林宝健

民间借贷纠纷在现今社会屡见不鲜，一般情况下，在原告持有借款协议、借条的情况下，原告对款项给付情况下能给出合理说明的，法院都会支持。但近日本律师代理的一起民间借贷案件,有力的抓住证据之间的矛盾点帮助被告打赢了一场有借款协议和借条的民间借贷案件，为被告减少了无谓的损失，赢得了当事人的高度赞赏。2013年7月原告起诉至法院，称：2011年7月5日，双方当事人签订《借款协议》（以下简称《协议》）一份，约定：被告向原告借款人民币60万元，借期一个月（2011年7月5日-2011年8月4日），借款需在2011年8月4日打入被告制定银行账户，由被告出具收到款项实际金额的借条；原告有权不定期向被告查询资金情况，而被告必须合法使用资金，以确保原告资金安全；在借款到期时，被告至少需归还原告借款本金60万元。同日，被告出具了60万元《借条》一份给原告，同时两名案外人在《协议》和《借条》担保人处签名。现被告逾期未还，特起诉至法院。我方抓住《协议》与《借条》为同日出具，而协议约定的是由原告将款项打入被告指定账户，但事实上原告并不能提供出此打款凭证，故《借条》不能反映被告当日有实际收到过款项，借贷关系当然不能成立。而且原告庭审时述称的分三次给付现金，当日给了10万，与借条中显示的60万不符，原告也应负举证责任证明。对《协议》与《借条》所显示的付款方式不同，原告仅称是在网上所下载，但对于这种巨款原告能不尽审慎义务，难以让人信服，应不予采信。原告提供案外人打款凭证一份，拟证明原告资金来源，但此证据除了案外人的汇款信息外，无原告任何信息，且打款时间与《借条》出具日期相隔甚远，不具有关联性。另原告作为无业人员，其支付能力让人怀疑。原被告不相识，如真如原告所述分三次给付现金，在被告第一笔欠款未还的情况下，原告仍进行给付，不符合交易习惯。且第三笔40万以现金给付也不符合交易习惯和生活常理。而被告作为一个成年人之所以在2011年7月5日根本没收到借款的情况下同一时间签下《协议》和写下借条，也是因为被告当时在赌博，急于翻本，所以才会愿意接受原告每天借款五万，每天利息五千的的苛刻条件。但被告后来觉得利息太高就没有在原告处拿钱，借贷也就因此没有实际发生。被告的解释符合一个赌徒的心理，应是客观可信的。一审认定原告无证据证明已实际汇款给被告，另原告放弃担保人担保之责，与设定担保目的相悖，与通常债权人的行为不符，对原告讼请求未予支持。原告不服判决上诉至杭州市中级人民法院，并申请其中一名担保人作为证人出庭证明款项已实际交付，但此证人所述称的款项给付形式与原告在一审中的论述也不一致，且担保人尚欠原告钱，存在利害关系，另外他也无法就“借条出具、借款交付的地点、交付的次数相关人员的证言内容模糊不清，法院未予采信。对原告所主张的被告曾在另外一起案件中层提供过电话录音，主张这是被告自认曾收到过过款项，本律师认为此录音是原告当时为了自身利益告诉被告如何对付那个案件，表明的也是赌债，应不受法律保护，另此录音也不能证明被告有实际收到过60万元。而且原告对其自己所提出的款项给付方式始终未提供有效证据证明，应承担举证不能的后果。二审维持了原判，我方当事人在收到判决书后，心情特别激动，很感谢本律师为他所做的代理活动，让他免于承受一笔不真实的民间借贷。

2013年5月24日，湖北青年彭某被控盗窃罪在越秀区法院受审。基本案情为：彭某用自己的身份证开了张银行卡给何某用。后来卡中无端汇入8万元。因之前有钱进账时很快就被转走，而他也接到电话说卡内为赃款。他联系不上何某，为了与何某取得联系，他就把卡注销，把里面的钱转入新账户。何某后联系了他，并让他帮忙保管，一个月后来取，但一直未来。彭某需用钱于是花了4.8万元。检察机关发现，彭某的卡被他人用作电话诈骗，那8万元其实是赃款。本律师认为彭某的行为不构成犯罪，也愿为其做无罪辩护。何某借用以彭某名义开户的银行卡来进行诈骗，彭某对何某的行为并不知情。货币作为种类物，在无其他证据证明的情况下，银行卡名下的钱应推定为开户人所有。本案中彭某承认自己未打过钱，那应认定为彭某与何某之间成立保管关系，彭某代何某保管这些钱。彭某按照银行的正常办事程序，注销原卡，将钱转入新账户因为之前接到过电话称有人利用自己的银行卡进行诈骗，自己想联系何某却一直都联系不上。彭某希望通过注销卡片的方式联系上何某进行求证。既然二人之间成立保管关系。而且在卡被注销后何某确实也有联系过彭某，说钱先放在彭某处保管，他过几天来取，彭某对此也是表示认同，无拒绝返还的情形。这更加证明了双方之间保管关系的成立。在电话中彭某也是同意此方法，无拒不返还情节，不构成侵占罪。何某逾期未来领取，彭某的私自使用其中4.8万的行为，也应是民事纠纷，何某可以通过民事诉讼请求彭某进行返还。现已证明此卡中的钱为何某诈骗所得，为违法所得，由公安直接收缴上交国库即可。PS：案件详情请见凤凰网报

