建筑企业工伤事故纠纷处理流程简析

《工伤保险条例》于2003年颁布，现已实施多年，并不是新法规，但随着2010年《中华人民共和国社会保险法》的颁布以及国务院对《工伤保险条例》进行相应的修改，工伤保险纠纷的处理有了一些新的变化，加上建筑市场劳动用工的特殊性，使得对工伤事故纠处理的探讨和研究呈现出一定的必要性。本文主要拟围绕工伤纠纷一般流程对工伤事故的处理结合建筑企业的特点，站在用人单位即建筑企业的角度进行探讨，同时考虑到实务性和实用性，本文结合江苏地区的一些地方规定进行阐述。

一、施工发生工伤事故，进行工伤认定

建筑企业发生工伤事故是纠纷处理的开始，但建筑企业要处理好工伤问题不能只从发生事故时才开始着手解决，企业应当对工伤的性质、流程、处理方法、保险待遇等有所了解并采取措施做好提前预防。建筑企业安全事故多发易发，相较于职业病问题更为突出，故本文主要论述事故伤害工伤。

一般来说，企业发生工伤事故，首先要做的是确认事故是否属于工伤，因为只有确定的是否是工伤才能涉及到享有什么样的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第1条规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”，可见：1、工伤主要包括因工作而遭受的事故伤害和患职业病两种；2、其对象只能是职工，该条例第2条对用人单位和职工进行了列举定义，也就是说，一般来说，发生工伤的人员应当与用人单位存在劳动关系，这里的劳动关系包括书面劳动合同关系和事实劳动关系。

如果因劳动者不能证明是用人单位的职工社会保险行政部门不予受理工伤认定的，那么还可能涉及到确认劳动关系的问题，也即，劳动者需要向劳动仲裁部门提起仲裁，由仲裁部门确认劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，对于裁决结果当事人可以向提起诉讼，诉讼可能涉及一审和二审。但是，劳动者在遭受事故伤害后往往咨询律师或找律师介入代理，通常已经收集了相关证明与用人单位存在劳动关系的证据材料。如果劳动者提交了社会保险行政部门的工伤认定申请材料不完整的，社会保险行政部门也会要求劳动者补正全部材料，并且社会保险行政部门在受理工伤认定申请后也会主动进行调查核实。所以，往往发生事故时，如果单位应对不当，则可能承担不利后果，直接被认定为工伤，而一旦被认定为工伤，工伤赔偿已几乎是不可避免。

《工伤认定办法》第17条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”

用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。现有的工伤认定流程已较以前更为简化，已不再是之前规定的必须先进行行政复议然后才能提起行政诉讼，但对于当事人选择行政复议后对行政复议决定不服的，仍然可以继续依法提起行政诉讼。行政诉讼同样也可能涉及一审和二审两个阶段。

二、申请劳动能力鉴定，工伤赔偿数额确定

《社会保险法》第36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”建筑企业的工伤事故发生纠纷时，往往涉及到残疾。劳动者发生工伤事故，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

根据《工伤保险条例》，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。需要提醒的是劳动能力鉴定标准有别于普通的人身损害伤残等级鉴定，不同的鉴定标准鉴定结论可能鉴定结果差异较大，不同的鉴定机构有时也会做出不同的鉴定结论，因此需要依法作出正确判断。

劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内、必要时90日内作出劳动能力鉴定结论，送达单位和个人。劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论属于技术性结论，不是行政机关的具体行政行为，因此不能提起行政复议或行政诉讼。《工伤保险条例》第26条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”

根据劳动能力鉴定结论确定的伤残等级，以及劳动者的工资水平、年龄等信息，结合相关标准，可以较为明晰具体的计算出依法应当支付劳动者的工伤赔偿费用。

三、享受工伤保险待遇，用人单位支付工伤赔偿

根据法律规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。也就是说，如果用人单位为劳动者缴纳了社会保险的，部分工伤保险待遇依法定标准由工伤保险基金支付，如果没有为劳动者缴纳社会保险的，则由用人单位支付全部工伤待遇相关费用。

按照《工伤保险条例》，劳动者发生工伤事故主要享受的工伤保险待遇有：1、治疗工伤的医疗待遇，包括治疗费用、伙食补助费、食宿费用、残疾辅助器具等，一般由工伤保险基金支付；2、停工留薪器工资福利，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一般不超过12个月；3、一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和伤残津贴，到达退休年龄享受基本养老保险待遇；五级、六级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排工作，难以安排的，由用人单位按月支付伤残津贴，劳动者提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；七级至十级伤残的，由工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，合同期满终止或职工本人提出解除合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；发生因公死亡的，由近亲属从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。具体标准可依据《工伤保险条例》、本省相关规定以及相关数据和标准进行计算。

