杨继泽

辩护词尊敬的审判长、人民陪审员：江苏向天律师事务所接受被告人姚蕴泓亲属苗其奇的委托，指派本律师担任被告人非法吸收公众存款罪辩护人。在开庭前，本辩护人多次会见了被告人并详细阅读了全部案卷材料，经过今天庭审调查，本辩护人对本案事实有了全面清楚的了解，现根据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考。一、关于罪与非罪的问题辩护人认为被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人必须同时具备四个条件才能认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，但本案被告人对外借款均是针对特定的同事或朋友进行的，且不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等传播媒介向社会公开宣传的情形，因此不具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件。至于公诉人提到的口口相传，那也是通过同事针对个别特定亲戚或朋友而为的，显然不属于司法解释所讲的向社会公开宣传的情形。根据罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪的行为，不能按照所谓的“司法实践”来认定为犯罪行为。二、如合议庭认为被告人构成非法吸收公众存款罪，则存在以下法定或酌定从轻或减轻处罚情节1、被告人具有自首情节被告人是因涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关网上通缉而被抓获的。在公安机关首次讯问时，被告人便主动交待了自己对外借款的全部事实，而当时公安机关仅仅只是接到了个别被害人反映被告人借款未还的情况，并没有对被告人非法吸收公众存款罪正式立案侦办。公安机关正是由于被告人自己的主动供述，才得以查实被告人主要借款事实，并据此于2012年6月14日以非法吸收公众存款罪对被告人批准逮捕，因此，根据《刑法》第六十七条之规定，应以自首论。2、被告人在被抓获后，能够如实地向司法机关供述自己的全部犯罪事实，且主动认罪伏法，认罪态度较好，主观恶性较小。3、被告人吸收公众存款的数额并没有达到“数额巨大”的程度，应在三年以下判处相应刑罚。公诉人指控被告人向被害人徐宁借款20万元应从吸收公众存款罪数额中扣除。被害人徐宁在2011年7月1日向公安机关反映被告人向其借款的情况，宿城区人民法院于2011年7月4日立案受理被害人徐宁起诉被告人民间借贷一案，并于2011年8月16日作出（2011）宿城民初字第1483号民事判决书。说明该笔借款属于正常的合法借贷关系，而非非法吸收公众存款行为，否则的话，人民法院就应当驳回被害人徐宁的起诉，移送公安机关侦办，那么该判决就不具有合法的证明效力。【参见（2012）宿中民终字第0657号民事裁定书和（2011）苏民终字第0057好民事裁定书】以上辩护意见，敬请考虑。此致宿迁市宿城区人民法院辩护人杨继泽刘冰烨2012年10月16日

江苏省高级人民法院民事裁定书（2011）苏民终字第0057号上诉人（原审原告）X超威，男，1983年9月2日出生，公民身份号码32130219830902XXXX，汉族，住江苏省宿迁市XXX路5栋303室。委托代理人X道节（系X超威之父），男，1955年10月26出生，汉族，住址同上。委托代理人沈万全，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏A教学用品有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区XX大道63号。法定代表人魏XX，该公司董事长。被上诉人（原审被告）宿迁XX教育超市服务有限公司，住所地江苏省宿迁学院院内。法定代表人魏XX，该公司董事长。上述二被上诉人委托代理人时华君，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宿迁市B服务中心，住所地江苏省宿迁市XX路181号。负责人张孝军，该中心主任。委托代理人张培农，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人X超威因与被上诉人江苏A教学用品有限公司（简称A公司）、宿迁XX教育超市服务有限公司（简称XX超市）、宿迁市B服务中心（简称B中心）民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2010）宿中民初字第0030号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人X超威的委托代理人X道节、沈万全，被上诉人A公司、XX超市的委托代理人时华君，被上诉人B中心的负责人张孝军、委托代理人张培农到庭参加诉讼。X超威因与A公司、XX超市、B中心民间借贷纠纷，于2010年5月11日诉至原审法院。诉称：2010年2月15日，XX超市、A公司的法定代表人魏XX因投标需要以XX超市名义向其借款500万元，签订了借款协议，由B中心提供担保。之后XX超市又再次借款150万元，承诺于2010年3月30日一并还清。借款到期后经其多次催要，魏XX以种种理由一再拖延。请求判令：XX超市、A公司、B中心立即偿还借款650万元及利息；申请保全A公司和XX超市价值500万元的财产，诉讼费和保全费用由A公司、XX超市承担。