姜涛

关于***犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪的二审辩护词审判长、审判员：北京市两高律师事务所接受被告人***的委托，指派我担任二审辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见。一、一审法院认定事实不清、证据不足，***不构成聚众斗殴罪。所谓聚众斗殴，是指纠集多人成帮结伙互相进行殴斗的行为。根据刑法第292条规定，聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者。按照司法实践的一般经验，所谓首要分子，是指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者；所谓积极参加者，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者不构成本罪。根据被害人刘**的证言，***既没有在斗殴中发挥组织、指挥和策划的作用，也没有积极参加殴打行为。刘**与张**曾于2009年5月9日下午发生言语上的冲突，后于5月11日上午，张**带着20多人到期工地，在一开始的交涉过程中，始终是张玉强与刘**两人之间的对话，“我们到了工地之后，我就过去对张**说，都是门口的，你这样做有必要吗。张**当时就说了一句‘欠打’。这时张**带来的这些人中的10多个人就冲过来对我拳打脚踢，其中一个人一拳就打在了我的右眼部，其他人对我进行殴打，万**他们就给劝开了，张**说，‘你再干弄死你’。万**说行啦，你快走吧，我们不干了，都得让你们干。”在回答侦查人员提问张**、***、潘**是否动手时，刘**回答，“他们并没有动手，是张**指挥他们带来的人动手打的我。”根据被告人张**的口供，明确说明斗殴的人是自己召集和指挥，***并没有参与，还在其中起到了劝解的作用。“我不知道是谁叫他（指***）去的，反正不是我叫他去的，我也不知道我二大爷***干什么去了。”“当时***没说什么，就是把我给劝走了。”同时说明事发当天自己先去的案发现场，***是在案发后才到的。根据证人崔**（村长）的证言，“刘**是由张**指示被打的，第一个涵洞施工刚开始发生了打架事件，但最终还是由刘**干完工的”根据证人张凤*的证言，“……说话间，张**指使那些人对刘**进行殴打，张**还说了一句‘打死他’，打完后张**、潘**和带来的人就开车走了……”另外，从本案所涉及到的全部证人进行分析，能够证明***系首要分子或积极参加者参与聚众斗殴的证据严重不足，更无证据证明***和张**“共同”纠集多人聚众斗殴的事实。首先，在斗殴前，张**带人去的时候在现场且为本案证人的仅仅是郝**一人。而证人万**、张凤*、崔**等人当时均不在现场，都是后来才去的，包括受害人刘**在内也是后来去的现场被打，因此这些证人以及受害人刘**本人均不能证明张**和***是否一同前往现场以及带了多少人前往现场的事实。其次，在斗殴中，现有证据已充分证明***自始没有携带任何凶器且没有动手成为实事，并且有充足证据证明刘**被打是因为刘**与张**当场发生正面言语冲突时激怒了张**，且张**当场指挥他人殴打刘**的事实，整个打斗过程***完全没有参与。那么仅凭郝**一人的证言并且内容与张**、***供述存在很大疑问和矛盾的情况下（注：张**完全认罪，明确供述自己一人组织、策划、指挥聚众斗殴，且明确说明***并未参与，***为何到的现场，去干什么都不清楚。此点与***的供述也完全吻合。）就此认定“张**、***共同纠集多人，将被害人刘**殴打致伤的犯罪事实清楚”的说法，认定事实不清，证据严重不足。综上，本案现有证据显示***不是聚众斗殴的指控者，也没有实际动手，所以并非聚众斗殴的首要分子，也非积极参加者，甚至连证明***是一般参加者都难以认定，在证据上也是不充分的。因此既不是首要分子也不是积极参加者，因而不能仅仅由于***出现在现场且刘**认识***，就在没有任何证据证明***实施过组织、指挥、策划或斗殴行为的情况下，将其认定为是聚众斗殴的参加者。这在证据上远远没有达到确实充分的程度。因此，***不构成聚众斗殴罪。二、一审法院认定***构成参加黑社会性质组织罪缺乏事实和法律根据。刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。所谓参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。