高小威

浅谈施工企业内部承包的合法性及其认定北京市中银（南京）律师事务所高小威律师【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分。【关键词】内部承包挂靠非法转包一、内部承包的定义及其特征（一）定义及渊源内部承包，对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。内部承包历来已久，并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。在改革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头。1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今，并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。随着改革开放的深入，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产值，也大量采用了内部承包的经营方式。但现今的内部承包与当初作为国有企业改革的方式有所不同的是，很大程度上是因为市场经济的深入与日益和市场不相适应的严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的冲突和矛盾造成的。不管如何，迄今为止，内部承包已经是目前国内施工企业普遍采取的经营方式之一。（二）特征由于内部承包目前并无精确的法律定义，因此对于其法律特征也有不同的理解。一般而言，施工企业内部承包有如下法律特征：1、内部承包承包主体的内部性或隶属性一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性，一般来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。分公司的内部承包一般并无异议，作为职工的个人，一般强调其具有劳动关系以体现其内部性。另一方面，内部性也体现在施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。2、内部承包承包客体是特定项目的经营权内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权，作为发包方的施工企业不得任意干涉。需要注意的是，一般而言的施工企业内部承包有别于通常意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是工程项目的经营权，而后者承包的是企业的经营权。3、施工企业仍承担所承接项目的外部责任内部承包只是施工企业的内部经营行为，根据合同的相对性，施工企业作为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承担。4、在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分配上，施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。二、对内部承包的各方态度内部承包是改革之初政府所提倡的，从法律的层面来说也应当是合法的，但缘何会成为让行业相关各方纠结的问题？（一）立法者目前并无立法禁止施工企业进行内部承包，但也并未在法律层面对内部承包进行确认和认可。其原因是多方面的，归根究底是由于法律的滞后和不协调。《建筑法》于1997年颁布至今已逾15年，该法颁布在合同法颁布前，多有与合同法不相适应之处，而且已日益与市场的发展不相适应。《建筑法》规定：“第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”由此确立了对企业资质和专业技术人员资格双重管理的模式。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程被法律所禁止，但是什么是转让、出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程并未有明确的解释，在行政管理、司法实务界历来没有明确的说法，而内部承包是否属于法律所禁止的行为，便成为敏感的话题，法律规定自身的滞后和不明确造成了大量的实务问题，大量的内部承包行为是否合法莫衷一是。（二）行政管理部门原建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》对施工企业划分了详细的资质序列和等级，《建筑业企业资质等级标准》又将资质序列分为不同的等级和承包范围，从而构成了目前施工企业资质的复杂的规定体系。资质管理的规定和标准有其法律依据，《建筑法》、《行政许可法》等都为其提供了法律依据，但在实际行政管理中却遇到了无穷无尽的问题，挂靠、非法转包和违法分包等各种旨在违反和规避资质管理规定的方式方法不一而足，多年来屡禁不止，而内部承包也因为和挂靠和非法转包很难区分而处在合法和不合法的中间地带。在滞后的立法和不断推陈出新日益活跃的市场间，行政主管部门承受了巨大的压力，虽颁布各种规章或规范性文件，对各种违法行为多次专项整顿，但可以说效果甚微，吃力也不讨好。而对于内部承包这种应当是合法行为，但却又可能是披着合法外衣的违法行为经营行为来说，其违反资质管理强制性规定极具隐蔽性，行政管理颇有难度。（三）施工企业及行业对于施工企业来说，面对严格的资质管理制度，面对残酷的市场竞争压力，面对巨大的市场利润诱惑，继承行业发展的长期传统，内部承包的经营模式是大多数施工企业会采用的经营方式，甚至是主要的经营方式，在江浙一带这种经营模式尤为常见，江浙地区高度的产业活跃度来也在一定程度上显示了这种模式的优越性，其在减少用工压力、维持业务产值、扩大利润、简化企业管理和维护资质等级等方面发挥了重要作用，也是维持其竞争优势的重要法宝。从目前行业来说，因为资质管理、权力寻租等原因，行业利润较薄，中小企业民营企业生存艰难。虽一再提倡建筑产业升级，但目前仍然无法摆脱劳动密集型的产业水平的现实，大多数中小企业仍然处在生存和发展阶段也是不争的事实。（四）司法实务界资质管理相关规定是现行的效力性强制性规定，这在司法实务中具有较大的法律意义，因此内部承包是否违反资质规定是比较重要的法律定性问题。正因为立法滞后，行政管理左右为难，施工企业普遍采用，在司法实务中对内部承包合法性这一问题的理解也是观点不一。