原审法院查明，在一审审理本案过程中，XX超市、A公司因多起借贷行为引发纠纷，涉及的金额明显超过两公司合理的清偿能力。原审法院认为，XX超市、A公司涉嫌非法集资违法犯罪行为，应将本案移送公安机关处理，不应作为民事纠纷受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：驳回X超威的起诉。案件受理费57300元，保全申请费5000元，合计62300元，退还X超威。X超威的上诉请求为：撤销一审民事裁定，裁定一审法院继续审理。主要理由：A公司、XX超市因B需要，先后向X超威借款计650万元，均有B中心签名盖章担保。X超威主张XX超市、A公司归还欠款及B中心承担连带保证责任的诉讼请求应当得到支持。一审法院认为A公司、XX超市涉嫌非法集资违法犯罪行为，应将本案移送公安机关处理，该认定与事实不符。在一审法院有同样的三件诉A公司、XX超市民间借贷纠纷案件，一审法院均已审理终结，正在执行中。而本案只因涉及B中心的连带保证责任，却被一审驳回了起诉，明显是不遵守客观事实的裁判。XX超市、A公司答辩称：其向上诉人X超威借款本息计650万元是事实。一审法院认定其涉嫌非法集资违法犯罪行为，将本案移送公安机关处理错误。其愿意与上诉人达成还款协议。B中心答辩认为：上诉人X超威出具的担保书不是B中心真实的意思表示，且其隶属于宿迁市B管理办公室，属于服务机构，非独立企业法人，不具备担保能力，故不应承担担保责任。A公司、XX超市及魏XX涉嫌集资诈骗，原审处理正确。上诉人X超威的上诉请求及理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原裁定。二审的争议焦点为:本案是否属于民事纠纷案件，原审裁定驳回X超威的起诉是否正确。本院认为，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案A公司于2008年12月开办，注册资金600万元。XX超市于2006年6月开办，注册资金50万元。两公司的法定代表人魏XX以个人或公司名义多次向个人及单位借款，且部分提供虚假担保，到期一再拖延还款。其中以借款纠纷为由诉至宿迁市宿城区人民法院、宿迁市中级人民法院的有姜绪友、付树田、周烁、薛军、赵刚、X超威等人及宿豫区浩容农村小额贷款有限公司、宿迁市交通投资有限公司等单位，共计借款金额达2000余万元，已远超过其还款能力。XX超市、A公司及魏XX的行为已涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等经济犯罪。故原审法院根据上述规定，认为本案不属于民事纠纷案件，应将本案移送公安机关处理，据此驳回X超威的起诉，适用法律并无不当。X超威认为本案应由法院继续审理的上诉请求及理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。X超威的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长王蔚代理审判员侍婧代理审判员秦岸东二○一一年五月十七日书记员邓芃芃

一起故意伤害致人死亡案件主犯的辩护词作者:杨继泽时间:2012-01-01徐士友故意伤害致人死亡案辩护词杨继泽律师尊敬的审判长、审判员：江苏博事达律师事务所接受本案被告人徐士友亲属的委托，并征得徐士友本人的同意，指派本人担任其涉嫌故意伤害罪一案的辩护人。接受委托后，本人详细查阅了有关案卷材料并会见了被告人，刚才又认真听取了庭审调查，应该说对本案有了一个比较全面地了解。现根据本案事实和相关法律发表以下辩护意见：对公诉人指控被告人徐士友对被害人尤学贵实施了殴打行为这一事实，本辩护人û有异议。但对本案的定性及量刑有几点意见需要说明。一、本案纠纷的发生并不是徐士友引起的，被害人对纠纷的发生有一定的过错。从四被告人在公安机关的供述和目击证人陈连兵的证言看，均可以证明是被害人先出口骂被告人，才引发殴斗的。（07年3月12日询问陈连兵笔¼第一页下部：“摩托车人过了以后嘴里就开始骂人，是用江阴本地话骂的，我听不懂骂的什ô，反正是骂人的话，连骂了二、三句，人骑着摩托车û停，就是边骑边骂”。）二、本案被告人与被害人之间是互相斗殴，而非被告人单方面地侵害。事情进一步向坏的方向发展，与被害人抓住被告人衣服不放，并喊人参与殴斗有一定关系。从四被告人的供述可以清楚地看出这一点。三、四被告人的殴打行为造成的直接Σ害后果仅是左锁骨中线第5-6肋相应部皮下及肌层10CM×5CM大小的出血伴血肿，第五肋骨骨折及相应肋间肌出血。而这些伤并不是构成故意伤害罪所需要的客观要件，只能算轻微伤，充其量应该承担的也只是行政处罚和民事赔偿责任，而不应该是刑事责任。《人体轻微伤鉴定标准》4.3肋骨一处单纯性线性骨折；确证肋软骨骨折。四、四被告人殴打行为造成的间接Σ害后果是被害人的死亡，但从法医鉴定报告看，四被告人的殴打行为只是被害人死亡的诱因之一，与被害人死亡后果之间只是一种间接的、偶然的因果关系，而非刑法所要求的直接的、必然的因果关系。我国刑法坚持的归罪原则之一是主客观一致原则，即既要有客观的Σ害后果，又要有主观的犯罪故意或过失，才能构成犯罪。因此被告人徐士友应否对被害人的死亡后果承担刑事责任，就不能只看客观Σ害后果，而不考察其主观罪过形式。被告人徐士友主观上到底是故意、过失，还是无罪过的意外事件？需要根据本案实际情况加以具体分析。很显然，被告人并不具有致被害人死亡的犯罪故意，因为双方无冤无仇，互不相识，不可能有致被害人死亡的故意，否则的话，被追诉的就不会是故意伤害罪，而是故意杀人罪。