根据2009年最高法院、最高检察院和公安部联合发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。其他在组织中起重要作用的犯罪分子，是指具体主管黑性质组织的财务、人员等事项的犯罪分子。”由此可见，判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。根据本案情况来看，***既不属于黑社会性质组织的积极参加者，也不属于其他参加者。首先，***没有多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动；其次，***也没有“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”；最后，***也没有在黑社会性质组织中起到财务或人员管理等重要作用。另一方面，根据《纪要》规定，其他参加者是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。综合全部卷宗材料来看，***涉嫌犯罪的，只有这一起案件。仅根据其在近十年中参与的唯一一起在证据方面存在严重不足和重大瑕疵的轻度刑事案件，就认定其参加黑社会性质组织，显然缺乏事实根据，且存在对参加黑社会性质组织罪的理解错误和适用偏差。如果说既没有指挥也没有动手，仅仅是为被害人认识，就认定***“接受黑社会性质组织的领导和管理”，这显然是荒谬的。因此，本案中缺乏犯罪事实和证据来认定***构成参加黑社会性质组织罪。三、一审程序违反公开审理的法律规定，应当发回重审。修改后的《刑事诉讼法》第183条规定“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”修改前《刑诉法》第152条规定，“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。……对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”由此可见，公开审判是我国刑事诉讼法明确规定的基本原则，当然，公开审判也不是绝对的，在某些特殊情况下，如涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。修改后的《刑事诉讼法》已经对这种例外情形做出了明确规定。本案一审中，天津市人民检察院第二分院的起诉书中指控的被告人共有32名，指控的犯罪事实列有17项，涉及22个罪名，其中有一个是强奸罪，该罪涉案人员有4人。对此，天津市二中院以“本案涉及被害人的个人隐私等”为由，于2012年8月20日至25日对起诉书所指控的全部犯罪均不公开开庭审。在我国现行法律和司法解释没有明确规定的情况下，能够对这种指控的数罪中仅有个别犯罪涉及个人隐私情形时对全案均不公开审理？在学理上，对此的回答是否定的。在实践中类似同样的涉黑案，如重庆文强涉黑案、贵州黎庆洪涉黑案等在全案中仅有个别犯罪涉及到个人隐私情形时，仅仅对个案单独不公开审，其他的案件均进行了公开审理。因此，作为被刑事诉讼法重申的宪法原则，公开审判是为了体现司法公开、公平正义以及保障当事人享有公平审判的权利，同时，能够有效地对审判活动进行社会监督，所以只有涉及国家安全或个人隐私的案件才能够当然例外，对于其他案件，都应当一律公开，不能由于其他犯罪与涉及国家秘密或个人隐私的犯罪由同一犯罪主体实施，或者由于检察院在同一份起诉中指控数罪，法院就便宜行事，将所有犯罪均不公开审理，这种做法显然有悖于公开审判的基本内涵和价值取向。故天津二中院的做法违反了公开审理的法律规定。根据修改后《刑事诉讼法》第227条规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的……”（修改前刑诉法第191条），因此，本案应当发回重审，只有实现了程序正义才能保障被告人的合法权益，保障刑事诉讼的正常进行。以上辩护意见敬请二审法院采纳！辩护人：北京市两高律师事务所姜涛律师2013年6月3日

