇到的最多的法律问题之一。所谓“跳单”，又被称为“逃佣”、“跳佣”，指的是二手房的交易双方通过并委托（书面委托、口头委托）中介公司代为寻找适合自己的房屋或是买家，但是在通过中介方介绍之后却越过中介公司私下成交或者通过其他中介机构成交而逃避向中介公司机构缴纳应付之佣金的行为。据有关中介人士透露，每十个带看的客户中，大约有两到三个“跳单”者，就连大名鼎鼎的易中天、郎咸平都曾深陷“跳单门”事件。本文作者结合亲身办理的案件，就“跳单”问题做较为深入的法律探讨。[案情简介]原告：济南某房地产营销策划有限公司（以下简称“中介公司”）被告：朱某，户籍所在地：甘肃省兰州市，系本案购房人2009年10月13日，原、被告签写了《物业需求看房单》，由原告工作人员带领被告实地看房，房产位于历城区化纤厂路4号新馨家园。《物业需求看房单》第四条载明：“甲方（被告）不得与乙方（原告）介绍的房源的业主（包含通过其它中介代理机构）私下成交，否则视为甲方违约，甲方须支付乙方本协议中约定的双倍服务佣金及其它损失。”2009年11月5日，被告得知被告在没有支付原告佣金的情况下，私下交易。原告认为，原告为被告报告了订立合同的机会，应当获得看房单中约定的报酬。被告私下交易的行为严重侵害了原告的劳动成果，违反了看房单中的约定，给原告带来了重大经济损失。为维护原告的合法权益，起诉至济南市历城区人民法院，请求判令被告支付原告双倍佣金人民币17200元；本案全部诉讼费用由被告承担。原告提交了《物业需求看房单》和从房产管理部门调取的《济南市存量房买卖协议》作为证据。被告提出管辖权异议并辩称，1、历城区人民法院无权管辖本案。本案原告并未最终促成房产买卖合同，不存在合同履行地；被告来济南尚不足半年，济南并非其经常居住地，本案的管辖法院应为被告户籍所在地甘肃省兰州市某基层法院。2、原告未取得房主的书面卖方委托，不享有居间权利，房主将出庭作证，证明不同意原告居间涉案房屋的交易。3、合同法规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，原告并没有促成最终促成房屋买卖合同成立，因此无权获得报酬。4、《物业需求看房单》第四条系格式条款，免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利的，该条款无效。[案件结果]经法院调解，被告支付原告人民币4000元，原告撤诉。[案件分析]虽然本案调解结案，但因中介行业涉及该法律问题的频率极高，目前司法实践中，仅有看房单，没有签订最终的房屋买卖合同，能否凭借看房单中的违约条款，能否取得违约金，以弥补佣金的损失，各地法院判决不一。因此，分析此类案件对将来应对和避免此类案件的发生尤为重要。一、从《物业需求看房单》的性质看本案的管辖法院当买方要求中介公司带领去看房时，中介公司一般都会要求买方在《物业需求看房单》签字，该看房单上载明了看房人和中介公司的名称、房屋地址、建筑面积、拟售价格、服务内容、服务佣金的取得方式以及违约责任等，并由双方盖章或签字，从形式上看，虽然名称为“单”，但实际上已经符合合同的形式要件，就是一份合同，具体来说是媒介居间服务合同。《民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”根据《民法通则》以及相关司法解释，户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。实践中，购房者中有相当一部分为外来人口，为了区区万把块钱的标的额到外地诉讼显然不经济，而中介公司往往找不到买方的经常居住地，或者在暂住地连续居住还未满一年，显然以被告住所地确定管辖法院是困难的。能否以合同履行地确定管辖？上述案例中，被告答辩原告并未最终促成房产买卖合同，不存在合同履行地，是混淆了法律关系。通过中介购房至少会存在两个法律关系，一个是买房与中介的媒介居间服务法律关系，其载体为上文所述的《物业需求看房单》；另一个是买卖双方的房屋买卖法律关系，其载体为房屋买卖合同。本案原告起诉正是基于媒介居间服务法律关系，原告已经为被告提供了看房的服务内容，被告也实际看房，合同已经顺利履行，履行地点为房屋所在地，因此济南市历城区人民法院享有该案的管辖权。二、原告没有取得房主的书面委托是否享有居间权利从现实中看，济南现有中介公司3000余家，正规的注册的也有300余家，中介行业竞争激烈，中介公司90%以上的房源是在网上取得，而网上的房源很可能被多家中介获取。