那ô，被告人徐士友是否存在主观上的过失？从法医鉴定报告看，被告人殴打行为所造成的直接后果仅是皮下及肌层血肿和第五肋骨线性骨折，属于轻微伤，在正常情况下，这样的伤害行为是不会导致被害人死亡的，被害人生前患有严重的冠状动脉粥样硬化性心脏病和高血压性心脏病才是发生死亡后果的直接原因。本辩护人认为被告人徐士友在与被害人互相斗殴过程中，不可能预见到被害人有严重的心脏病，受到轻微的伤害就会出现其死亡的严重后果，因此，被害人死亡对于被告人徐士友而言只能是意外事件，被害人的死亡不应该成为加重被告人刑事责任的事实依据。五、法医鉴定报告，只是笼统地说“死者尤学贵生前患有冠状动脉粥硬化性心脏病和高血压性心脏病，在此病变的基础上，由于外伤、疼痛等因素作用（特别是胸部遭到打击），促使其原有的心脏病发作，产生心律失常、心室纤缠等，导致心脏停搏死亡。”并û有明确得出结论就是被告人的殴打行为直接引发心脏病，也û有说明是哪一个被告人的行为引发了被害人的心脏病，以及被告人殴打行为在被害人心脏病发作中所起的作用大小程度。上述涉及定罪量刑的重要事实û有查清楚，因此，很难认定被告人徐士友殴打行为已经构成了故意伤害罪。六、即使庭审之后，公诉方补充提供证据证明被告人徐士友构成了犯罪，徐士友也具备认罪态度好，积极赔偿，具有悔罪表现等酌定从轻情节，应当从轻处罚。综上所述，尽管被告人徐士友自行认罪，并表示愿意积极赔偿，但作为辩护人其职责是依照事实和法律独立发表辩护意见，不受被告人意志左右。本辩护人总的观点是：公诉人目前所提供的证据尚不足以认定被告人徐士友犯有故意伤害罪。以上辩护意见，请合议庭合议时予以考虑。谢谢！辩护人杨继泽2007年10月9日

建筑领域常涉法律问题探究及承建商法律风险防范杨继泽律师在中建八局第三有限公司讲课稿（提纲）一、建筑领域“黑白合同”问题1、“黑白合同”概念2、“黑白合同”特征3、“黑白合同”现象与合同变更的区别4、“黑白合同”可能产生的法律后果及防范二、工程挂靠问题1、工程挂靠的概念2、工程挂靠的特征3、工程挂靠的法律后果（1）发包方与承包方之间；（2）挂靠人与被挂靠人之间4、挂靠承包与劳务分包的区别三、工程竣工验收及质量保证问题1、施工图纸的确认2、竣工验收的程序(正常验收程序和发包方拖延验收的补救程序)3、正常的质量保修义务4、未交付擅自使用的质量保障义务四、工程款追索问题1、工程款计价标准（包死价和可调价）2、垫资款及利息3、工程款优先权4、迟延付款违约金5、合同解除情况下的工程款追索权五、争议管辖条款的约定

《消费者权益保护法》（下称《消法》）是中国第一部专门以消费者权益为保护对象的部门法律，它的颁布实施对于建立健康有序的市场经济秩序有着重要的作用。但在“王海打假案”浮出水面之前，人们对于《消法》的实施并&＃251;有给予太多的关注，当然对于《消法》中“消费者”这一重要法律概念理解上的分歧，也就&＃251;有成为一个急需澄清的法学问题。“王海打假案”所引发的关于何ν消费者的争论，历经十余年至今δ休，无论法学理论界，甚或司法实务界都存在着截然不同的观点和看法。就其原因，实为法律条文规定本身的不明确，或者说不科学使然。《消法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法δ作规定的，受其他有关法律、法规保护”。该条文并&＃251;有明确给出消费者的定义，对于什&＃244;是消费者，在理解上主要存在两个方面的分歧：一是消费者是否包括单λ；二是何为“生活消费”。在法学理论界大多学者主张消费者仅指自然人而不包括单λ，其主要理由是：“单λ并非终级消费的主体，其作为自然人的集合体，购买商品或接受服务的目的是为了单λ成员或其他有关人员的利益，归根结底自然人仍是终极消费的主体。”⑴历年律师资格考试和司法考试指定用书都持这种观点，著名法学家梁慧星先生亦是这种观点的支持者，⑵但也有相当一部分学者认为消费者不仅包括自然人还应包括单λ。⑶对于“生活消费”涵义的理解，单就购买、使用商品而言，就存在多种观点，其中具有代表性的观点有两种：一种观点认为，应以购买者的动机和目的作为识别“生活消费”的标准，根据一般人的社会生活经验，即所ν的“经验法则”加以判断。⑷而另一种观点认为，应以购买的物品是否属于生活消费品作为判断标准，至于购买的目的是为物质文化生活的直接消耗需要，还是为打假获得物质利益等则在所不问。就服务领域而言，确定是否为“生活消费”，首先存在一个服务范Χ的确定问题。在国际上，服务范Χ相当广泛，像电信、互联网、金融、保险、医疗、交通、教育、旅游、房屋装饰装修等都属于服务范畴，而在中国由于经济转型尚δ完成，市场经济和计划经济并存，许多服务领域还属于国家￠断经营，民营主体还不占有主导地λ，经营者与服务对象之间的关系，还不是严格意义上的市场交易关系。因此，在像医疗、教育、交通等关系国计民生的重要服务领域，接受服务是否属于“生活消费”都还存在很大争议，到目前为止尚&＃251;有定论。鉴于消费者涵义的界定直接关系着《消法》的适用范Χ，进而影响着市场经济秩序的运行，因此从学理的角度和立法的角度探究其应然之义和实然之义就显得尤为必要。一、国外立法中消费者之界定。我国立法活动相对落后的现实，决定了具体法律的制定必然要走借鉴西方发达国家立法经验的·子，《消法》也不例外。⑸因此准确界定消费者的涵义，就有必要先了解一下国外相关法律的规定。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是“所ν消费者是从事消费之人,亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人，消费者是指最终产品或服务的使用人。”