***房地产经纪有限公司代理词审判长、审判员：北京市两高律师事务所接受***房地产经纪有限公司（以下称原告）委托指派我担任其诉讼代理人，现根据事实和法律规定，发表如下代理意见：一、原告主张销售范围内的房屋全部由原告销售首先，根据原告与无锡***置业开发有限公司（以下简称“无锡公司”或“被告”）双方签订的《锡北汽配城销售代理合同》（以下简称“合同”）第二条明确约定了代理权限为独家代理，即只要在代理销售范围内的房屋只能由原告一家代理公司进行销售。本案中原告所主张销售的房屋均在合同约定的代理期限和代理范围之内，并无超越代理期限、代理权限以及销售范围之情形。因此，原则上只要能证明该等房屋是在原告代理期限内所售出，即使部分为无锡公司自己所售，原告即有权按照合同约定主张支付佣金。（实践中法院类似判决均是如此）其次，根据原告所提供证据二《房源表》、证据三《业绩表》以及《剩余未结算统计表》可以看出，对于销售房屋的客户姓名、房号、单价，面积、交款时间以及客户的联系电话等原告均有详细的统计数据，这个时间从代理销售2010年6月起至2012年1月止原告具有整套完备的资料，这些系统性的资料也只有原告才能提供，而无锡公司向法院提交的统计表也均是原告提供给无锡公司的，无锡公司质证时当庭确定并认可。另外根据原告所提供的证据十八《2011.3.27无锡中联广文化传播有限公司出具的开盘活动费9800元收据》至证据二十三《2011.9.28广告印刷费12000元收据》均可发现，原告在2011年3月之后一直在为《锡北汽配城销售项目》的代理销售投入大量的人力物力资源，其他原告所提交的显示在2011年3月26日之后代理销售方面的证据在此不再一一赘述。而在本案中无锡公司以及刘**本人无任何证据能够证明刘**为其代理销售投入了人力物力，更无任何证据证明原告在2011年3月26日与无锡公司终止了委托代理合同。无锡公司及刘**一方面讲2011年3月26日原告与无锡公司终止了代理销售关系，由刘一人销售；另一方面又对原告提供的《业绩表》和2011年3月26日之后代理销售相关的证据不持异议，同时提出在2011年3月26日之后无锡公司按销售总额的4%向原告支付佣金，这一连串的说法自相矛盾，不能自圆其说。再次，根据原告提交的《员工工资表》、《会计账薄》等证据，均可表明原告为销售工作给员工发放工资，自始至终为履行合同开展销售工作，对该证据无锡公司及刘**当庭不持异议，真实性被当庭认可。综上，本案中原告所代理销售范围内的全部房屋的实际销售人显然只有原告，不存在有其他第三人代理销售的情形。另外，原告证据二十四《销售明细表》中比被告证据二《销售明细表》中多出的11套销售房屋，均为原告所售。1，这多出的11套房屋（1，房号：三期C-1-3，姓名：沈永国；2，三期C-1-11，蒋波；3，三期C-1-13，张延山；4，三期A-1-2，梁文友；5，三期A-1-1，苏粉庚；6，三期B-1-11，苏粉庚；7，10-5，李晓明（李启胜）；8，10-6，李晓明（李晨晨）；9，11-9，吴珊珊；10，三期B-1-1，刘宗厚；11，13-4，尹春胜）均已由原告在代理合同期限内与客户完成签约并售出，对此原被告双方均认可。2，这11套房屋原告提供了完整的信息，包括房屋房号、姓名，客户身份证号码、联系电话、房屋面积、单价、总价、定金及交付时间、首付款数额及交付时间、合同号、按揭金额以及置业顾问等均有详细的统计资料可核查（原告证据二《业绩表》中均可体现）。这些信息与原告提交的证据二十四《销售明细表》也完全一致。同时，从《房源表》中可发现，上述11套房屋中交付定金的最早时间是3月（沈永国、蒋波、张延山三人）；签订合同的最早时间（即首付款交款时间）为5月（仅梁文友一人），因此，可得出结论：这11套房屋签订合同和首付款时间均在2011年5月之后。那么进一步可确定：这11套房屋的销售佣金没有向原告支付，因为原被告双方已核实确认，2011年4月之前被告还尚欠原告佣金达312402元未付。因此，在上述问题均有明确答案时，唯一争议的焦点为，“如何计算和确定原告在这11套房屋中的佣金数额。”对此原告认为：首先，根据合同第六条第2项约定：“在正式销售合同签订后，即可获得本合同所规定的全部代理佣金。”第3项：“客户交清所购房屋全款，次月结算佣金。”第4项：“甲方每月5日前结算上月佣金，乙方提供税务发票。”这三项约定存在相互冲突和矛盾，对佣金支付的时间点无法确定。但可以肯定的是原告已完成了合同中约定的全部义务，根据合同第八条“乙方的责任”约定义务以及综观合同其他条款看，原告作为中介公司的责任义务以及工作目标是：“通过各种手段促成客户签约”，而并无在与客户签约后监督和追讨房款的义务。事实亦如此，本案中，原告自始至终都未经手任何一笔房款，连客户交纳的定金都是被告专人派员在场当场收取。其次，在原被告双方合同到期终止后，原告的所有业务全部交接给被告，此后原告根本无法了解客户的后续付款情况。为此，不能以此就否定原告从开始销售到完成客户签约所做的一切努力和付出。这于法于理都不符。那么在这种情况下，只有被告有能力提供证据，如果拒提供，根据法律规定应承担不利后果。另外，在此前的庭审中被告对原告该部分的主张完全认可，并不持异议。此后又反悔承认作何解释？因此，本案中原告提供的现有证据已足够证明其相关主张，应当予以支持。