在我国目前的法律体系中，应当说内部承包本身是合法的，但主要和挂靠、违法分包和非法转包之间理不清的关系造成了对内部承包合法与非法界定的难题。三、内部承包合法性的认定（一）应当认可内部承包作为企业经营行为本身的合法性笔者认为，首先应当承认内部承包作为一种经营行为本身的合法性，因为在企业内部将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，企业进行一定的管理，这本身并无违法性可言，企业应当有选择这样经营方式的自由。如2008年福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均对内部承包的合法性予以认可，至少说明了几点：1、内部承包在实践中较为常见；2、内部承包在实际操作中已经产生了大量纠纷；3、内部承包已经因认识的不一造成了司法审判实务中的裁判标准不一问题；4、目前司法实务中还是比较认可内部承包作为经营行为本身的合法性的。（二）要认定内部承包的合法性主要是与挂靠、非法转包行为相区分应当来说，符合内部承包只要符合其法律特征都是合法的，而内部承包为各方所纠结主要是因为其可能是合法外衣下行违反资质管理规定之实，其主要表现为借用资质（挂靠）和非法转包。1、挂靠与非法转包之间的区别。首先，通常来说，挂靠是挂靠人借用有相应资质的施工企业（被挂靠人）的资质承接工程并进行实际施工的行为，而非法转包是施工企业作为承包人承接工程后将所承接的工程全部转让给转承包人进行施工，施工企业并不进行实际管理也不承担风险而只收取管理费的行为。其次，挂靠与非法转包本身的区分往往也是很难的，但是对于施工企业和建设单位之间的建设工程施工合同的效力却是有着截然不同的法律后果。挂靠行为因一开始就是借用资质违反效力性强制规定而导致承发包双方的建设工程施工合同无效，而非法转包行为承发包双方的建设工程施工合同本身是有效的，但其将承担的工程非法转包该非法转包行为无效。换言之，转承包协议无效，但并不影响承发包合同的效力。再次，在挂靠情形下，主要表现为挂靠人不具备相应资质而借用资质，在转包情形下，转承包人有可能具备相应资质也可能并不具备资质。第四，内部承包从表现形式上来看，通常是在施工企业在承接工程后将工程承包给内部承包方，但也不排除签订内部承包协议在承接工程前约定将某一段时间内或某一区域的工程内部承包给内部承包方，这并不必然定性为借用资质行为。挂靠与转包行为之间的区别往往并不那么明显，因为本质上二者承包人都不履行建设工程施工合同所约定的承包人的义务，都只是由挂靠人或转承包人来全部完成工程施工，承包人只在表面上与建设单位发生往来。其区分往往只是挂靠人或转承包人介入的时间或其与承包人之间协议签订的先后，而施工企业和建设单位之间承发包的建设工程施工合同是否存在借用资质可能导致合同无效的情形则往往难以分辨。2、内部承包和非法转包和异同点。通常来说，非法转包是承包人承接工程后将全部工程转让给第三方（转承包人），自己实际脱离与发包人的合同关系，只在形式上进行配合，而实际由转承包人进行施工并与发包人形成事实上的施工合同关系；而内部承包从形式上也体现为承包人承接工程后将工程全部交由他人完成，承包人并不直接履行施工任务。但二者还是存在着明显的区别：非法转包的转承包人为与承包人一般没有行政隶属关系或劳动关系而是平等关系，内部承包的内部承包方与承包人一般具有劳动关系或隶属管理关系；非法转包一般承包人不进行管理只收取管理费，而内部承包通常会对施工过程进行管理和控制。3、内部承包和挂靠的异同点。首先，二者表现出极大的相似性，比如二者都对外表现为一种内部关系，在内部都实行独立核算，内部承包承包方和挂靠人都自主经营自负盈亏。其次，二者也表现出一定的不同性，在行政管理和司法实务的实践中，均曾力图对挂靠行为作出准确的认定以及正确区分二者。（1）原建设部曾试图对挂靠行为进行判定，1999年建设部第53号令《关于若干违法违规行为的判定》第4条主要从产权、统一财务管理、人事关系三个方面进行定性。2008年江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第5条对挂靠的认定可以说与此规定一脉相承。（2）2004年，原建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第15条从“五大员”是否是承包人本单位人员的角度进一步确认挂靠行为。（3）2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干问题的解答》从“内部”、承包人的管理两方面对内部承包行为的合法性进行认定，同时认为区分内部承包和挂靠的区分标准主要是劳动或隶属管理关系，资金、材料、技术的提供两方面；（4）2012年浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部”、承包人在各方面的支持两方面为标准区分合法的内部承包和非法的挂靠行为。（5）2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部”、承包人的管理、对外承担责任三方面认定内部承包行为的合法性，同时对司法解释的条文进行了阐释，从4个方面对借用有资质企业名义承揽工程对挂靠进行了列举式认定。3、笔者认为，内部承包与挂靠、非法转包的区分考虑的重点应当在是否违反资质管理规定和主要合同义务两个方面，挂靠主要违反了资质管理规定，而非法转包主要是对承包人应当自行完成主要工程合同义务的违反，当然非法转包同时也违反了法律对于禁止非法转包的强制性规定，但其主要出发点还是由于承包人应当自行完成主要工程任务。（1）内部承包与挂靠的区分主要体现在是否违反了资质管理规定。笔者认为，内部承包没有违反资质管理规定，也未违反其他强制性规定，施工企业将工程内部承包给其内部部门或职工并无不可，法律不能对企业的经营方式任意干涉，否则就可能破坏了市场。资质管理规定设立的初衷主要是因为建设工程关系到质量和安全，涉及到公共利益，任意由不具备相应资质的企业或个人借用有资质的企业名义承担工程无疑是有害的。由于挂靠只是借用资质，被挂靠人往往无法对挂靠人实施有效的监督和管理。内部承包将工程交由其内部职工或职能部门完成本身就是一种经营方式，企业承接工程后总是要交由实际的人来完成的，关键是内部承包的内部承包方通常都和承包人有隶属管理关系，相对比较稳定，也便于管理和控制，这对于质量和安全等方面并无直接的危害，并未实质性违反资质管理规定的初衷。