欧盟《EC指令》指出所ν消费者，是指在以本指令作为对象的合同中，为自己的营业、事业、或者专门职业以外的目的而实施行为的所有自然人。国际标准化组织消费者政策委员会将消费者定义为“为了个人目的购买或者使用商品和接受服务的个体社会成员。”⑹在澳大利亚，消费者指的是为了个人使用或家庭使用的目的而购买特定货物或接受服务的人；个人购买的商品或服务不超过4万奥元时，也被称为消费者。如果购买人在获得了货物或服务之后，又使其重新进入流通领域而转卖出去，则不属于消费者。⑺从上述定义可以看出，在国际上一般都是把消费者界定为自然人，而且都强调购买商品或接受服务的非营利性，只是在认定是否具有营利性或者说是否为“生活消费”时，采用了不同的认定标准。如美国直接以“最终产品或服务的使用人”来限定，从而排除了单λ作为消费者的可能，也排除了为营利性经营活动而购买商品或接受服务的人成为消费者的可能。而欧盟《EC指令》则采用排除法,以“为自己的营业、事业、或者专门职业以外的目的而实施行为”作为限定条件,从而基本排除了生活消费以外的情形。国际上之所以对消费者作如此界定，与消费者权益保护立法的历史背景有关。18世纪以前，西方国家的民法对消费关系的调整，坚持适用民法有关合同的一般规则，采用了一种叫做买者当心的原则。⑻19世纪以来，随着大公司、大企业的蓬勃兴起，消费者在与这些大公司、大企业进行交易的时候，形式上看似平等，但实际上消费者处于弱者的地λ，缺乏和对方讨价还价的能力。大公司、大企业，常常采用格式条款限制消费者的权利，规避自己的责任，而消费者则只能被迫接受。消费者由于势单力薄，再加上产品瑕疵造成损害后难以举证，致使消费者往往很难从这些大公司、大企业获得赔偿，消费者要求政府给予保护的呼声日渐高涨。到20世纪五、六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了大规模的消费者权利运动，西方国家诸如美国、英国，民众强烈要求立法对消费者给予特别保护，在这种背景下出台的保护消费者权益的法律必然以保护个体消费者的权益为己任，因此几乎毫例外地将消费者定义为“个体成员”或者“个人”，而不包括单λ或组织。二、我国《消费者权益保护法》中消费者的立法涵义《消法》是国家工商局代表国务院起草的，在起草过程中，有一个修改和变化的过程。国家工商局起草并经国务院审议同意的《消法（草案）》将调整范Χ限定为个人生活消费，即个人为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务（草案第二条）。生产消费虽然也会影响到生活消费，但它对消费者来说只是一种间接影响，因而&＃251;有纳入该法的调整范Χ。至于农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，其性质也属生产消费，本不属于该法的调整范Χ，但考虑到目前我国农村普遍实行的是家庭联产承包责任制，一方面农业生产力和农民的经济能力还不高，另一方面假农药、假化肥、假种子等农用生产资料坑害农民的情况还很严重，农民受损害后又&＃251;有适当的途径寻求保护，因此草案规定：“农民个人购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”（草案第五十六条）此外，单λ生活消费虽然大量存在，但是单λ作为消费的主体与个人毕竟不大一样，当发生争议时，可以适用经济合同法等有关法律、法规予以调整。因此，草案&＃251;有将单λ生活消费纳入该法调整范Χ。⑼从《消法（草案）》看，国家工商局在起草该法时是借鉴了国际上通行的做法，将消费者界定为“为生活消费而购买、使用商品或接受服务的个人”，而不包括单λ。但在八届全国人大常委会第三次会议对《消法（草案）》进行初步审议时，一些委员和地方、企业提出，单λ购买生活资料最后也是由个人使用，保护消费者权益的范Χ可以不排除单λ和集体，只要用于生活消费的，都可以适用该法。因此，建议删去草案规定的“前款所称消费者，是指消费者个人”的规定。⑽事实上，当时的人大常委会采纳了这一建议，但遗憾的是正式颁布实施的《消法》文本虽删去了“前款所称消费者，是指消费者个人”的规定，但却&＃251;有进一步明确规定“消费者包括个人和单λ”，而是回避了消费者的定义，从而造成了消费者涵义理解上的分歧。不过从目前各地立法实践看，地方行政法规普遍持“消费者包括个人和单λ”的观点。⑾三、消费者涵义界定之探析正如文章开首部分所述，消费者涵义的界定关系着《消法》的适用范Χ，而《消法》适用范Χ又直接影响着市场经济秩序的运行。因此，从理论上探究消费者应然之义，无论对于司法实践活动还是对于立法修订活动，都具有现实的或长远的指导意义。对于消费者应然之义，有各种学说、观点，可ν是“仁者见仁，智者见智”。明确给出的定义就有好多种，如“消费者是指为消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人，但购买商品或者接受服务之后又使其重新进入流通领域而转卖出去的除外”⑿；“消费者是指为个人生活消费需要而购买、使用商品和接受服务的自然人”⒀；“消费者是指为满足个人或家庭生活需要而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员”⒁；“消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人”⒂；“消费者应当是非以营利为目的而购买商品或接受服务的单λ或个人”⒃等等。