李泽坤

案情简介：2013年7月26日阳春有限责任公司向阳春市人民法院起诉称：原、被告于2012年6月1日，2012年12月31日签订了《阳春有限责任公司国内矿采购合同》，约定自2012年6月1日起至2012年12月31日期间，原告向被告采购怀集一类精粉，合同中约定被告根据原告月计划要求的交货时间、数量组织供货。该合同第八条第5款约定：“凡是查出在化验、计量等方面有欺诈行为，牟取非法收入的，需方有权要求供方按合同双倍价赔偿并终止合同。”在上述合同履行过程中，从2012年6月开始，被告勾结原告下属工作人员，通过修改原告计质量系统数据库的数据，从而提高一类精粉净重量共22085吨，经过换算增加结算量为20140.6038吨，造成原告向被告多支付一类精粉货款19439317.65元，多支付完成月计划量奖励594499.40元，两项共计20033817.05元。目前，被告尚有货款余额8704045.78元原告未予支付。原告发现被告所供货物计量作假后，为追回经济损失，产生差旅费等各项损失160元。原告认为，被告通过采用违法手段增加结算额，使原告蒙受了巨大的经济损失，被告应承担相应的赔偿责任，并应按照合同约定支付违约金。请求法院判决：1、解除原、被告2012年12月31日签订的《阳春有限责任公司国内矿采购合同》；2、判令被告赔偿原告多付货款经济损失11329771.27元（被告造成原告多付货款经济损失20033817.05元，扣除原告尚未支付的8704045.78元）；3、判令被告赔偿原告利息损失989811.42元（从原告多付之日起按多付金额依据原告同期贷款利率计算至8月31日止）；4、判令被告支付原告违约金600万元；5、判令被告赔偿原告差旅费等其它经济损失160万元；6、判令被告承担本案所有诉讼费用。律师观点：广东工贸有限公司（顺德）接到原告的诉状后顿时如五雷轰顶、六神无主、不知所措。这个案子中，其实广东工贸有限公司只是出借名义给人家挂靠，赚取的只是可怜的一点挂靠费而已，真正骗走钱财的是刘、熊等人。官司如败，公司可就要损失2000多万元。广东工贸有限公司经介绍找到本律师，本律师初步分析后认为，该案不一定会输，至少不会全输。广东工贸有限公司听后如释重负，决定聘请本律师。本律师经过认真分析论证，提出了如下答辩意见：一，本案是由经济犯罪引起的，应移送到公安机关处理。答辩人于2013年3月11日获知被答辩人停止答辩人钢铁销售发货并冻结答辩人所有款项。答辩人即派人了解情况，获知矿石（怀集一类精粉，下同）供应环节出了问题，矿石供应商刘、熊涉嫌与被答辩人的员工互相串通，修改矿石供应量，虚增货款；并且阳春市公安局已经立案。目前，阳春市公安局已经捉获被答辩人的两名员工，追回部分货款，而该案仍在进行中。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第二条之规定，法院应当移送给公安机关处理，而不应该继续审理。二、已追回的货款（赃款）应在起诉的标的额中扣除。据了解，阳春市公安机关在办理案件过程中，已追回300多万元的货款（赃款）。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条：“对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。”之规定，这300多万元的货款（赃款）应退回给被答辩人，因此，诉讼标的额应相应减少300多万元。三、本案遗漏当事人，应将刘列为第三人，并由其承担应有责任。本案是个三方当事人的连环购销合同，答辩人向刘购买矿石后卖给被答辩人。为了简便手续，节省费用，整个过程由刘操作，答辩人不负责送货、过磅和化验，答辩人只按刘提供的磅单和化验单收取被答辩人的货款后扣除每吨10元的差价及贴息费后还给刘，因此，应将刘列为第三人，虚增的货款及损失应当由其承担相应责任。四、本案中被答辩人对货款及其它损失有过错，应与刘共同承担赔偿责任，而答辩人没有过错，不应承当赔偿责任。本案中被答辩人在结账时仅凭技术部门提供的磅单而不与过磅部门的原始磅单核对就与供货方结账，使得被答辩人的员工与刘有机可乘，修改磅单（计质量系统数据库的数据）。同时被答辩人对自己的员工管理不到位也有过错。因此，对被答辩人货款及其它损失应由被答辩人与刘共同承担。而本案中，修改磅单，虚增货款并非答辩人所为，答辩人没有过错。五、被答辩人对货款的利息损失按贷款利率计算没有依据。双方签订的合同（编号为：1121010708和1131010703的《阳春有限责任公司国内矿采购合同》，下同）没有约定被答辩人多付货款按什么利率计算，法律也没有规定，被答辩人对货款的利息损失按贷款利率计算没有依据。六、本案不存在违约责任。另外，即使答辩人存在违约责任，也无需赔偿违约金。双方签订的合同第八条第5款约定的所谓违约行为，其实是错误的。在数量方面的违约行为指的是供方供货的数量多于或者少于合同约定的数量，而合同第八条第5款约定的并不是这样的行为。合同第八条第5款约定的行为其实是一种治安或刑事行为。另外，退一步说，即使答辩人存在违约责任，由于合同第八条第5款约定的违约金的赔偿标准是合同价的2倍，而合同第四条约定的合同价是空白，也就是说违约金无从计算。因此，即使答辩人违约，也无需赔偿违约金。七、差旅费损失160万元没有依据。本案中被答辩人没法提供证据证明这160万元的所谓差旅费与本案有关，因此，其主张应予驳回。另外，据被答辩人所讲，这160万元的所谓差旅费是公安机关办案所花掉的。那么，更不应该由答辩人承担。因为公安机关是国家机构，其办案费用应由财政支出，不能由企业报销。如果由企业报销，那是违法的，不能得到法律的支持。办案结果：案件经过开庭，听了被告方的答辩意见后，原告胜算的信心大打折扣，当庭表示免除被告赔偿违约金，利息和差旅费等损失800多万元，请求双方进一步调解，但我当事人不同意。法庭认为被告提出应中止审理，待刑事部分（公安机关已捉获刘与两名被答辩人的员工准备移送起诉。）判决生效后继续开庭审理有理，暂停了案件的审理。案件经刑事判决生效后，本应继续开庭审理，但原告对胜诉没有信心，在开庭前10分钟申请撤诉。【见（2013）阳春法民二初字第126号民事裁定书】办案心得：本案特别复杂，不仅涉及到民事诉讼，还涉及到刑事犯罪；既涉及的原、被告，还涉及到案外第三人。而且，就民事诉讼部分也都很复杂了，原告的诉讼请求究竟是违约纠纷还是损害赔偿？还是应该变更为……？被告答辩得好，可能原告会因为请求不当而败诉；被告答辩得不好，有可能提醒原告，使原告当庭变更诉讼请求而对己方不利。因此，本律师在答辩的时候是留有一手的，可以做到进可攻退可守。2016-5-27