从另一方面来说，我国普遍实行项目经理负责制，承包人承接工程后将工程全权交由项目经理负责，承包人不进行实际管理，那么也是可能造成质量和安全等方面的隐患的。相反，承包人将承接的工程交由项目经理全权负责并自负盈亏，同时不放松对其的管理和监督，不仅无害反而有利。因为内部承包仍然对外是由承包人承担责任，因此内部承包模式下承包人一般都会对质量、安全、工期和造价等方面进行实际控制和管理，这并未违反资质管理规定和合同的约定。（2）内部承包与非法转包的区分主要体现在对主要合同义务的违反上。内部承包将工程交由内部完成，只是在内部实行自主经营、自负盈亏的内部激励方式，作为一种经营方式并不违法，也没有违反承包人应当自行完成工程的主要合同义务，承包人仍然实质对工程施工进行管理，只是管理的方式有所不同，内部职工或下属分支机构完成施工任务仍然是承包人自行完成施工任务；而非法转包则是将工程交由承包人外部的第三人完成，也无法对第三人进行有效的管理，及时有管理和监督也属于外部控制而不是内部管理，这违反了承包人应当自行完成工程的合同义务，也违反了法律强制性规定。（三）内部承包合法性认定的实质性要素笔者认为，合法的内部承包的实质性要素是对承接的工程项目是否存在实际的内部管理，具体表现为：1、内部承包方与承包人间存在内部劳动关系或隶属关系；2、承包人对内部承包方承包的工程进行实际管理。应当说，内部承包本身的合法性是毋庸置疑的，问题的重点只是在于如何认定合法的内部承包，如何区分合法的内部承包和披着内部承包外衣的挂靠、非法转包等行为。内部承包，顾名思义，在承包人内部对所承接的工程再进行承包经营。既然是内部行为，承包人应当对承包工程各方面进行管理和控制，否则就不是内部行为而是与其他平等主体之间的外部行为则可能是转包；也正因为是内部行为才不是外部第三人借用资质，否则便是外部第三人借用资质。1、内部性体现在劳动关系或隶属管理关系之中。如果内部承包方是个人往往体现为劳动关系，也有实务观点将社会保险列入内部性的判断标准的，笔者认为是否缴纳社会保险不是判断劳动关系的标准，社会保险不应作为判断内部承包的直接标准。我们也可以看到，由于人员的高度流动性，法律也并无禁止劳动者在多家用人单位工作，没有签订劳动合同也不非一定不具有劳动关系，而签订了劳动合同的也可能只是为了规避法律而签订的形式上的合同。笔者认为，签订劳动合同、缴纳社会保险只是内部承包合法性的表象，仅仅从劳动关系的角度来认定内部承包的合法性无疑是草率的。但是正因为是内部承包，那么内部性无疑还是考量内部承包合法性的必要要素，因此，内部承包方的个人与承包人是否具有劳动关系是必要的条件，劳动合同、社会保险关系只是认定劳动关系的参考，却不是认定内部承包的必备条件。另外，笔者认为内部承包方的个人是项目经理还是其他人员在所不论，不应当将内部承包的承包方局限于项目经理。如果内部承包方是分公司、项目经理部、办事处等内部职能机构，则表现为行政隶属管理关系。正因为分公司、项目经理部等是承包人的内部机构而非外部单位，才让内部承包定性为承包人内部的经营行为。一般而言，分公司因其自身并非独立主体，对其内部承包的合法性并无异议。而对于子公司来说，笔者认为虽然也是企业的下属部门，但在法律上其主要是股权的联系，子公司作为法律上独立的法人不应当扩大解释为也可以作为内部承包的主体，因为子公司往往没有相应的资质，即使具备相应的资质也是将本该自己完成的工程任务交由独立的第三方而非其内部完成，因此笔者认为，子公司不是合法的内部承包的主体。无论是劳动关系还是分支机构的行政隶属关系，都是内部管理关系的内容之一。当然我们也可以看到，仅凭劳动关系、隶属关系的表象也不足以作为认定内部承包的唯一条件，因为这些都在形式上很容易满足，因此，还应当具备第二个条件：承包人应当对内部承包的工程实施管理。2、承包人对工程施工过程及质量、安全、工期等方面进行实际管理是内部承包的另一实质性要件笔者认为，内部承包模式下承包人对其承接的工程进行了实际的项目管理便不能认定为非法转包或挂靠，便是合法的。“以包代管”不是新问题，自内部承包模式有始已来便已存在，但施工企业普遍已认识到以包代管的危害性，因为工程承包人对外仍然要承担责任，而不是实行了内部承包便不用承担责任。管理的主要内容包括资金、材料、质量、技术、工期等方面，但因为内部承包合同中的承包方具有较高的自主经营权，因此承包人管理的深度并不统一，主要依据内部承包合同确定，但不应当违反法律规定，管理的深度以监督和控制工程施工符合承包人与建设单位的建设工程施工合同的要求为限。当然，因为监督不力，承包合同中的承包方施工不符合要求导致承包人违约的，承包人应当向发包人承担违约责任。四、疏胜于堵，确认内部承包的合法性是必要的正因为内部承包与挂靠、非法转包等违法行为间难以区分的联系，无论从立法的角度还是从实务的角度都不愿意确认内部承包的合法性，而正因为没有明文规定内部承包的合法性也造成了实务中的纠结。法无明文禁止，即应当认为是合法的，内部承包作为内部经营方式本身的合法性无需多言，但只是因为其与违法行为难以区分才成为问题。笔者认为，疏用于堵，一方面应当明确确认内部承包作为企业内部经营方式本身的合法性，同时也不应当因为其与挂靠、非法转包的难以区分而排斥其对内部承包的合法性的认可。正因为立法者态度的暧昧才造成了很多实务中的问题。内部承包历年以久，是国家曾经倡导的经营方式，而现今也是施工企业普遍采用的内部经营方式，对其进行立法禁止或者继续采取暧昧的态度对建筑行业、对司法行政实务都百害而无一利。综上，笔者建议，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》起草过程中将内部承包列入考虑的范围，确认内部承包的合法性，对其与非法行为的界限进行适当区分。建议条文：承包人将其承包的工程承包给其下属分支机构或职工并对工程施工进行实际管理的，不属于借用资质行为。参考文献：1、林镥海：《建设工程法律服务操作实务：建筑企业的风险防范与效益创造》，北京大学出版社，2012年版。2、张太盛：《项目承包中的“包”与“管”》，载中国工程咨询2008年第20期。3、孙贤程：《企业内部承包不能简单视作非法经营——就本报开展的“项目承包是非谈”访朱树英律师》，载《建筑时报》，2007年5月14日第001版。4、杨泽学等：《我国工程总分包管理制度的若干缺陷及完善建议》，载《建筑经济》2007年第7期。5、叶跃：《建设工程内部承包合同司法适用问题探究——以审判实践的冲突为样本》，载宁波大学学报（人文科学版），2012年5月。6、周旦平：《内部承包合同模式下的转包与挂靠》，载《施工企业管理》，2009年第12期。