从法律规定可以看出，如果建筑企业不为劳动者缴纳工伤保险，那么一旦发生工伤事故，在工伤认定决定和劳动能力鉴定结论出来后，用人单位需要支付全部的工伤赔偿费用，虽然用人单位可以拒不支付，让劳动者提起索要工伤赔偿的劳动仲裁，并对仲裁裁决进行一审和二审的诉讼继续进行合法的支付期限拖延，但是应当来说，如果没有确实可信的证据和理由，依据法定项目和标准计算出的赔偿的费用一般都会得到支持。即便调解可以贯穿于整个纠纷处理的始终，但可以说，过程阶段越往后，劳动者越不愿意做出让步，因为多个法律阶段下来，劳动者花费了较多的费用如律师代理费用、食宿交通费用以及大量的时间成本，而难以推翻的工伤认定决定和劳动能力鉴定结论支撑的已是较为清晰的赔偿数额以及国家机关保护劳动者这一弱势主体的意识，都使得劳动者在用人单位拒不支付其心理期望的工伤赔偿金额的义愤填膺的同时对国家机关全额支持其依法计算的赔偿金额的结果充满了期待。

四、结合个案的讨论和探讨

无论是书面劳动合同关系还是事实劳动关系的劳动者遭受事故伤害，向社会保险行政部门申请工伤认定似乎顺理成章，以上的工伤认定的相关流程规定似乎很明确，但在建筑企业中却往往不是这么简单。

鉴于建筑行业目前的特点，挂靠、转包、分包、内部承包等等存在各种形式的用工，在发生事故伤害时，建筑企业需要考量受伤人员是否属于本单位的职工，也即是否存在劳动关系，在本建筑企业工作确实存在劳动关系的，那么可以依据《工伤保险条例》第14-16条进行认定是否属于工伤。比如，如果建筑企业将工程承包下来后合法分包给其他有资质的企业进行专业分包，而分包企业的员工发生工伤事故，那么工伤赔偿应当由该分包企业承担；但如果属于违法分包或者分包单位不具有相关资质等相关情形，那么对于工伤赔偿建筑企业可能无法免责，建筑企业工伤情形相对一般企业较为多发和复杂，需要具体分析各种情形、综合分析各种法律关系、考量事实和证据。除了建筑企业常发生的如从高处摔落等不涉及第三人致害的安全事故外，还可能涉及到第三人侵权或违法犯罪等导致的事故，如发生交通事故，这类事故是否属于工伤，以及应当如何赔偿或处理，更需要知悉相关法律规定针对具体情况进行专业分析。也就是说，建筑企业发生劳动者伤害事故不单单要确定是否存在劳动关系，除劳动关系之外还需要综合考虑其他法律关系。限于篇幅，笔者在本文中仅就转包或违法分包给个人而此个人非法用工的情形，结合笔者正在代理的具体案件进行理论和实务探讨。

本人目前正在代理的一个案件简单的可以概括为施工企业甲将其承包的工程其中的一部分违法分包给包工头乙，乙找来农民工丙等进行施工，丙在工作时不慎从高处坠落造成肋骨骨折，申请江苏省某区人力资源和社会保障局丁进行工伤认定，甲对丁作出的工伤认定结论不服，提起了行政复议，行政复议维持了丁的认定结论，甲提起行政诉讼，目前本案正在行政诉讼一审阶段。

本案包工头乙作为自然人并无用工资质，一般看来，在本案中要么界定为乙雇佣丙也即乙和丙之间存在雇佣关系，要么界定为丙和甲之间存在事实劳动关系。在本案中，丁作出工伤认定的依据是《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第14条和第30条,该办法第14条规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，可以要求用人单位、职工或者其直系亲属提交有关证据材料。  职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤又无正当理由在限期内不提供证据的 ,劳动保障行政部门可以根据职工或者其直系亲属提供的证据依法作出工伤认定结论。” 《工伤认定办法》第17条也有类似的规定，因为本案中甲并未在工伤认定程序中履行举证责任，故丁由此根据该条作出认定看似确有依据。第30条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。” 本案中严格的说甲并非承包经营，而是违法分包或转包，在此且认为甲与乙是承包关系，那么丁据此认定工伤看似也无问题。本案中甲在工伤认定程序中并未举证，在行政复议和行政诉讼程序中也并无证据，只是否认和乙之间的承包关系以及和丙之间劳动关系，认为应由乙承担事故伤害相关赔偿责任，在此不对具体案件情况及证据方面做过多阐述，仅就相关问题进行理论和实务探讨。丁的工伤认定结论看似确有法律依据，但细究起来却存在一定的问题需要进行探讨。第14条是对“职工”进行“工伤认定”的一个规定，而第30条却是对“劳动者”的“工伤保险责任”的规定，也就是说第14条是建立在双方有劳动关系的前提下的对工伤认定的程序性规定，而第30条却是建立在没有书面或事实劳动关系的前提下对工伤保险责任承担的实体性规定。很显然，这一工伤认定不能既建立在存在劳动关系的基础上，另一方面又建立在没有劳动关系的基础上。这个矛盾和疑问因何而产生的呢。