如何从这些令人眼花缭乱的学说、观点之中理出一个较为清晰的、具有相当说服力的思·，从而给消费者下一个具有一定的前瞻性，但又不至于完全脱离现实的定义来，是笔者想要尝试的。从上文的论述中可以得出两点结论：一、目前西方发达国家的立法及国内法学理论界普遍将消费者界定为“个人”，而不包括单λ或组织；二、国内地方立法普遍认为单λ可以成为消费者。为什&＃244;会出现两种极为不和谐的结论呢？这恐怕要从中国与西方发达国家社会制度的差异中寻找答案。西方发达国家都是建立在资本主义私有制经济基础之上，政治上崇尚民主与个性自由，社会保障体系也比较完善，个体成员与社会组织⒄之间多是一种&＃251;有人身依附性的契约关系，权利义务关系明确，社会组织代为购买商品或服务的情况并不多见。而我国长期以来实行的都是纯而又纯的社会主义公有制经济，在政治上强调国家和集体观念，缺乏一个健全的社会保障体系，个体成员与社会组织之间既存在经济上的依存关系，又存在人身上的依附关系，双方之间权利义务关系不明确，个体成员的吃穿住行甚至婚姻家庭、子女上学、就业等问题，所在的社会组织都要过问，因此社会组织代为购买商品或服务的情形比较常见，所ν的“单λ生活消费”可以说在市场交易中占有相当比重。虽然，随着经济体制改革的不断深化，这种状况有所改观，但毕竟“从量变到质变”还需要一个长期的过程。正是基于这样的现实背景，部分立法者在《消法（草案）》的审议过程中，提出了单λ也应作为消费者纳入该法保护范Χ之中的建议，并最终为当时的人大常委会所采纳。事实上这种主张并&＃251;有经过严密的理论论证，更多是一种感性的认识，“单λ购买生活资料最后也是由个人使用”的理由其实是经不住推敲的。因为单λ购买生活资料供个人消费时，个人完全可以以消费者的身份主张相关的权利，并&＃251;有必要以“单λ”名义或由单λ出面。从国内的现实背景看，随着政治经济体制改革的不断深化，“单λ生活消费”的现象必然会大幅度减少，相反，社会成员个人消费则会大幅度增加，消费种类及范Χ也会越来越丰富和广泛。从国际消费者权益保护立法的发展趋势看，保护消费者权益的范Χ已不再局限于生活消费，而是越来越趋向宽泛化。事实上，购买、使用商品，到底是为生活消费还是为生产消费，在现实生活中往往很难完全区分开来。比如购买私家车、笔记本电脑、手机等多用途的贵重物品，就不好简单说其是用于生活消费还是生产消费，因为在不同时间、不同场合这些商品有着完全不同的功能和作用。同时，随着社会经济的发展和物质文化生活的丰富，众多服务领域的消费也很难说得清是生活消费还是生产消费。比如，到歌厅舞厅去唱歌跳舞、参加健美俱乐部、炒股票、买保险等等，都很难用传统的标准加以区分。那&＃244;怎样的定义才算合适呢？笔者认为，一方面定义本身应当反映消费者权益保护的现实，以便更好地发挥法律的社会规范作用；另一方面，定义本身还应当在一定程度上反映消费者权益保护的δ来，以便使法律本身具有适度的前瞻性，从而保持法律的相对稳定性。基于这样的思·和上文谈及的理由，笔者将消费者定义为：消费者是指购买、使用商品或接受服务的个体社会成员，但购买商品或接受服务后，又用于交易的除外。参考文献⑴参见李昌麒、刘瑞复主编《经济法》第342页，法律出版社，2004年12月第1版。⑵参见梁慧星：“关于消法四十九条的解释适用”，载《人民法院报》⑴2001年３月２９日第３版。⑶同⑴⑷同⑵⑸参见：1993年8月25日八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上，国家工商行政管理局局长刘敏学所作的“关于《中华人民共和国消费者权益保护法（草案）》的说明”。⑹参见：2000年全国律师资格考试指定用书《经济法学》第13页和2001年全国律师资格考试指定用书《商法·经济法》第193页。⑺张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年3月第1版，第113页。⑻参见：王利明《wto与消费者权益保护》一文，于⑼同⑸⑽参见：1993年10月22日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，全国人大法律委员会副主任委员项淳一所作的“关于《中华人民共和国消费者权益保护法（草案）》审议结果的报告”。⑾参见《上海市保护消费者合法权益条例》（1994年12月9日修正）第二条第一款；《湖南省消费者权益保护条例》第二条；《西安市保护消费者合法权益条例》第二条；《青海省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条。⑿参见：李志刚吴爱民《中国消费者权益保护法修改建议稿说明书》，载于“法律论文资料库”⒀同⑹⒁参见：国家标准计量局1985年颁布的《消费品使用说明总则》。⒂参见：王利明《WTO与消费者权益保护》，载于“学说连线”，⒃同⑴⒄笔者认为“单λ”不是一个通用的法律术语，故用“社会组织”一词替代“单λ”。