退一步讲，即使根据合同第六条第3项约定：“客户交清所购房屋全款，次月结算佣金。”该约定仅仅是支付佣金期限的条件，而并非支付佣金的条件。不能理解为房款没有全部交清就当然的不支付任何佣金。事实表明，原被告合同到期解除后，上述该等房屋早已由被告交付客户收房并使用。据了解，部分客户收房后另将房屋租于他人居住（如：11-9，吴珊珊）。至于部分客户与被告之间的房屋纠纷，（如交房质量不合格，水电安装问题等）均与本案无任何关联。被告并不能以此作为抗辩理由进行抗辩。因此，在原告与客户完成签约售出房屋后，原告即完成了全部合同义务，被告理所当然应按合同约定比例向原告支付全部佣金。二、无锡公司应当严格按照合同约定向原告足额支付佣金1，原被告双方所签订合同真实有效，双方应当严格遵守。原告与无锡公司双方签订的《锡北汽配城销售代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，无锡公司之前向原告结算佣金均按照合同中约定比例支付，双方均无异议。另外，双方对佣金的支付比例等相关合同内容没有做过任何变更或签订补充协议，因此无锡公司应当严格遵守合同约定向原告支付拖欠佣金。２，刘**提交的证据《补充协议》纯属伪造。首先，假设原告对佣金比例作重大调整，涉及到原告重大经济利益问题，属于原告经营中的重大事项，须依法召开股东会并作出有效决议方能执行和实施，在本案中，原告并未召开过任何股东会以及相关决议。其次，该证据形式要件严重欠缺，证据的来源不符合法律规定。一方面没有原告公司印盖，没有任何股东签字；另一方面刘**既不属于原告法定注册股东，也不属于隐名股东，更与原告及原告股东间不存在任何利害关系。综上，该协议纯系伪造，属于严重的违法行为。3，被告应当严格按照合同约定的综合楼及非综合楼均按50%比例向原告支付溢价佣金。无锡公司提交的证据二《佣金未结算明细表及每月佣金总表、明细表》中所显示的综合商业楼佣金比例为4%的情形，原告与无锡公司无任何书面或口头约定的对佣金比例进行调整的意思表示；其次，宋**无权代表原告在没有经过原告公司决议和股东同意的情况下擅自与无锡公司签订相关文件。因此该证据系无锡公司与宋**恶意串通所伪造，严重的损害了原告利益，应属无效。原告认为，严格按照合同约定享受权利和承担义务，是一项严肃的法律秩序和价值体现，也是民事主体间对诚实信用原则必须的要求。严格遵守城实信用原则，打击和惩罚失信或不城信的行为，有利于促进社会整体文明进步和文化建设，给社会带来积极影响，同时对不诚信不守法以及想钻法律空子逃避责任的行为人进行有效的遏制。这对提高人民心中的司法权威和信任至关重要。三、被告应当对原告代理期限内所售的房屋在代理终止后房屋回款情况承担举证责任首先，在庭审质证中原告所提供的证据二《房源表》和证据三《业绩表》，无锡公司当庭认可其证据的真实性和有效性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“证据规定”）第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”其次，由于原告代理期限到期，原告与无锡公司合同终止，那么在合同终止后原告即退出与代理期间签约客户的全部业务来往，则此后原告无法控制和了解这些签约客户什么时间向无锡公司支付房款以及支付的数额。这一客观事实决定了原告没有能力、没有条件提供后续付款的相关证据。而无锡公司对此有足够的举证能力，根据《证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另根据《证据规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。综上，在无锡公司已承认原告上述证据中对代理销售房屋数量以及应当支付的佣金数额的情况下，若无锡公司反悔承认，那么必须提供充分的证据以予推翻，否则法庭应当认定其原告证据的真实性和有效性，并且支持其全部诉求。四、宋**的行为不构成表见代理表见代理需具备如下构成要件：1，须行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。2，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件。即完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。根据《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。