建筑企业工伤事故纠纷处理流程简析《工伤保险条例》于2003年颁布，现已实施多年，并不是新法规，但随着2010年《中华人民共和国社会保险法》的颁布以及国务院对《工伤保险条例》进行相应的修改，工伤保险纠纷的处理有了一些新的变化，加上建筑市场劳动用工的特殊性，使得对工伤事故纠处理的探讨和研究呈现出一定的必要性。本文主要拟围绕工伤纠纷一般流程对工伤事故的处理结合建筑企业的特点，站在用人单位即建筑企业的角度进行探讨，同时考虑到实务性和实用性，本文结合江苏地区的一些地方规定进行阐述。一、施工发生工伤事故，进行工伤认定建筑企业发生工伤事故是纠纷处理的开始，但建筑企业要处理好工伤问题不能只从发生事故时才开始着手解决，企业应当对工伤的性质、流程、处理方法、保险待遇等有所了解并采取措施做好提前预防。建筑企业安全事故多发易发，相较于职业病问题更为突出，故本文主要论述事故伤害工伤。一般来说，企业发生工伤事故，首先要做的是确认事故是否属于工伤，因为只有确定的是否是工伤才能涉及到享有什么样的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第1条规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”，可见：1、工伤主要包括因工作而遭受的事故伤害和患职业病两种；2、其对象只能是职工，该条例第2条对用人单位和职工进行了列举定义，也就是说，一般来说，发生工伤的人员应当与用人单位存在劳动关系，这里的劳动关系包括书面劳动合同关系和事实劳动关系。如果因劳动者不能证明是用人单位的职工社会保险行政部门不予受理工伤认定的，那么还可能涉及到确认劳动关系的问题，也即，劳动者需要向劳动仲裁部门提起仲裁，由仲裁部门确认劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，对于裁决结果当事人可以向提起诉讼，诉讼可能涉及一审和二审。但是，劳动者在遭受事故伤害后往往咨询律师或找律师介入代理，通常已经收集了相关证明与用人单位存在劳动关系的证据材料。如果劳动者提交了社会保险行政部门的工伤认定申请材料不完整的，社会保险行政部门也会要求劳动者补正全部材料，并且社会保险行政部门在受理工伤认定申请后也会主动进行调查核实。所以，往往发生事故时，如果单位应对不当，则可能承担不利后果，直接被认定为工伤，而一旦被认定为工伤，工伤赔偿已几乎是不可避免。《工伤认定办法》第17条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。现有的工伤认定流程已较以前更为简化，已不再是之前规定的必须先进行行政复议然后才能提起行政诉讼，但对于当事人选择行政复议后对行政复议决定不服的，仍然可以继续依法提起行政诉讼。行政诉讼同样也可能涉及一审和二审两个阶段。二、申请劳动能力鉴定，工伤赔偿数额确定《社会保险法》第36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”建筑企业的工伤事故发生纠纷时，往往涉及到残疾。劳动者发生工伤事故，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。根据《工伤保险条例》，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。需要提醒的是劳动能力鉴定标准有别于普通的人身损害伤残等级鉴定，不同的鉴定标准鉴定结论可能鉴定结果差异较大，不同的鉴定机构有时也会做出不同的鉴定结论，因此需要依法作出正确判断。劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内、必要时90日内作出劳动能力鉴定结论，送达单位和个人。劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论属于技术性结论，不是行政机关的具体行政行为，因此不能提起行政复议或行政诉讼。《工伤保险条例》第26条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”根据劳动能力鉴定结论确定的伤残等级，以及劳动者的工资水平、年龄等信息，结合相关标准，可以较为明晰具体的计算出依法应当支付劳动者的工伤赔偿费用。三、享受工伤保险待遇，用人单位支付工伤赔偿根据法律规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。也就是说，如果用人单位为劳动者缴纳了社会保险的，部分工伤保险待遇依法定标准由工伤保险基金支付，如果没有为劳动者缴纳社会保险的，则由用人单位支付全部工伤待遇相关费用。按照《工伤保险条例》，劳动者发生工伤事故主要享受的工伤保险待遇有：1、治疗工伤的医疗待遇，包括治疗费用、伙食补助费、食宿费用、残疾辅助器具等，一般由工伤保险基金支付；2、停工留薪器工资福利，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一般不超过12个月；3、一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和伤残津贴，到达退休年龄享受基本养老保险待遇；五级、六级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排工作，难以安排的，由用人单位按月支付伤残津贴，劳动者提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；七级至十级伤残的，由工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，合同期满终止或职工本人提出解除合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；发生因公死亡的，由近亲属从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。具体标准可依据《工伤保险条例》、本省相关规定以及相关数据和标准进行计算。