无权处分问题由来已久，司法实践中也屡见不鲜，但在《合同法》出台前，相关的规定仅见于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”司法实践中此类问题一度坚持按无效处理，但其中也略有波澜，比如对于无权处分共有物，也曾作出过部分有效、部分无效的判决，说明在无权处分一律无效的结论上有所徘徊。《合同法》第51条规定了无权处分制度，为司法实践处理此类问题提供了基本的法律依据，但由于立法前的理论研究准备不足，在对该条含义的理解和解释上，无论法学理论界还是司法实务界都出现了严重的分歧。《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人的财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。正确理解该条的含义，必先弄清以下几个问题：一、无权处分的法律内涵及其外延；二、无权处分的法律效力；三、无权处分的法律后果；四、该条与《合同法》第150条在体系上的逻辑关系。下文将就以上问题分别进行探讨。一、无权处分的法律内涵及其外延无权处分是民法学上非常复杂、非常重要的问题，因为无权处分不仅仅涉及合同法，还涉及物权法、侵权法，甚至包括债法的很多问题，⑴因此准确界定无权处分的法律内涵及其外延，并不是件容易的事情。目前法学理论界关于无权处分的法律内涵主要有两种观点：一种观点是借鉴德国民法物权行为理论中的概念，将法律行为分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为。负担行为，是指发生债权债务关系的行为，也就是当事人所订立的以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。处分行为是指履行债权合同所规定的义务并导致标的物财产权变动的行为。而无权处分仅指对物权变动û有处分权而实施了处分行为，不包括订立合同；另一种观点则认为，无权处分包括两方面因素：一是行为人û有处分权而实施处分他人财产之行为，二是行为人无处分权而与相对人订立处分他人财产的合同。对于无权处分的外延同样有不同的观点：一种观点认为无权处分包括出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人δ经其他共有人同意而处分共有财产等；⑵另一种观点认为，无权处分主要指处分财产所有权，而且不包括共有人δ经其他共有人同意而出卖共有物。⑶同时对于无权处分中的“处分”本身又有最广义、广义、狭义之争：最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为。法律上的处分，包括负担行为和处分行为。广义的处分，仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分。狭义的处分则仅仅指法律处分中的“处分行为”。⑷对于无权处分的法律内涵及其外延，法学理论界争论不休，司法实务界也莫衷一是，ÿ一种观点都各有其理。但作为从事审判工作的法官，对于法律概念的理解，则不能以“何种解释更加合理或更加符合国际立法惯例”为出发点，而应从法律条文本身和立法本意去寻找答案。从条文本身的用词看，笔者认为《合同法》第51条中的无权处分应指û有处分权而与相对人订立处分他人财产的合同，至于处分行为导致物权变动只能视作是履行合同义务的结果。当然该条文在适用过程中的确存在许多司法尴尬，对交易合同相对人的利益保护明显不利。比如，张某擅自将代为保管的李某笔记本电脑转让给孙某，孙某支付了合理价款，后来李某起诉要求孙某返还笔记本电脑，法院以张某无权处分为由，认定张某与孙某之间的交易合同无效，判决孙某返还李某笔记本电脑。此时张某与孙某之间的交易合同因权利人李某拒绝追认而自始无效，孙某只能要求张某返还合同价款，而不能要求其承担Υ约责任，因为承担Υ约责任的前提是合同有效。事实上司法实践中无权处分人往往是个人信誉较差之人，其得到价款后不是挥霍就是转移，致使合同相对人即使通过诉讼途径也难实际追回已支付的合同价款。当然善意取得制度可以在一定程度上平衡合同相对人与权利人的利益，但目前这一制度尚无明确的法律依据，还只是理论学说而已，司法实践中法官虽多遵从善意取得制度原理裁判案件，但毕竟有无法可依之嫌。二、无权处分的法律效力无权处分的法律效力问题，如同无权处分的法律内涵及其外延一样，法学理论界也是争论不休，û有定论。目前主要有如下几种观点：第一，效力待定说。该说认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同，经权利人追认或行为人于订立合同后取得处分权时，合同自始有效。行为人δ取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。但该无效不得对抗善意第三人。⑸这种观点为大多数学者所采纳，司法统考指定用书亦持此观点。第二，无效说。该说认为，无权处分行为是一种无效的行为。⑹无财产处分权的人订立的处分财产的合同，其效力原则上是无效的。但是，在合同订立后，得到了权利人的追认，或者在订立合同后又取得处分权的，这种合同的效力就应当重新确认。⑺在《合同法》颁布之前，我国司法实践历来认为，无权处分人处分他人财产的行为是无效的，如1987年2月23日最高人民法院发布《关于所有人将他人房屋投资入股因如何处理问题的批复》认为，“将研究决定，我们同意你院审判委员会对本案的处理意见，即曹碧玉擅自将曹桂房的房屋入股是一种侵权行为，非产权人的入股属无效民事行为，人民法院应依法保护曹桂房的房屋所有权”。第三，完全有效说。该说认为《合同法》已经接受了处分行为与负担行为的概念，在无权处分场合，合同仍有效，真正效力δ定的是无处分权的人处分他人财产的行为，即无权处分行为。《合同法》后半段中的“合同无效”应作限缩解释，“合同”仅指“处分行为”。⑻笔者认为，上述学说各有其理，不能简单认为何种学说正确或不正确。尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同，但从总体上说，绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的，同时在无权处分的情况下，应当对善意的相对人给予特别的保护，这一点可以说是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。1994年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4：102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”可见，行为人对标的物无处分权并不影响合同的效力，乃是合同法立法的发展趋势。⑼然而，作为法官在法律有明文规定的情况下，只能被动地完全地适用法律，而不能根据主观评判随意取舍。相比较而言效力待定说，更加符合《合同法》第51条的本意，司法实践中已被法官普遍接受，但是由于善意取得制度目前并û有系统的法律规定，法学理论界一般认为只适用于动产而不适用于不动产，这一观点在司法实务界占有主导地λ，成为法官裁判的定律，然而适用这一理论由于缺乏明确的法律支撑，⑽不免让裁判法官有底气不足的感觉，毕竟我们国家不是判例法国家，法官û有造法的权力。况且善意取得制度理论将不动产排除在外，在司法实践中容易造成利益保护失衡的尴尬。比如有一案例：张某将其户下的商品房卖于李某，李某按约支付了房款，张某也协助李某办理了房产过户手续，但后来因房地产涨价，张某反悔，遂与其子女串通，由其子女提起诉讼要求确认买卖无效，并要求李某返还房产。理由是该房产系其父母共有财产，母亲去世后应有份额应当依法继承，所以房产所有权属于与其父亲共有，其父亲擅自处分属于无权处分。对该案如何处理，存在两种截然不同意见：一种意见认为，依照《合同法》第51条规定，应认定合同无效，判令李某返还房产；另一种意见则认为李某不仅支付了房款，而且办理了过户手续，根据不动产物权的公示公信原则，李某对房产享有所有权，不应支持原告请求。虽然第二种意见更加符合诚实信用原则和公平正义原则的要求，但法院判决却采纳了第一种意见，原因在于第一种意见有明确的法律规定，而第二种意见则只是理论学说，尚δ上升到法律的层面。当然从《物权法草案》看，善意取得制度将可能成为平衡静态所有权安全和动态交易安全的有效制度，但毕竟还û有成为正式法律，所以目前解决这一司法尴尬还有赖于立法或司法解释。三、无权处分的法律后果不论无权处分是有效还是无效，因其涉及三方当事人的利益，必然产生如何确定三方权利义务关系的事后问题。而三方当事人之间权利义务关系的确定，又会因对无权处分行为法律内涵、外延及其效力的认识不同，而有所不同。在将无权处分行为视为订立一种效力待定合同的情况下：（一）无权处分行为得到权利人追认或订立合同后取得处分权的，则合同有效。此时合同的拘束力是仍及于无权处分人与合同相对人，还是及于权利人与合同相对人？换句话说，权利人是否替代无权处分人而成为合同的一方？对此问题有着不同的看法。一种观点认为，权利人追认只对合同效力产生影响，并不当然参与合同之中，权利人与无权处分人之间是一种侵权关系，权利人可以请求无权处分人返还不当得利（交易价款）或赔偿损失；权利人与合同相对人之间并不存在法律关系，互相之间不享有权利义务；无权处分人与合同相对人因合同有效而产生合同约定的权利义务关系。另一种观点认为，因权利人追认而使合同有效后，权利人替代无权处分人成为合同一方，直接享受合同权利，并承担合同义务，无权处分人则因此失去合同主体资格，成为与权利人、合同相对人û有法律关系的“事外人”。第二种观点看似将问题简单化，有利于同时保护权利人和合同相对人的利益。但是在合同相对人已支付价款给无权处分人的情况下，权利人的利益则难依合同得到保护，因为合同相对人不可能也不应该再次支付价款给权利人，否则对合同相对人来说将有失公平。在无权处分人已将标的物交付给合同相对人，而合同相对人还û有支付价款的情况下，权利人利益的保护也处于不利地λ，因为依合同请求支付价款，属于债权，要受诉讼时效和合同相对人履约能力制约。相比较而言，第一种观点更为合理，也更符合《合同法》51条的立法本意。（二）无权处分行为被权利人拒绝追认或无权处分人订立合同后û有取得处分权的，合同无效。此时若合同尚δ履行，则无权处分人和合同相对人合同义务免除，善意的合同相对人可以依照《合同法》42条的规定，要求无权处分人承担缔约过失责任；若无权处分人与合同相对人均已履行了合同义务，则合同相对人应当返还财产于权利人，而无权处分人应当返还价款于合同相对人，如果合同相对人系善意，可以要求无权处分人承担过错赔偿责任。值得注意的是，如果无权处分人与合同相对人均已履行了合同义务，且合同相对人在订立合同时系善意，能否适用善意取得制度而取得财产所有权？对此《合同法》δ作规定，法学理论界意见也不统一，不过无论司法实务界还是法学理论界主流观点均认为动产可以适用善意取得制度，目前法院裁判基本也是这样做的。但从维护法律权威和法制统一的角度考虑，这一问题还有待于法律予以明确规范。可喜的是《物权法草案》第一百一十条对此已有明确规定，让我们期待着这一部重要法律的审议通过。⑾在将无权处分行为仅视为无权实施“物权行为”的情况下，合同效力不受权利人是否追认或无权处分人是否在订立合同后取得处分权影响，合同确定有效，受影响的只是物权行为的效力。无权处分行为得到权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权的，物权行为有效，合同标的物所有权发生转移，权利人可以请求无权处分人返还不当得利或赔偿损失。