房主在委托卖房时极少与中介签订书面的委托协议，因为这种委托往往是独家委托，会限制房主的再行委托其他中介公司的权利。在实际操作中，中介获取房源后，会给房主打电话，询问是否可以居间买卖房屋，且不收房主的居间费用，房主会欣然接受。因此，即便是中介想与房主签订委托买卖协议，房主一般也不签订，这是中介行业的现实情况。从法律上讲，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”也就是说，当中介公司带领买主看房主的房子时，房主的开门行为，表明房主同意中介公司代为推介该房屋，此时中介与房主之间形成了以“其他形式”订立的媒介居间服务合同。在该种情况下，原告享有居间权利。三、原告的出示的《物业需求看房单》第四条是否有效合同法规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中因中介公司无法最终促成房屋买卖合同的成立，故无权收取报酬，只能以看房单中约定主张违约金。《物业需求看房单》第四条即是对违约金的约定，其效力问题争议很大，现从实务角度和以往案例角度进行分析。从实务上看，中介公司要求买方看房时签订《物业需求看房单》是业界的统一做法，该并做法不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效民事行为，同时也是在整体诚信环境较差的情况下，对买房人的约束和对中介公司经纪人劳动价值的保护。若不签署《物业需求看房单》，买房看房后，获取了房屋的基本信息，恐怕基本上都要绕开中介，私下与房主成交，以避免缴纳中介费（报酬），这既不利于维护诚实信用的基本原则，更不利于整个社会良好道德风尚的形成。因此，中介公司要求买房签订《物业需求看房单》是合法且必要的。以往案例角度讲，济南市历下区人民法院（2009）历商初字第1053号民事判决书所载明的案情与本案有相似性，该判决书第3页第3至9行载明：“本案中，原告（居间人）与被告吕必祥（买房人）签订的物业看房需求单，虽名为“物业看房需求单”，但按其内容应为媒介居间服务合同。该合同文本系原告事先拟定好多次使用的格式合同，由于合同中约定原告为被告的独家代理商，限制了被告通过他人及其相关房主交易的权利，因此该条款的约定有失公平，应为无效格式条款，对双方不具有约束力。”遂判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉。山东省济南市中级人民法院（2009）济民二商终字第635号民事判决书，该判决书第6页最后一行至第7页第7行载明：“关于焦点一，双方签订的合同为居间合同，上诉人（一审原告）为居间人，上诉人靠向委托人提供服务取得报酬作为收入来源。虽然双方签订的合同是上诉人拟定的，但被上诉人确是在上诉人的介绍下才第一次知道并查看了本案所涉及的房屋，因此。从合同内容看，并未排除被上诉人的权利，亦未加重被上诉人的义务，且吕必东（被上诉人）作为完全民事行为能力人，完全能够理解合同的内容，其亦未提供证据其系在受骗或是受胁迫的情况下签订的合同，因此，该合同为有效合同。原审法院认定合同条款无效，本院应予纠正。”山东省济南市中级人民法院的二审判决认定了涉案格式条款的效力，笔者认为，《物业需求看房单》第四条的效力不能一概而论。“跳单”问题的表现形式主要有两种，一种是买家与卖家私下成交；另一种是通过其他第三方成交。若是买家与卖家私下成交，提供格式条款一方没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此看房单的约定的违约金条款有效，“跳单”者应当承担相应的违约责任；若是通过其他第三方成交，而《物业需求看房单》第四条又禁止通过其他中介公司成交，则该格式条款可能会因限制了消费者的自主选择权而归于无效。[案件反思]一、居间人和房主尽可能签订房屋出售委托协议虽然中介公司90%以上的房源是在网上取得，而网上的房源很可能被多家中介获取，但是为了减少诉讼或者诉讼中的风险，居间人要尽可能的和房主尽可能签订房屋出售委托协议，即便是和房主签订独家委托协议的肯能性不大，也要签订非独家协议。二、关于居间费用购房者之所以选择“跳单”，除了自身缺乏修养以外，很多时候是被高额的中介费、贷款费以及其他名目繁多的费用所累。目前济南市的房产中介收费应该遵循1999年出台的《济南市房地产中介服务收费管理的通知》，其中规定：“房地产中介服务机构开展的房地产咨询、经纪等收费，实行国家指导性价格。