一、基本案情：被告人夏某某，男，1976年出生某浙江兰溪人。2002年9月22日。夏某某到广州吉林大厦403房间向余某某、李某某购买毒品自吸。当夏某某走出宾馆房间时被埋伏在房间外的曲江县警方抓获，并当场收缴海洛因14克。2003年4月韶关市人民检察院以贩卖毒品罪对夏某某等10人向韶关市中级人提起公诉。韶关市中级人民法院认定：2002年9月22日下午，被告人余某某、李某某携带1000克海洛因前往广州吉林大厦403房与被告人夏某某交易，以每克300元的价格将1000克海洛因卖给夏某某。夏从1000克中称出14克自己吸食，其余则由夏专卖给他人。当三被告人准备离开时，被公安人员抓获，当场在余某某身上搜缴毒资33.06万元，在夏某某身上搜缴海洛因14克。据此，韶关中院于2003年8月11日以贩卖毒品罪判处夏某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。此案已经广东省高级人民法院以事实不清、证据不足裁定撤销原判。发回广东省韶关市中级人民法院重审。2008年10月7日韶关市中级人民法院开庭重审此案，夏某某完全可能在近期改判无罪。二、案例评析：（一）夏某某贩卖毒品案，侦查、审判机关严重超期羁押、超期审理。韶关市中级人民法院于2003年8月12日作出一审判决，笔者代理夏某某在法定上诉期内提起上诉。广东省高院自立案之日起至2007年7月3日开庭审理，将近四年之久，这是一个典型的超期羁押、超期审理的刑事案件。值得庆幸的是，正是因为将近四年的拖延，才等来了死刑二审案件开庭审理的若干规定，才最终使夏某某获得了二审洗刷冤屈的机会，并有望期盼到二审法院一个迟来的、公正的无罪判决。(二）一审判决认定事实不清、证据不足，违反“疑罪从无”基本原则。1、夏某某根本就不具备“明知是毒品而非法销售给他人”作案时间与空间。当余某某在吉林大厦403房间将14克毒品交给夏某某时，夏某某先用随身携带的打火机测试了一下毒品纯度。因为能打火机火力过猛，致使毒品被引燃后立即挥发了，夏某某对毒品并没有测试成功。故夏某某意图外出购买或借用火柴检测毒品纯度。夏某某刚走出大厦房间即被警方抓获。事实上，夏某某根本不具备将1000克毒品转卖给他人的犯追时间和空间即被曲江警方抓获。一审判决认定夏某某将从余某某处购买的毒品转卖他人事实错误。另外，夏某某、余某某、李某某三人在庭审中均认为被指控的1000克毒品纯属子虚乌有。假设夏某某真的参与了贩卖1000克毒品，那么他被当场抓获时只有两种可能性：要么贩卖的1000克毒品在夏某某身上，要么购买的1000克毒品的价款在夏某某的身上。事实上，夏某某身上根本就没有这1000克毒品；警方在余某某身上收缴的33.06万元毒资也不是夏某某所有的事实。及时夏某某很有些可能先从余某某处赊欠1000克毒品，等夏某某将1000克毒品转卖他人后再将转让价款交予余某某。但依照逻辑推理，笔者认为这种连环买卖的可能性几乎为零。因为余某某和夏某某虽有一些接触，但1000克毒品的转让款高达几十万，依照二人的交往程度，余某某不会与夏某某推心置腹、完全相信夏某某。在这种情形下，假如夏某某从余某某处赊了1000克毒品而逃之夭夭，余某某岂不是要吃大亏？余某某还不至于愚蠢到这种地步吧！夏某某根本就不具备贩卖1000克毒品并专卖的时间性和空间性。一审判决事实不清、证据不足，违反了“以罪从无”的基本原则，明显是一个草菅人命的枉法裁判。2、曲江警方对夏某某等人刑讯逼供，其有罪供述属毒树之果。本案在一审审查起诉阶段及审理阶段，大多数被告人均指证曲江警方在侦查阶段对其存在刑讯逼供问题。笔者会见夏某某时，一些有良知的干警向笔者反映，夏某某进看守所时确实有被打的痕迹。夏某某在庭审中指出，他在公安机关询问笔录中供述9次贩卖毒品，完全是因为曲江警方对他实施刑讯逼供的缘故。最终，夏某某经不起刑讯的折磨，慑于曲江警方的淫威，不得不虚构了9次贩卖毒品的犯罪事实。依据非法严词证据排除规则，夏某某的有罪供述不得作为认定贩卖毒品事实的证据，一审判决属于典型的枉法裁判。此外，该案中涉及的买毒品人具体身份一直是个谜，侦查机关、检查机关及审判机关均未进行任何查证工作，一审法院竟然在无买毒人证实的情况下作出了有罪判决。一审过程中，公诉机关作为证据使用的所谓高科技手段并未向法庭出示并接受质证，但一审法庭对该证据予以采信。3、夏某某不符合非法持有毒品罪的主客观要件，也不构成非法持有毒品罪。夏某某从余某某处接手14克毒品并用打火机测试毒品纯度的行为，是在一瞬间即可完成的，夏某某并不具备实际占有14克毒品的时间要件，主观上更不可能有非法持有毒品的犯罪目的的了，因此夏某某根本不构成非法持有毒品罪。另外，夏某某到吉林大厦403房与上家余某某碰面，完全是为了试吸毒品。如果对毒品纯度满意，夏某某才会支付价款购买。夏某某使用随身携带的打火机测试毒品纯度未果即被曲江警方抓获。夏某某被抓获之前并没有检测出14克毒品的纯度，所以并没有否定购买这些毒品，更没有支付购买这14克毒品的毒资。因此夏某某与余某某之间的毒品买卖并没有成交，这14克毒品一直在余某某实际掌控之中。夏某某并没有非法持有该14克毒品的犯罪客观行为，也谈不上构成非法持有毒品罪。二十一世纪的刑事审判应该是人道的，而不是冷血的；应当是合法的，而不是违法的；应当是高效的，而不是拖拉的。作为夏某某的辩护人，看着他被无辜关押长达4年之久，心里真是悲痛至极。