从法律规定可以看出，如果建筑企业不为劳动者缴纳工伤保险，那么一旦发生工伤事故，在工伤认定决定和劳动能力鉴定结论出来后，用人单位需要支付全部的工伤赔偿费用，虽然用人单位可以拒不支付，让劳动者提起索要工伤赔偿的劳动仲裁，并对仲裁裁决进行一审和二审的诉讼继续进行合法的支付期限拖延，但是应当来说，如果没有确实可信的证据和理由，依据法定项目和标准计算出的赔偿的费用一般都会得到支持。即便调解可以贯穿于整个纠纷处理的始终，但可以说，过程阶段越往后，劳动者越不愿意做出让步，因为多个法律阶段下来，劳动者花费了较多的费用如律师代理费用、食宿交通费用以及大量的时间成本，而难以推翻的工伤认定决定和劳动能力鉴定结论支撑的已是较为清晰的赔偿数额以及国家机关保护劳动者这一弱势主体的意识，都使得劳动者在用人单位拒不支付其心理期望的工伤赔偿金额的义愤填膺的同时对国家机关全额支持其依法计算的赔偿金额的结果充满了期待。四、结合个案的讨论和探讨无论是书面劳动合同关系还是事实劳动关系的劳动者遭受事故伤害，向社会保险行政部门申请工伤认定似乎顺理成章，以上的工伤认定的相关流程规定似乎很明确，但在建筑企业中却往往不是这么简单。鉴于建筑行业目前的特点，挂靠、转包、分包、内部承包等等存在各种形式的用工，在发生事故伤害时，建筑企业需要考量受伤人员是否属于本单位的职工，也即是否存在劳动关系，在本建筑企业工作确实存在劳动关系的，那么可以依据《工伤保险条例》第14-16条进行认定是否属于工伤。比如，如果建筑企业将工程承包下来后合法分包给其他有资质的企业进行专业分包，而分包企业的员工发生工伤事故，那么工伤赔偿应当由该分包企业承担；但如果属于违法分包或者分包单位不具有相关资质等相关情形，那么对于工伤赔偿建筑企业可能无法免责，建筑企业工伤情形相对一般企业较为多发和复杂，需要具体分析各种情形、综合分析各种法律关系、考量事实和证据。除了建筑企业常发生的如从高处摔落等不涉及第三人致害的安全事故外，还可能涉及到第三人侵权或违法犯罪等导致的事故，如发生交通事故，这类事故是否属于工伤，以及应当如何赔偿或处理，更需要知悉相关法律规定针对具体情况进行专业分析。也就是说，建筑企业发生劳动者伤害事故不单单要确定是否存在劳动关系，除劳动关系之外还需要综合考虑其他法律关系。限于篇幅，笔者在本文中仅就转包或违法分包给个人而此个人非法用工的情形，结合笔者正在代理的具体案件进行理论和实务探讨。本人目前正在代理的一个案件简单的可以概括为施工企业甲将其承包的工程其中的一部分违法分包给包工头乙，乙找来农民工丙等进行施工，丙在工作时不慎从高处坠落造成肋骨骨折，申请江苏省某区人力资源和社会保障局丁进行工伤认定，甲对丁作出的工伤认定结论不服，提起了行政复议，行政复议维持了丁的认定结论，甲提起行政诉讼，目前本案正在行政诉讼一审阶段。本案包工头乙作为自然人并无用工资质，一般看来，在本案中要么界定为乙雇佣丙也即乙和丙之间存在雇佣关系，要么界定为丙和甲之间存在事实劳动关系。在本案中，丁作出工伤认定的依据是《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第14条和第30条,该办法第14条规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，可以要求用人单位、职工或者其直系亲属提交有关证据材料。职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤又无正当理由在限期内不提供证据的,劳动保障行政部门可以根据职工或者其直系亲属提供的证据依法作出工伤认定结论。”《工伤认定办法》第17条也有类似的规定，因为本案中甲并未在工伤认定程序中履行举证责任，故丁由此根据该条作出认定看似确有依据。第30条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”本案中严格的说甲并非承包经营，而是违法分包或转包，在此且认为甲与乙是承包关系，那么丁据此认定工伤看似也无问题。本案中甲在工伤认定程序中并未举证，在行政复议和行政诉讼程序中也并无证据，只是否认和乙之间的承包关系以及和丙之间劳动关系，认为应由乙承担事故伤害相关赔偿责任，在此不对具体案件情况及证据方面做过多阐述，仅就相关问题进行理论和实务探讨。丁的工伤认定结论看似确有法律依据，但细究起来却存在一定的问题需要进行探讨。第14条是对“职工”进行“工伤认定”的一个规定，而第30条却是对“劳动者”的“工伤保险责任”的规定，也就是说第14条是建立在双方有劳动关系的前提下的对工伤认定的程序性规定，而第30条却是建立在没有书面或事实劳动关系的前提下对工伤保险责任承担的实体性规定。很显然，这一工伤认定不能既建立在存在劳动关系的基础上，另一方面又建立在没有劳动关系的基础上。这个矛盾和疑问因何而产生的呢。那么，笔者首先就发生某个事故伤害是否构成工伤或劳动者能否享受工伤保险待遇相关的法律依据进行探讨。《中华人民共和国劳动法》第73条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》本条中的“依法”是指法律、法规，包括地方性法规，在法律没有规定的情况下，可依照劳动规章及规范性文件执行；本条中的“法律、法规”主要指《社会保险法》和《工伤保险条例》。结合立法法的相关规定，关于享受工伤保险待遇的条件《工伤保险条例》已有明确规定，地方性法规应当是执行《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，而不应当在此之外规定享受工伤保险待遇的条件。也就是说，《中华人民共和国劳动法》第73条应当理解为，如果构成工伤，享受什么样的工伤保险待遇可以依照法律、法规、地方性法规和地方规章的规定，但是否能够享受社会保险待遇的条也即某个事故是否能认定为工伤应当依据《社会保险法》和《工伤保险条例》或其他法律、行政法规的规定。因为发生某种事故是否能够享受工伤保险待遇应当是依据法律和行政法规，而不应当是规章或地方性法规，否则法律和行政法规将形同虚设。《工伤保险条例》第14条规定了7种应当认定为工伤的情形，第15条规定了3种视同工伤的情形。其中第14条的第（七）项规定了工伤认定的兜底性条款“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”，因此可以看出能够认定为工伤的情形除《工伤保险条例》明确规定之外还有法律和行政法规的其他规定。《工伤保险条例》第43条规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”应当来说，《工伤保险条例》本身对工伤的认定着眼于用人单位和劳动者之间存在劳动关系。