本案中，宋**没有取得公司任何授权文件，他所签字的文件也与公司开介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书这种形式要件的情况完全不同，明显存在很大问题。退一步讲，如果说宋**一直是按照原合同约定的比例签订相关文件，既使没有取得公司授权和股东同意，还是可以考虑表见代理之情形，本案中宋**的行为已明显超出了代理权限，对佣金比例作如此大调整，（算下来连合同约定比例的一半都不到）无锡公司不可能不知道这么重大的事项谁有权做主，谁能做主。宋**即不是股东，又不是法定代表人，很显然不能代表公司。3，须相对人为善意且无过失。表见代理体现着当事人无过错条件下的选择。第三人必须是善意无过错的，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，仍然无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。对这一点无论是理论界还是实务界是没有争议的。这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。本案中，宋**擅自改变合同约定的佣金支付条件，做出重大越权的行为，存在明显无权代理瑕疵，无锡公司应明确知晓。综上，无锡公司出于恶意，明知他人无权代理，仍与其实施民事行为，根据《民法通则》第66条第4款对表见代理的规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。在此，原告声明，对无锡公司与宋**以及刘**等人恶意串通损害原告利益的行为，原告保留追诉权。五、刘**不具备独立请求权第三人的资格和条件上述已经分析，刘**实际与本案无任何利害关系，无权要求参加诉讼。另根据我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第58条、59条、69条，以及《商品房销售管理办法》第25条之规定，代理销售必须具备经纪代理销售资格，而刘**本人不具备代理销售房屋资格，既使与无锡公司之间存在签订代理销售协议也属于严重的违法行为，亦无效。因此，本案中刘**不具备法律规定的独立请求权第三人的资格条件。综上所述，原告已全面履行了合同义务，并取得了可观的销售业绩，无锡公司拖欠佣金的行为有失诚实信用原则，已严重违约，应当承担不可推卸的法律责任。原告证据确实充分，主张有法可依，合情合理，法庭应当支持；无锡公司严重违约应当立即支付拖欠佣金及利息损失；刘**无证据证明与本案具有利害关系以及相关的利益主张，不具备独立请求权第三的资格条件，应当驳回其相关主张。以上代理意见敬请法庭采纳！北京市两高律师事务所姜涛律师2013年7月10日

北京**小区46栋、47栋、48栋业主案代理词审判长、审判员：北京市两高律师事务所接受委托指派我作为代理人，庭前我充分了解并调查了案件情况，结合刚才的庭审调查特发表如下代理意见：一、关于办理房屋产权转移登记手续1.原告有权要求被告履行办理房屋产权转移登记手续。根据我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故本案中原告全面履行了付款义务以及向被告交纳了代办房产证所需的相关税费义务，是被告在违反合同约定，从交房至今长达三年之久没有办下楼栋产权证，严重损害了原告的利益。综上，原告要求被告继续履行合同的诉讼请求合法合理。2.被告有能力履行办理房屋产权转移登记手续。被告作为***集团公司旗下的专业房地产开发企业，在本案诉前被告于2010年3月28日给与本案所涉48栋同属一个小区的46栋、47栋办理了初始登记，且在诉后陆续为46栋、47栋大部分业主办理了产权转移登记手续。以上事实足以说明被告具备履行的条件和能力。3.办理初始登记是办理转移登记的前提，但未办理初始登记也并不影响法院对原告诉讼请求的支持。（1）根据我国相关法律规定及房地产行业特殊情况和原告与被告签订的《商品房预售合同》可明显看出，办理初始登记是被告（开发商）单方的合同义务，而非合同双方共同义务，该项义务只能由被告单方才能完成，原告无权利干涉被告履行该义务，也无义务为被告履行该义务承担任何责任。合同中也未约定原告必须在被告办理完毕初始登记后才可要求被告办理房屋转移登记手续。我国也无任何一部法律法规规定，原告只有在被告办理完毕初始登记后才可要求被告办理房屋转移登记手续。为此，是否办理房屋初始登记对原告要求办理转移登记的诉讼请求而言，不存在任何法律程序上的障碍。（2）原告的请求权是基于合同而取得，合法有效，受法律保护，当原告全面履行了合同义务，且合同约定的办理产权转移登记的期限届满时，原告诉讼请求的权利条件即成就。