孙灏

公司对外担保的效力认定——解读公司法第十六条2005年公司法修订之前，公司对外担保一般是禁止的，因为当时的观念是担保并非公司主营业务（专业担保公司除外），公司只能在营业执照规定的范围内从事经营业务。2005年修订、2006年1月1日开始实施的新公司法根据商事实践中存在大量公司对外担保的事实，认可了公司对外担保的资格，但由于对外担保毕竟不是公司的主营业务，而且会致使公司陷入巨大风险之中，所以公司法在允许公司对外担保的同时，也对对外担保进行了严格的规范。公司法第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”由此可以看出，公司对外担保必须要经过股东会或董事会决议通过，至于是股东会还是董事会，公司法根据公司自治的原则将其交由公司章程规定，但不可否认的是公司对外担保必须要要么经过股东会要么经过董事会决议。但争议也自此产生，如果没有经过股东会或董事会决议，担保是否有效，没有经过决议能否对抗第三人（抵押权人）？有两种观点，当然也只能有两种观点要么有效要么无效，认为有效的理由：公司担保是否经过股东会或董事会决议仅仅是公司的内部管理范畴，对第三人并无直接约束力，只要公司在担保书上盖章那么担保即发生效力，对没有经过决议无权盖章的人公司可以追究责任，但不能否认担保的效力，否则对善意第三人是不公平的。认为无效的理由：公司法明确规定了必须经过股东会或董事会决议，这一规定自法律公布之日起就推定为已被全体商事经营参与人知晓，既然法律有明确的规定，那么设立担保的时候抵押权人就有义务审查公司章程、审查有没有股东会或董事会决议，否则抵押权人就很难说属于善意，而是存在重大过失，当然不应予以保护。而且现在工商资料都是开放的，要获取公司章程等工商资料已不再困难，抵押权人应当尽到合理的审查义务。这两种观点实际上一个是侧重保护第三人一个是侧重保护股东。随着公司的发展，越来越多的公司呈现出公司所有权和经营权分离的情况，很多股东仅仅是投资人，并不直接参与公司日常经营管理，而是交给大股东或职业经理人去管理，公章等也是管理层保管，由于我国的信托责任或者说对管理层的监督制约及整个信用体系并不完善，时常会发生管理层为了私利而侵犯公司利益的行为，那么在这种情况下众多的中小股东的利益应当予以特别保护，因为股东才是公司的最终所有者，如果股东利益不能保护，大家就会失去投资的热情，进而影响市场经济的发展。而公司法修订之后，第三人应当知道设立担保必须经过股东会或董事会决议，那么对他来说就多了一个审查的义务，审查章程规定的决议机关是股东会还是董事会、审查股东会或董事会是否形式合法等，如果没有审查或者根本就没有决议，则由于其没有尽到合理的注意义务，存在重大过失，当然不值得法律保护。所以，本人倾向于第二种观点，即如果没有决议那么担保应当无效，而且最高院用判决的方式也确立了这一观点【（2007）民二终字第184号民事判决】。当然这里的股东会或董事会决议指的是实质上的决议，而并不仅仅是形式上一定要有一个单独的决议，比如公司在担保书上盖章，同时上面有所有股东的签字，虽然没有单独的股东会决议，那当然也是有效的。

要解决这一问题，首先要明确业主和物业公司之间属于何种法律关系。业主和物业公司签订有物业服务合同，两者设立的是合同法律关系，确定两者权利义务的依据主要是合同，所以要确定物业公司是否承担责任、如何承担责任，则要看物业公司是否存在违约行为，并非只要家中失窃物业公司就要承担责任，因为毕竟直接责任人是小偷，被盗业主是因为小偷的侵权行为遭受损害。如果物业公司按照合同全部履行了义务，包括设置门禁、巡逻等保安措施而仍然失窃的话，则物业公司并不需要承担责任。当然，如果因为物业公司在履行合同中有过错、没有严格按照约定履行义务而导致小区防范不严而失窃，物业公司就要按照物业服务合同的约定承担相应违约责任。所以，物业公司是否承担责任关键是合同的约定，在签订物业服务合同时业主委员会要尽量的把物业公司的义务及责任考虑周全、具体。

物权法规定了一种新型的物权类型，而且是和当今我们大部分人都息息相关的物权——建筑物区分所有权，其和传统的所有权有明显的不同。传统所有权强调一物一权，一个物之上只能有一个所有权，所有权人享有绝对的排他性的权利，非经其许可任何人不得侵犯。而根据物权法可知，建筑物区分所有权有三个部分组成：专有部分所有权、共有部分的共有权、共同管理权，看起来好像是所有权和共有权的结合。法律规定很简单，司法实践中的难点在于区分哪里属于专有部分，哪里属于共有部分，即专有和共有的边界在哪里。当然毫无例外一般情况下都有很多种学说，比如壁心说、空间说、最后表层粉刷说、壁心和最后表层粉刷说，这些统统不用管，我们只要记住通说即可，因为通说才是司法实践处理问题的方式，通说是什么，一般都是最后一个，此处也不例外——壁心和最后表层粉刷说。通说一般也都是折中的观点，它分成两个层面，内部关系和外部关系。认为在内部关系即区分所有权人（也就是业主）之间专有部分是按照最后表层粉刷说来界定，即专有部分包括边界部位墙体的表层粉刷部分及其以内的空间，你可以合理的使用墙壁，比如钉钉子、画画、装饰等，但不能破坏粉刷层里面的墙壁主体，因为那是共有部分，你要使用必须现保证安全然后还要经过全体共有人同意。那么外部关系，即业主和第三人在房屋买卖、租赁等关系时专有部分的界定是按照壁心说，壁心说又叫中心说，认为专有部分是以墙壁、地板、天花板等中心为界，计算房屋面积的时候，共用墙壁水平投影面积的一般是要计入套内建筑面积的。了解了上述知识，实践中很多物业纠纷就可迎刃而解。比如阳台能不能封闭，阳台属于专有部分，当然可以封闭，只要你不危害公共安全、不侵犯其他业主合法权利。在屋顶设置广告牌、放置太阳能热水器行不行，屋顶属于共有部分，那就要经过共有人同意。一楼业主往下建一个地下室可不可以，不仅影响了基础危害了整栋楼的安全，而且本身基础部分属于业主共有。强调一点，并非业主任何的使用共有部分都必须经过全体业主同意，日常生活中的不会对其他业主造成影响的最一般的使用是不需要经过其他业主同意的。