房屋买卖代理收费，按成交价格总额收取。10万元以内的（含10万元）按2%-2.5%计取；10万元-30万元的（含30万元）按1%-2%计取；30万元以上的按0.5%-1%计取。”目前，中介公司居间的房屋价款一般在30万元以上，中介费普遍高出政府规定的1倍。这成为很多“跳单”者逃避佣金的理由之一。因1999年出台的规定明显不符合现在的市场的要求，笔者建议有关部门在市场调研的基础上修改收费比例。广州市物价部门最新的规定为，房屋买卖代理收费，若非独家代理，按成交价格总额的0.5%—2.5%计收。实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。三、司法机关宜出台意见统一裁判标准本文中涉及的案例，虽然标的额不大，但数量较多，各个法院对格式条款的效力问题，看法不一，不利于维护司法的严肃性。再有居间人促成房屋买卖合同成立后，贷款、过户、评估等属于居间合同的后合同义务还是另外形成委托代理法律关系？若是后合同义务，为何还收取贷款代办费？若是委托代理关系，法律给居间人的义务是否过低？这些问题的解决都需要有明确的官方指导意见。四、促进行业规范，加强行业自律很多人带着有色眼镜来看待中介行业，甚至是鄙视，原因在于民众对行业的不信任。因此，无论是政府房地产行政主管部门，还是具有政府背景的行业协会，都应该监督和指导中介行业，如出台房地产中介服务合同示范文本等，以促进和扶持行业发展。中介公司要提升服务水平，更多的为客户承担事情，而不只是房屋交易间的牵线搭桥，比如主动提供房屋再次出租、房子的折旧评估等帮助。要有标准化的服务流程，上下家出现纠纷要及时为客户协调解决，让客户有安全感，有“上帝”的感觉。此外，还要建立高素质的行业人才队伍，提高经纪人的入门门槛。各中介公司要精修“内功”，严于律己，不采取恶意竞争的方式来争得利益，要规范各项流程制度。“跳单”事件背后，反应了整个社会的“契约意识”淡薄和诚信意识的缺失。无论是消费者还是中介机构，在批判别人的同时，别忘了反省自己。五、可引入律师服务美国和香港的中介公司，基本上都有专业房地产律师的介入，律师可为中介公司提供最大限度的风险控制，以减少纠纷的发生，而国内基本上没有律师的介入。

随着回迁安置房竣工验收，一批回迁房逐渐上市交易，一系列问题随之产生：一方面回迁房有着新建商品房无可比拟的地理优势和价格优势，另一方面因为回迁房出卖人暂时不能取得房屋所有权证书，使得买受人在购买该类房产的过程中存在一定的风险。笔者发现目前济南市各个中介机构和网络上提供的房屋买卖合同范本，无法解决买卖双方应当规避的风险，故参照一般房屋买卖合同，结合回迁房的特点，撰写此文，供律师同行、房产经纪人、买卖双方探讨。本文所指的回迁房，专指建立在国有出让土地上，为私有房屋被拆迁人或者公有房屋承租人安置的，现在尚未取得但将来一定能够取得个人房屋权属证书的房屋。也就是说，建立在集体土地或者国有划拨上的旧村（居）改造房屋不是本文讨论的范围。一、未取得房产证回迁房能否买卖，买卖双方签订的回迁房买卖协议能否有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。只要是出卖人有《拆迁协议》和《回迁证》，即取得对房屋的准所有权，有权对其所安置的房屋进行处分。因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，买卖双方签订的房地产买卖合同有效。二、房屋交易税由买方负担的约定是否有效自从二手房市场出现至今，本来应由卖家来支付的营业税、个人所得税，却通过约定转嫁到了买家头上，而熟悉二手房市场的人都知道，这是二手房交易市场的“潜规则”。对于房屋交易双方的该项约定是否合法有效呢？房屋交易双方的这种约定并不违反相关法律、法规的强制性规定。虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了税种、税率、税额及纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人或第三人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，如果合同当事人约定由合同相对人或第三人实际缴纳税款，并不违反法律规定，也不损害国家利益，对其约定应认定为有效。