而根据目前的法律体系，工伤保险待遇的享受无法越过工伤认定这一程序。《社会保险法》第36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”2007年《全省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》也提到：“工伤认定和伤残等级鉴定是处理工伤争议案件的不可或缺的前提条件，劳动仲裁委员会无权对劳动者是否是工伤做出认定，也无权改变工伤认定结论。故受伤职工在未经工伤认定的情况下申请仲裁，仲裁委员会应以申诉人不符合申诉条件为由不予受理。即使双方当事人对工伤无异议，仍需由劳动保障部门做出工伤认定，避免将来发生新的争议。”《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”2009年2月江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中规定：“妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。”2009年12月江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第4条规定：“没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。”可以看出，江苏省目前针对个人承包违法招用劳动者的工伤保险连带赔偿责任的规定主要是依据劳动合同法对个人承包的连带责任规定作出的，但应当来说这一责任规定仍然是实体性的规定。在承包经营违法招用劳动者的工伤赔偿责任虽然可以在《劳动合同法》上找到一定的依据，但因为《工伤保险条例》及《工伤认定办法》均是以“职工”为主体的，因此在工伤认定的程序和工伤保险责任实体责任承担之间的衔接上存在一定的问题和不妥。2005年劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2011年11月江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第10条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”从江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会这一最新的指导意见可以看出，实务中的理解承包经营违法招用劳动者引发的工伤赔偿并不是建立在劳动关系的基础上的，而应当是根据劳动合同法的规定针对工伤保险待遇承担连带责任。本条指导意见的后半部分也同时指出劳动者可依据社会保险行政部门的工伤认定来要求享受工伤保险待遇。而社会保险行政部门的工伤认定根据一般程序又要求以劳动者和用人单位存在劳动关系为基础，因此在实践中也会出现虽然事实上并不存在劳动关系，但劳动者举证存在劳动关系而社会保险行政部门也对此情形予以认定存在劳动关系。而根据2009年最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”如果依照最高人民法院这一答复，那么确认劳动关系之诉又如何解决等等，可以看出这一非典型问题在实务操作中还存在可供探讨的空间。依笔者之见，承包经营非法招用劳动者这一情形虽然并非一般常见情形，但在建筑市场中类似的问题却可能较为常见，究其问题的根本，乃是因为目前建筑企业中管理人员和俗称的农民工现实存在的待遇差异决定的，虽然劳动合同法规定农民工也应当享受同样的劳动待遇，但在现实之中却存在着巨大的现实的差异，这一问题是现实的、结构性的。从某种程度上来说，实务中对农民工工伤权益的保护更多的是从维持社会稳定的角度出发，真正理顺农民工和劳动权益保护仍然有相当长的路要走。五、建筑企业的艰难处境和对策相对于很多行业来说，建筑行业仍然属于劳动密集型微利行业，但其劳动用工相较一般的生产性企业来说却复杂的多，加上挂靠、转包、非法分包等大量普遍存在的违法情形的存在，目前农民工的工伤保险问题仍然比较突出，工伤事故可以说是建筑企业最为头疼的劳动人事问题之一。首先，建筑企业应当依法为本单位职工缴纳工伤保险。虽然工伤保险是一笔支出，但是一旦发生工伤事故则可能承担更大的损失。其次，建筑企业要严格内部管理制度，规范操作流程，做好上岗培训，责任到人，做好安全生产，减少安全事故的发生的机率。再次，建筑企业要严格杜绝和防范挂靠、转包、非法分包，明晰关系，区分责任，减低责任风险。最后，一旦发生工伤事故，要合理合法妥善解决，防止问题和损失进一步扩大。

建设工程施工合同结算纠纷处理与施工企业法律风险防范初探众所周知，建设工程施工领域具有专业性强、履行期限长、市场操作不规范等特点，建设工程施工合同案件标的大，审理难度大，纠纷案件呈逐年上升趋势。应该说，建设工程施工合同纠纷绝大部分都是结算纠纷，除单纯的工程款结算纠纷外，大部分工程纠纷都和结算有关或者最终体现为结算纠纷。我们的施工企业对结算问题都高度重视，平时委曲求全、忍辱负重，在结算阶段更是不能含糊，要想方设法据理力争，因为结算直接关系到利润的实现，所以结算阶段往往是承发包双方矛盾凸显和最终爆发的重灾区。就目前的建筑行业状况，建筑施工企业的结算法律风险预防和控制仍有很大的提升空间。为了最终的利润实现，除了经验型管理外，施工企业有必要加强结算相关的法律风险全过程防范。施工合同在履行当中并不总是一成不变的，工程量的增减、设计的变更、工期的变化、工程质量要求的不同等等，均会相应地影响到施工合同的核心内容——结算。鉴于篇幅等因素的限制，本文主要就建设工程施工合同纠纷处理的若干问题进行阐述，并对施工企业在项目管理中与结算相关的法律风险防范和控制进行一定的探讨。一、建设工程施工合同结算纠纷处理的若干问题工程结算是施工类案件的核心问题。一般情况下，工程款纠纷案件的起诉要具备三个条件：条件一，工程质量验收合格。工程质量验收合格，施工企业起诉要求支付工程款才具备条件。特殊情形，比如未完工程、提前使用等等。条件二，支付价款的时间已届满。但也有特殊情形，比如，合同无效、合同被解除等。条件三，工程价款是合法的价款。司法实践中，有些当事人常常会就违法所得进行起诉，这样的诉讼请求自然不能得到支持。1、工程价款竣工结算处理的一般原则是，合同有效的，按照合同约定；合同无效的，参照合同约定，但是违约金条款不适宜参照；合同没有约定的，由双方协商，协商不成的，司法鉴定，鉴定一般按照定额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”2、司法审价的问题。