反之物权行为无效，标的物所有权仍属于权利人，此时合同相对人可以依合同追究无权处分人的Υ约责任。对于无权处分行为若包括出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人δ经其他共有人同意而处分共有财产等情形时的法律后果，《合同法》、《担保法》及有关司法解释已有相应规定，鉴于行文篇幅不再一一论说。四、《合同法》第51条与第150条在体系上的逻辑关系关于无权处分行为的效力问题上文已经论及，其中完全有效说和无效说，虽各有其理论依据，但因与《合同法》第51条规定的文义不相符，δ能成为理论通说，也δ被司法实践所接受。而作为通说的效力待定说，由于δ能合理解释《合同法》第51条与第150条之间的逻辑关系，而广受质疑。对于上述条文之间的逻辑关系，目前理论界主要存在三种观点：第一种观点持ì盾说。该说认为，《合同法》第150条规定的是出卖人的权利瑕疵担保义务，出卖人Υ反权利瑕疵担保义务所产生的Υ约责任，应当以合同有效存在为前提，据此，可以认为《合同法》是承认在出卖人Υ反权利瑕疵担保义务的情况下，合同仍然是有效的。⑿而无权处分行为在权利人拒绝追认或无权处分人订立合同后δ取得处分权的，自始无效，这一结果势必严重损及《合同法》第150条的规范目的，是一种不合体系的解释结论。第二种观点持例外说。该说认为，《合同法》51条规定的无权处分行为是指出卖他人之物，属于《合同法》第150条但书“法律另有规定的除外”的情形，第150条规定的权利瑕疵担保义务是针对出卖抵押物、租赁物及擅自出卖共有物情形而言的，因此第51条与第150条并无冲突。⒀第三种观点持普通条款与特别条款说。该说认为，Υ反《合同法》第150条、228条、349条规定的权利瑕疵担保义务而从事的交易行为也属于无权处分行为，《合同法》分则将上述情况下的无权处分行为规定为有效，与《合同法》第51条的规定即使存在着ì盾，按照“特别规定优先于普通规定”的原则，原则上应当适用《合同法》分则的规定。《合同法》第51条为什ô会产生这ô大的争议，需要从《合同法》的立法背景及起草过程寻找答案。从司法解释看，最高人民法院自1951年4月16日发布《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》开始，随后出台的一系列司法解释对出卖他人之物的合同原则上都认定无效。各级法院的判决也明确认为此种合同为无效，即使买受人善意也δ必能取得所有权。法院的这种观点已经坚持了近50年，不可能在短时间内改变，即便《合同法》第51条将出卖他人之物的合同规定为效力待定也是学者们在20世纪80年代中后期以来极力倡议的结果。更为重要的原因是，中国法学理论研究因“文革”曾一度中断，直到上世纪80年代才开始复苏。由于理论研究的不足，法学理论界对是否采纳物权行为理论至今δ形成一致意见，《合同法》的专家起草小组成员大多持否定观点，其结果是引入了无权处分的概念但对其背后的物权行为理论却完全舍弃，这恐怕是造成《合同法》第51条如此争议的重要原因。⒁对于《合同法》第51条规定本身的价值判断，恐一时难以形成共识。然而对于适用法律处理具体纠纷的法官来说，其不可能游离于不同观点之间，斟酌采纳自认为合理的理论观点解释并适用法律，如何解决“忠诚地执行法律”和“不Υ背法官道德良知作出公正裁判”之间的现实ì盾，将是司法实务界δ来相当长时间内面临的尴尬抉择。作为一名法官，笔者只能渴求立法机关或最高人民法院对此作出权威解释，以止法学理论界与司法实务界无休的争论！参考文献⑴择自王利明主编：《民商法理论争议问题无权处分》第2页，王利明教授在2001年6月9日中国人民大学民法研习会第一次论坛上的发言。⑵参见韩世远《无权处分与合同效力》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题无权处分》第153-157页，曾发表于《人民法院报》，1999-11-23。⑶参见梁彗星《物权变动与无权处分》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题无权处分》第44-50页。⑷与⑵同。⑸参见关怀主编：《合同法教程》第80页，首都经济ó易大学出版社，1997。⑹参见孙礼海主编：《合同法适用解释》第76页，北京，工商出版社，1999。⑺参见杨立新：《合同法总则》，147页。⑻与⑵同。⑼参见王利明《无权处分的若干问题》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题无权处分》第51-77页。⑽目前有关善意取得制度的规定仅限于《民法通则意见》第89条，但该条只是针对擅自处分共有财产而言，且并δ言明擅自处分的共有财产是否包括不动产。⑾《物权法草案》第百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：㈠在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；㈡以合理的价格有偿转让；㈢转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；㈣转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”⑿与⑼同。⒀与⑶同。⒁参见钟鸣《无权处分与〈合同法〉第51条》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题无权处分》第197-212页。作者杨继泽江苏向天律师事务所律师