那么，笔者首先就发生某个事故伤害是否构成工伤或劳动者能否享受工伤保险待遇相关的法律依据进行探讨。

《中华人民共和国劳动法》第73条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。  劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。  劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。  劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》本条中的“依法”是指法律、法规，包括地方性法规，在法律没有规定的情况下，可依照劳动规章及规范性文件执行；本条中的“法律、法规”主要指《社会保险法》和《工伤保险条例》。结合立法法的相关规定，关于享受工伤保险待遇的条件《工伤保险条例》已有明确规定，地方性法规应当是执行《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，而不应当在此之外规定享受工伤保险待遇的条件。也就是说，《中华人民共和国劳动法》第73条应当理解为，如果构成工伤，享受什么样的工伤保险待遇可以依照法律、法规、地方性法规和地方规章的规定，但是否能够享受社会保险待遇的条也即某个事故是否能认定为工伤应当依据《社会保险法》和《工伤保险条例》或其他法律、行政法规的规定。因为发生某种事故是否能够享受工伤保险待遇应当是依据法律和行政法规，而不应当是规章或地方性法规，否则法律和行政法规将形同虚设。《工伤保险条例》第14条规定了7种应当认定为工伤的情形，第15条规定了3种视同工伤的情形。其中第14条的第（七）项规定了工伤认定的兜底性条款“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”，因此可以看出能够认定为工伤的情形除《工伤保险条例》明确规定之外还有法律和行政法规的其他规定。《工伤保险条例》第43条规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”应当来说，《工伤保险条例》本身对工伤的认定着眼于用人单位和劳动者之间存在劳动关系。而根据目前的法律体系，工伤保险待遇的享受无法越过工伤认定这一程序。《社会保险法》第36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”2007年《全省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》也提到：“工伤认定和伤残等级鉴定是处理工伤争议案件的不可或缺的前提条件，劳动仲裁委员会无权对劳动者是否是工伤做出认定，也无权改变工伤认定结论。故受伤职工在未经工伤认定的情况下申请仲裁，仲裁委员会应以申诉人不符合申诉条件为由不予受理。即使双方当事人对工伤无异议，仍需由劳动保障部门做出工伤认定，避免将来发生新的争议。”

《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”2009年2月江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中规定：“妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。” 2009年12月江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第4条规定：“没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。  发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。 ”可以看出，江苏省目前针对个人承包违法招用劳动者的工伤保险连带赔偿责任的规定主要是依据劳动合同法对个人承包的连带责任规定作出的，但应当来说这一责任规定仍然是实体性的规定。

在承包经营违法招用劳动者的工伤赔偿责任虽然可以在《劳动合同法》上找到一定的依据，但因为《工伤保险条例》及《工伤认定办法》均是以“职工”为主体的，因此在工伤认定的程序和工伤保险责任实体责任承担之间的衔接上存在一定的问题和不妥。2005年劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 2011年11月江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第10条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”从江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会这一最新的指导意见可以看出，实务中的理解承包经营违法招用劳动者引发的工伤赔偿并不是建立在劳动关系的基础上的，而应当是根据劳动合同法的规定针对工伤保险待遇承担连带责任。本条指导意见的后半部分也同时指出劳动者可依据社会保险行政部门的工伤认定来要求享受工伤保险待遇。而社会保险行政部门的工伤认定根据一般程序又要求以劳动者和用人单位存在劳动关系为基础，因此在实践中也会出现虽然事实上并不存在劳动关系，但劳动者举证存在劳动关系而社会保险行政部门也对此情形予以认定存在劳动关系。而根据2009年最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”如果依照最高人民法院这一答复，那么确认劳动关系之诉又如何解决等等，可以看出这一非典型问题在实务操作中还存在可供探讨的空间。

依笔者之见，承包经营非法招用劳动者这一情形虽然并非一般常见情形，但在建筑市场中类似的问题却可能较为常见，究其问题的根本，乃是因为目前建筑企业中管理人员和俗称的农民工现实存在的待遇差异决定的，虽然劳动合同法规定农民工也应当享受同样的劳动待遇，但在现实之中却存在着巨大的现实的差异，这一问题是现实的、结构性的。从某种程度上来说，实务中对农民工工伤权益的保护更多的是从维持社会稳定的角度出发，真正理顺农民工和劳动权益保护仍然有相当长的路要走。

五、建筑企业的艰难处境和对策

相对于很多行业来说，建筑行业仍然属于劳动密集型微利行业，但其劳动用工相较一般的生产性企业来说却复杂的多，加上挂靠、转包、非法分包等大量普遍存在的违法情形的存在，目前农民工的工伤保险问题仍然比较突出，工伤事故可以说是建筑企业最为头疼的劳动人事问题之一。

首先，建筑企业应当依法为本单位职工缴纳工伤保险。虽然工伤保险是一笔支出，但是一旦发生工伤事故则可能承担更大的损失。其次，建筑企业要严格内部管理制度，规范操作流程，做好上岗培训，责任到人，做好安全生产，减少安全事故的发生的机率。再次，建筑企业要严格杜绝和防范挂靠、转包、非法分包，明晰关系，区分责任，减低责任风险。最后，一旦发生工伤事故，要合理合法妥善解决，防止问题和损失进一步扩大。