是否需要司法审价，分为几种情况讨论。情形一，如果工程款已经审定并有审定单的话，也即双方当事人或者一方当事人已经委托外部的审价单位进行了审价，而且已经有了审定单，双方认可，这样的情况下，工程价款就已经确定。既然已经确定，就不需要司法审价。情形二，当事人通过内部审核，虽没有委托外部审价单位进行工程审价，但双方当事人对结算价款已经签章认可，在此情形下，工程款也已经确定，这时也不需要审价。情形三，逾期不结算视为认可结算。根据司法解释，这必须有明确的约定才行，如果发包人存在异议的情形，还需要仔细分析应对。3、质量异议司法鉴定的问题。一般情况下，经过竣工验收合格的，鉴定申请原则上不予支持，但特殊情况下，如确实可能存在重大安全问题，为安全起见鉴定申请也可能被法官支持。施工过程中对于未完工程发生的质量异议，应当由发包人承担举证责任，举出质量存在问题的初步证据，法院则同意其鉴定申请。4、工期问题。工期违约金问题施工企业一定要引起足够重视。因为根据举证责任分配，发包人只要证明合同约定的工期和实际工期就能得出工期延误天数，而承包人如果主张自己不应当承担逾期责任，就应当举证证明自己具有工期顺延的正当理由，而且要证明工期顺延的天数大于或等于工期实际延误的天数。可以说，对于承包人来说，举证责任是非常重的，虽然可以申请工期鉴定，但工期顺延需要有依据和证据做支撑，而且往往合同约定对工期顺延的程序和违约金较为苛刻，所以施工企业必须要引起足够的重视、正确对待，在合同履行中要注意进度控制、项目管理、签证索赔等等，避免被建设单位主张工期违约金，有时工期违约金较高，施工企业却视而不见，结算时往往问题就出现了。5、对于包死价情形下要求工程价款鉴定的处理。固定价分为固定总价和固定单价，固定总价一般在合同中表述为固定总价、包死价、总价包死、一次性包死不作调整等。合同当事人约定包死价方式，承包人或者实际施工人申请造价鉴定一般不予支持，对于设计变更部分和工程量增减部分，按上面第1点的原则进行处理。6、关于多份合同情形下工程总价款的结算处理。这种情况比较复杂，有的是招投标方式签订的有的不是，有的经过了建设主管部门的登记备案有的没有，有的构成了黑白合同而有的没有，在此情况下要具体分析：（1）如果所签合同所涉工程属于国家强制招标的范围，当事人之间也进行了招投标且该合同经过登记备案的，其私下签订的合同与登记备案的合同在实质性内容上存在不一致的，根据最高院司法解释，应当认定按照该登记备案的“白合同”进行结算工程款；没有经过招投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。（2）国家没有规定必须招投标的建设工程，未经过招投标的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据；当事人经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的应当以中标合同作为工程价款的结算依据；没有经过招投标，但按照当地建设主管部门的要求进行了备案，该备案的合同与当事人私下签订的合同内容不一致的，不构成黑白合同，需要具体分析，主要看当事人实际履行合同的情况来确定工程总价款。7、建材价格上涨要求情势变更问题。如果双方当事人对于建筑材料价格上涨的风险有约定的，按照约定处理即可，如果约定不明或者没有约定的，则需要由法院进行判决。虽然情势变更原则早已为理论界所探讨，最高院的指导意见和相关会议精神对于情势变更也有认可，但同时强调需要严格掌握。从实务效果来看，如果没有约定或者协商不成，承包人的主张很难得到支持。虽然针对建材价格上涨江苏省建设厅有相关指导性文件，但囿于效力等级最多只能作为个案裁判的参考，很难作为实际裁判依据。这一点要引起施工单位的高度重视，最好在合同里明确约定材料价格上涨风险范围。8、合同效力对于工程款结算的影响。根据最高院司法解释的精神，尽量维护合同的效力，合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款；对于质量不合格的，无论合同是否有效，都难以主张支付工程价款。合同无效的主要情形有：（1）国家规定必须招投标，没有招投标或中标无效；（2）证件不全，比如缺少建设工程规划许可证，属于违章建筑；（3）资质相关，如借用资质挂靠，超越资质；（4）合同施工方将承包的工程转包、违法分包导致合同无效的情形。虽然无效合同可参照合同约定结算工程价款，但不是说有效合同和无效合同没有区别，需要具体分析：（1）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按照缔约过失责任处理。（2）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时，按下列原则：第一，合同被确认无效后，应立即停工，无效合同自始无效，不能再依照合同继续履行。第二，恢复原状或折价补偿。分三种情形，一、已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，应当拆除，建设方支付的工程款应当返还；二、已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应当折价补偿；三、严重违反规划或未取得相关审批手续，无论工程质量是否合格，均应当拆除所建工程并返还所支付工程款。第三，赔偿损失。根据过错情况及损失大小进行具体分析。（3）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，主要依据是否竣工验收合格进行处理。9、签证和索赔。签证和索赔严格的说都不是法律术语，而是工程经济术语。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这一规定是目前国家法律层面对于签证和索赔的有限法律依据。虽然签证和索赔被广泛应用于工程项目管理过程中，但应当来说目前施工企业的签证和索赔的能力还有待提高，而签证和索赔的水平直接关系到工程价款的结算。签证事实上是双方协商一致的结果，作为就支付各项费用、顺延工期、赔偿损失所达成的补充协议，是工程结算或最终结算增减工程造价的凭据；索赔是施工方的单方权利主张，必须依赖于证据支撑。工程签证和索赔既是一个复杂的行业惯例，也是一个专业的法律争议。