值得注意的是，回迁房的买卖涉及到两次税费的缴纳：一次是原房主取得房屋所有权证书是需要缴纳的税费，另一次是原房主转让时产生的税费，这两次税费应当如何承担，应当在合同中予以明确约定。三、特别需要注意的问题上述几点，一般的房屋买卖合同中也会涉及，但对于回迁房买卖合同，还需要尤其注意以下几点，并约定相应的违约责任。1、严防“一房数卖”回迁房买卖无法办理预告登记，这就为出卖人“一房数卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，出卖人极有可能将房屋出售给他人。当前我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式，即当事人之间存在着有效的债权合同并办理了交付或者登记手续，才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。因此，出卖人不得将房屋另行转让给他人，相应的违约责任的规制显得十分重要。2、一定要约定房产过户和交房的时间签订回迁房买卖协议时，出卖人并没有取得房产证，无法办理过户手续。因此，一定要约定房产过户的时间，实践中虽然不能保证何时取得房产证，但要写明自取得房产证多少之日起办理房屋所有权的转移手续。签订回迁房买卖协议时，要确定具体的交房时间，若在签订合同时就是现房，则可以约定缴纳首付之日即为交房时间。3、买方要留尾款没有房产证的房屋买卖存诸多风险，违约责任的规制显得非常重要。但要求违约方承担违约责任，需要缴纳法院诉讼费用、律师费，还需花费时间等成本。如果买房留有尾款（做好是大额尾款），而卖方认为违约所得小于尾款时，买方的违约机会将会大大降低。当然，具体如何将为款留下，且能顺利地完成买卖协议的签订，需要房产经纪人或者买方较高的谈判技巧。4、要求卖方的配偶签名实践中，回迁房一般属于夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，根据婚姻法的有关规定，该房产应属于夫妻共同财产，一方处分应当得到另一方的同意，否则可能产生两类法律后果：其一，若房价上涨，而配偶借口不同意出卖房屋，则有可能产生无效的法律后果；其二，若在过户之前，卖方夫妻离婚，则涉及到共同财产的分割问题。以上两种情况，只要卖方配偶签名，并辅之以必要的条款，则基本上能够预防。5、尽量要求卖方的第一顺序继承人签字因回迁房房产证的取得具有一定的不确定性，在取得房产证之前，若卖方发生不测，该回迁房就可能作为遗产由继承人分割。因此，回迁房买卖协议中要尽量让卖方的第一顺序继承人签字，以表明对卖方出卖行为的认可和对继承权利的放弃。一般而言，顺序继承人包括配偶、父母、子女。实践中，要求卖方的第一顺序继承人签字时，一定要注意说话的方式和技巧，以免不快。四、“改合同”法律性质和法律后果以上三大点，不管在签订回迁房买卖合同还是未取得房屋权属证书的正规商品房买卖合同时，都是可以通用的，但在未取得房屋权属证书的正规商品房买卖合同时，往往会涉及“改合同”的问题，那么“改合同”法律性质和法律后果是什么？在法律上，“改合同”实际上是先解除上家与开发商的合同，再由开发商直接与下家签订新的商品房买卖合同以进行转让的行为。在商品房预售时，投资客（上家）想炒房，开发商也想汇集部分建设资金，双方利益一致、一拍即合，有的投资者在最初购房时就跟开发商说好，让他们在改合同时提供方便。而从签合同到交房还有较长的一段时间，投资者签合同后等到房价涨得差不多了，就抓紧在交房前把房子卖出去，不然等到办证后再卖，5年之内要交5.5%的营业税，减少了炒房的利润；5年之后卖的话要长期占用资金，有违炒房初衷。为了尽快脱手，他们的出价一般比同期开发商的出价略低。“改合同”实质上系利用房产转让合同这一合法形式，以掩盖逃税的非法目的，损害国家税收利益，显然违反合同法第五十二条的规定，应当归于无效。然而前文所述，未取得房产证回迁房（商品房）买卖合同是有效的，“改合同”确实不允许的，二者是否矛盾呢？不矛盾。未取得房产证回迁房（商品房）买卖合同可以等到上家取得房产证，并缴纳有关税费后，再转让给下家，该合同当然是有效的。也就是说，“改合同”条款是无效的，但不影响合同其它条款的效力。如购房者执意购买未取得房产证回迁房（商品房），因相关操作较为复杂，建议尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。