公司对外担保的效力认定——解读公司法第十六条

2005年公司法修订之前，公司对外担保一般是禁止的，因为当时的观念是担保并非公司主营业务（专业担保公司除外），公司只能在营业执照规定的范围内从事经营业务。2005年修订、2006年1月1日开始实施的新公司法根据商事实践中存在大量公司对外担保的事实，认可了公司对外担保的资格，但由于对外担保毕竟不是公司的主营业务，而且会致使公司陷入巨大风险之中，所以公司法在允许公司对外担保的同时，也对对外担保进行了严格的规范。公司法第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

由此可以看出，公司对外担保必须要经过股东会或董事会决议通过，至于是股东会还是董事会，公司法根据公司自治的原则将其交由公司章程规定，但不可否认的是公司对外担保必须要要么经过股东会要么经过董事会决议。

但争议也自此产生，如果没有经过股东会或董事会决议，担保是否有效，没有经过决议能否对抗第三人（抵押权人）？

有两种观点，当然也只能有两种观点要么有效要么无效，认为有效的理由：公司担保是否经过股东会或董事会决议仅仅是公司的内部管理范畴，对第三人并无直接约束力，只要公司在担保书上盖章那么担保即发生效力，对没有经过决议无权盖章的人公司可以追究责任，但不能否认担保的效力，否则对善意第三人是不公平的。

认为无效的理由：公司法明确规定了必须经过股东会或董事会决议，这一规定自法律公布之日起就推定为已被全体商事经营参与人知晓，既然法律有明确的规定，那么设立担保的时候抵押权人就有义务审查公司章程、审查有没有股东会或董事会决议，否则抵押权人就很难说属于善意，而是存在重大过失，当然不应予以保护。而且现在工商资料都是开放的，要获取公司章程等工商资料已不再困难，抵押权人应当尽到合理的审查义务。

这两种观点实际上一个是侧重保护第三人一个是侧重保护股东。

随着公司的发展，越来越多的公司呈现出公司所有权和经营权分离的情况，很多股东仅仅是投资人，并不直接参与公司日常经营管理，而是交给大股东或职业经理人去管理，公章等也是管理层保管，由于我国的信托责任或者说对管理层的监督制约及整个信用体系并不完善，时常会发生管理层为了私利而侵犯公司利益的行为，那么在这种情况下众多的中小股东的利益应当予以特别保护，因为股东才是公司的最终所有者，如果股东利益不能保护，大家就会失去投资的热情，进而影响市场经济的发展。而公司法修订之后，第三人应当知道设立担保必须经过股东会或董事会决议，那么对他来说就多了一个审查的义务，审查章程规定的决议机关是股东会还是董事会、审查股东会或董事会是否形式合法等，如果没有审查或者根本就没有决议，则由于其没有尽到合理的注意义务，存在重大过失，当然不值得法律保护。

所以，本人倾向于第二种观点，即如果没有决议那么担保应当无效，而且最高院用判决的方式也确立了这一观点【（2007）民二终字第184号民事判决】。当然这里的股东会或董事会决议指的是实质上的决议，而并不仅仅是形式上一定要有一个单独的决议，比如公司在担保书上盖章，同时上面有所有股东的签字，虽然没有单独的股东会决议，那当然也是有效的。