未办理初始登记而要求办理转移登记的诉讼请求，在诉讼权利请求的程序上有完全的法律依据，初始登记未办理这一客观事实并不影响在审理阶段对法律关系的查明和审判，假设在判决后执行程序中未办理初始登记的客观事实依然存在，不具备执行办理产权转移登记的条件时，法院可以裁定中止执行。（3）行政机关是否办理初始登记属于行政管理程序和政策的问题，而行政管理与政策不能对抗原告合法的法律权利，同时不能依此来剥夺原告的合法诉讼权利。因此，原审法院存在法律关系的认识错误，导致被告提出的行政部门不给办理初始登记的借口变成了依据，从而纵容了被告的违法行为。二、关于支付违约金1.原告主张违约金数额合法合理，应予支持。根据社会经济的发展以及现实交易的需要，违约金一般在合同中出现均是为了达到合同目的尽量减少合同风险而设置。根据《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。该条已经明确确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能。为此，违约金的理论和性质不能从片面角度去理解，而应当根据不同事由、不同情况进行全面分析准确把握。原告认为违约金的作用和目的应当从以下三个方面进行分析和把握：（1）违约行为发生后合同目的已达时，违约金以补偿性为主要目的。（2）违约行为发生后合同目的未达而不能达时，违约金以补偿性为主要目的。（3）违约行为发生后合同目的未达而能达时，违约金的作用是着重于拘束当事人履行合同为目的，此时违约金以制约性、威慑性和惩罚性为主要作用，以继续约束违约方以实现合同目的为目的。为此，在第（1）、（2）情况下，违约金在合同中已失去了本身的作用和功能，不再以实现合同目的为目的从而转化为补偿为目的；在第（3）情况下，在合同依然可以继续履行时，违约金依然以制约性、威慑性和惩罚性为主要作用，依然以实现合同目的为目的，不存在转化为补偿为目的，否则就失去了违约金条款的真正价值和意义。本案是典型的第（3）种情形，合同目的能达而未达时，当合同目的没有实现，违约情形依然持续且后续损失持续加大的情况下，如果法院仅仅片面的理解违约金的补偿性，当前大幅度减少原告对违约金的请求数额，而不去考虑怎样适当运用违约金的制约性和威慑性和惩罚性来督促被告尽快履行合同，最终的结果必然将严重的损害到原告的利益，甚至扼杀了原告对合同目的实现的机会。故违约金在不同的案件情况中、不同的违约情形中、不同的违约后果中所起的不同的作用与价值，如果大幅减少原告对违约金的请求数额，完全是让被告钻了法律空子，逃避了应当承担的法律责任，却严重的损害了广大业主的合法权益。2.被告请求调低违约金无事实与法律依据。本案中双方签订的《北京市商品房预售合同》是国家机关针对北京整个房地产行业现状特别制定的，合同中对逾期交房、初始登记、转移登记三个阶段共设计了三部分违约金条款，每部分条款根据不同的法律事实分别约束着不同的法律行为，具有特殊的意义和作用，因为商品房开发买卖涉及人数众多，业主是合同弱势的一方，一旦开发商违约将直接关乎广大业主的民生问题，容易引发群体事件以及社会矛盾与冲突，所以违约金条款如此设计不仅充分考虑了合同双方的权利义务关系，也充分考虑了房地产行业长远的健康发展以及对整个社会环境所产生的影响。同时，《北京市商品房预售合同》是被告自行提供的格式条款，原告并未对其进行任何修改。综上，被告即选择与原告及其他业主签订该《北京市商品房预售合同》，即表示被告对该合同规定的条款全部予以接受。因此，被告以该违约金过高为由，而要求法院减少违约金的主张无任何事实与法律依据。另外，根据《合同法司法解释二》第29条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，初始登记和转移登记至今未予办理，原告的合同目的尚未实现，合同利益的损失依然在持续。根据双方签订的《北京市商品房预售合同》第20条规定，初始登记和转移登记约定的违约金比例均为总价款的日万分之一。该比例基本是涉及经济合同领域中为最低的比例，根本不存在过高情形。结合本案事实，原告与被告于2005年签订合同后，被告就开始陆续违约，从被告2007年迟延交房至今已达数年，被告一直没有办下产权证，由于房产证是证明房屋所有权唯一的凭证，没有房产证必然会对在该房屋上所发生的衍生权利遭受侵害，故原告的损失则不言而喻。综上所述，原告诉请合法合理，恳请贵院予以支持。被告违约应当承担继续履行办理房产证并支付违约金的法律责任。以上代理意见谨请法庭予以采纳！北京市两高律师事务所姜涛律师2012年10月