10、建设工程施工合同结算纠纷处理的途径。（1）协商和调解，双方对自己的权利义务进行处分，作出妥协以期解决纷争。（2）专家评审机制。目前，专家评审机制已被引入到我国的建设工程解决之中。比如2007年九部委联合发布的《“标准施工招标资格预审文件”和“标准施工招标文件”试行规定》对于争议评审的约定，另外合同当事人可以讲仲裁机构的争议评审示范条款写入合同文件。虽然建设工程评审机制在本土化的过程中存在许多问题，但就长远来看必将在建设工程争议解决领域发挥越来越重要的作用，对于合同约定有评审机制的，当事人应当注意对待。（3）仲裁。根据仲裁法及相关规定，当事人应当达成仲裁协议，有选定的仲裁委员会，且不能同时约定采用仲裁和/或诉讼方式，否则可能仲裁协议或仲裁条款无效。例如，南京仲裁委员会的示范仲裁条款为“因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，合同双方一致同意提交南京仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。”仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。（4）诉讼。相对于仲裁，目前我国司法制度下，诉讼采用两审终审制，当事人不服一审判决的可以上诉。二、建设工程施工合同结算法律风险防范结算纠纷不单单是结算阶段的问题，而是体现在整个工程项目之中。因此，对于建设工程施工合同结算法律风险的防范和控制应当提前预防，下面主要就合同管理、质量、工期、工程造价等方面进行简要阐述和提示。1、做好合同管理是项目管理重中之重。这里的合同管理要做广义的理解，不单单是合同的签约审查。主要包括（1）合同总体策划，对于合同体系、合同类型、合同风险的分配、各合同之间的协调等都要进行研究和选择。不同的工程，不同的合同类型，不同的计价方式和结算方式，不同的承包方式等等，都关系到承包工程的利润实现。（2）工程招投标和签约管理。对于实施方案的制定、报价、合同的签订，投标的合法性，资质和资格审查，质量、工期、安全文明施工、价款、工程变更、结算、竣工验收、相关程序和期限、违约责任、争议解决等各方面均要引起重视。（3）合同实施控制。对合同进行分析、交底，对合同实施过程进行监督、跟踪、诊断，处理合同变更和索赔问题。合同实施履行阶段尤为重要，对于工期控制、供应计划、成本控制、合同管理、质量管理、变更管理、签证索赔、人事和组织、业务管理条例、信息管理和沟通等等环节都可能存在法律风险，在依据建设工程项目管理规范做好项目管理的同时，要有法律风险意识，强化合同履约管理，在履约交底、资料专管、履约过程检查等主要环节进行控制，注意法律风险的防范。比如现场资料管理、印章使用保管管理等等，看似常规的项目管理问题，却可能潜伏着巨大的法律风险，施工企业要健全工程管理的流程，真正把降低法律风险落实到实处。（4）工程结束后合同管理经验和教训的总结，不断改进管理，对于出现的纠纷要积极妥善进行解决。2、造价管理。说起来，工程造价是纯粹的工程专业问题，和法律风险没什么事儿，实则不然，因为工程造价的重要性也体现在法律层面。比如说《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》共28条规定，其中16条就与工程造价相关。要注意的有关方面包括但不限于：（1）管控工程合同效力，确保预防履约过程中产生的无效合同。（2）注意违约金约定过高的风险，注意履约控制。（3）避免非法转包、违法分包、挂靠等无效行为，加强项目经理的有效管理，处理好内部承包负责制度。（4）加强签证管理，除经济签证外，要做好工期签证，及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。（5）加强月工程报表确认以及进度款催收管理。（6）注意研究固定价格合同的不同情形和种类及其具体操作方式。（7）切实解决工程价款的及时结算的管理问题。（8）提高工程索赔的认识，研究发包人拒绝签证的对策，注意收集和整理索赔证据。（9）做好合同评估，对造价、履约能力、风险等各方面进行评估。（10）避免低于成本价投标。虽然法律和相关指导意见有规定低于成本价投标无效，但因为成本价只有承包人自己知晓，并无可衡量的客观标准，承包人实际上很难据此理由主张合同无效，所以一旦无法通过签证索赔等方式获得利润，承包人所承接工程可能面临亏本。（11）注意合同计价方式，正确把握工程量清单和定额计价的运作方式，对量和价都要重视。（12）正确区分和处理审价、审计和造价鉴定。（13）正确认识和行使建设工程优先受偿权。（14）正确对待施工过程中的变更，做好签证工作，保存好书面资料。3、质量与竣工验收。工程质量不过关的风险前面已有所谈及，不再赘述。现提示相关的几个问题：（1）发包人不组织验收或验收通不过。为了防止发包人不组织竣工验收，我们要在竣工后及时按照合同约定提交竣工报告和相关资料，这是承包人的义务。发包人经过验收后，验收通不过，质量问题没解决或者还有承包范围内的内容没完成，承包人应当对质量问题整改、完成未完成的工程，在整改修复完成后，要再次发出书面的申请验收，不能口头通知了事。（2）注意合理约定保修金，注意保修金回收风险。（3）建立和健全材料管理体系，特别是甲供材风险的防范。（4）注意非承包人原因引起的质量纠纷，如发包人方面的原因、设计单位的原因等。4、工期。工期签证和索赔以及工期违约金是承包人容易忽视的问题，主要表现在不注重工期顺延的程序和顺延的时效，不注意积累相关证据。5、安全。加强施工安全管理，减少事故发生，强化主体机构和基础质量，杜绝各类违法违规现象。5、正确区分转包与分包，区分转包与非法分包，区分转包与劳务分包。建设工程领域存在多种复杂的法律关系，相对应的有不同的利益机制和处理方法，施工企业要正确区分，降低风险。6、加强证据意识。承包人要做到强化施工过程记录，一切有据可查。和其他各方“一切交往以文字为准”，注意函件的及时和妥善回复，注意保存书面证据，要勤于、善于签发书面文件。结算审计阶段特别是双方因结算发生分歧进入诉讼程序，证据将显得尤为重要，如果不注意平时的项目管理，没有证据意识，将会限于被动。7、加强内部学习，提高人员素质，组建合同管理专门部门或指定专门人员，将合同管理法律风险控制任务分解下达各职能人员，聘用外部专业人员，有效监控风险。在风险管理过程中，注意风险监控，加强风险识别，进行风险量化，制定有效应对计划，问责到人，明确责权利，切实全过程控制结算法律风险。