案情简介：2004年，江门市蓬江区杜阮镇木村庚队部分村民向木村委会提出异议，认为其财务账上应由130多万元，并提出要查账。同年7月13日，杜阮镇经营管理站受双方委托对庚队1994年末至1995年初木村委会成立股份有限公司前后的有关账务资料进行了查核，确认至1994年末庚队的账上应收款的余额的确有1391154元，这些应收款是杜阮建设开发公司“征用”庚队那糍坑（土名）农田的地值补偿款。由于一直以来庚队由木村委会管账及钱财，以前庚队有这么大一笔钱都没人知道，直到2004年，过了10年才有人发现。庚队确认有这笔钱后多次要求木村委会交出钱给村民，但遭拒绝，理由是这笔钱已入股，不属于庚队的财产了。原来，1994年底木管理区为适应市场经济的发展，壮大集体经济，完善分配制度，决定成立股份公司，并制定《新会市杜阮镇木经济发展股份有限公司章程》（以下简称《章程》）。按《章程》规定，原所属合作社（即木管理区）所有的土地2041亩、山地230.5亩全部以标准量化成价值的形式折成资产入股，而合作社及经联社对应土地“征用”所得收入的总额，减除已分给社员的部分及青苗补偿款、生活安置费以外，余下的15728198元也全部入股；股份公司成立后，原管理区下属生产队的财产入股，由股份公司管理，不属入股部分归各生产队。木村委会认为这笔1391154元的款项属于入股财产，而庚队认为不是但却找不出理由。无奈之下，村民不断上访，甚至堵路，但仍无济于事。于是庚队想到找律师打官司，经本律师分析后庚队信心十足，决定聘请本律师打这场官司。律师观点：本律师受理案件后到杜阮镇经营管理站调查，进一步证实了庚队的账上应收款的余额的确有1391154元，同时对庚队提交的有关入股文件、各生产队入股对比账册进行认真、细致的分析、研究，认为这1391154元款项的确不属于入股财产，于是写了雄辩有力的代理词，在庭上慷慨陈词、据理力争。判决结果：最后，一审法院认为庚队有理，判决庚队胜诉；一审判决后，木村委会不服判决提起上诉，但二审判决驳回上诉，维持原判。｛见（2005）江中法民一终字第449号民事判决书｝办案感想：这个案子如果一早就聘请律师，通过诉讼途径，早就解决问题。其实很多纠纷通过上访、静坐等办法是解决不了问题的。信访部门毕竟法律专业人员不多，又没法审查证据、开庭辩论，是非曲直很难弄清。2016-5-27

案情介绍：江门市蓬江区人民检察院起诉书（江蓬检诉刑诉﹝2016）201号）称：2016年1月12日21时许，被告人牟某某窜至江门市蓬江区荷塘镇酒店404房内，以人民币400元的价格将二小包重1.5克的毒品贩卖给周某。交易后被民警当场查获，并在周某身上搜获毒品1.5克。经检验，从上述毒品中检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。律师观点：本律师经会见被告人和阅卷后初步认为，本案的犯罪事实虽然存在，但被告人牟某某是被“钓鱼”而贩卖毒品的，虽不能说是冤枉，但也不能按一般的贩毒案论处，否则对被告人牟某某是不公平的。于是，沿着这条思路寻找理论依据和相关案例，最后形成了有力的观点。大致意见如下：一，本案存在“钓鱼执法”，应当从轻或免除处罚；二，被告人牟贩卖的毒品数量少，应从轻判处；三，被告人牟是初犯，应从轻处罚；四，被告人牟认罪态度好，有悔罪表现，也应酌情从轻处罚。判决结果：本案检察院建议判处1年以下，本律师原本估计能争取到判决8个月有期徒刑。结果是：判处拘役5个月。｛见（2016）粤0703刑初290号，广东省江门市蓬江区人民法院刑事判决书｝比估计的少了3个月，而且是拘役不是有期徒刑，拘役比有期徒刑还轻。之所以能判轻，不是初犯、态度好、法律意识淡薄等理由，这些理由大部分案子都可以说；之所以能判轻，决定性的理由是案子存在“钓鱼执法”。委托人非常高兴，在微信中给我“好律师”加大拇指的赞。办案感想：有的案子本来就轻，但是，请了好律师以后，还可以判得更轻；本案的委托人不认识我，也不是朋友介绍，而是在网上找到我的。感谢委托人对我的信任，感谢委托人给我的赞.

本律师在担任江门市第四届律师协会民事委员会主任和兼职仲裁员期间，曾讨论或见过一些案例，这些案例都是患了一些不该患的错误而导致败诉。譬如：案例一，甲公司起诉乙公司，但诉讼请求却是确认甲公司与丙公司的债权债务已完结。虽然丙公司是乙公司属下的企业，但也不能提出这样的请求。这是患了逻辑性的错误，法院肯定驳回其请求；案例二，乙公司因继承丙公司的债务被甲银行告上法庭，甲银行称乙公司尚欠甲银行800万元借款。而事实上乙公司陆陆续续归还借款，债务已清。但乙公司不是搜集有关还清债务的证据，而是一味强调甲银行该笔借款是因丙公司购房借的，丙公司在购房合同上没有签名、盖章，签名、盖章的是丙公司的主管部门，因此借款合同无效。乙公司只看到丙公司没有在合同上签名、盖章，却忽略了事后丙公司承认该笔借款的事实。经手该案的律师想与我合作申请再审，但本律师看到该举出的证据因为诉讼思路不对没有及时举出，现在举出已超过诉讼时效而没有同意合作。这是患了诉讼思路上的错误；案例三，甲银行诉乙公司，称乙公司是从丙公司分立出来的，乙公司应对丙公司的欠款承担连带责任。为此举出到工商局搜集来的乙公司成立时的章程，章程称丙公司是从乙公司分立出来的。据此，甲银行认为证据已足，没有再搜集乙公司的注册资金是从丙公司中抽出，而丙公司的注册资金已相应减少的资料。由于乙公司辩称虽有章程但没有实际操作，事实上是否分立需有分立的行为证据，譬如注册资金从丙公司中抽出，而丙公司的注册资金已相应减少的证据。但甲银行没有提供，因此证据不足。最后，法院没有支持甲银行的诉讼请求。本案的乙公司是本律师代理的，甲银行由其内部的法律顾问代理。这是患了对证据充分与否的判断错误。诉讼就像打仗一样，首先要分析自己的兵力和粮草，敌方的优势和薄弱环节，做到知己知彼，然后精心制定打仗的策略和具体战术，最后在打仗过程中随机应变，并非简单地有什么就讲什么。因此，没有深谙法律的威仪，没有丰富的实战经验是很难打出漂亮仗的。当然，本来就该赢的官司不会打也可能会赢，但赢的程度如何，这里面还有个百分比问题。目前，我国的诉讼程序已逐渐与国际接轨，诉讼程序日渐繁杂，律师的作用越来越大，但压力与责任也越来越大。律师一定要不断学习，将主要精力放在精通业务上。2016-5-26

1994年10月，本律师受理了江门市供销公司诉江门市投资开发公司合作房地产纠纷案，原计划建30多层的景腾大厦，标的1000多万元。由于合作过程产生争议，虽经政府有关部门10多次调解仍没结果。江门市供销公司于是想通过法律途径解决，可是，当时人们对房地产相关的法律、政策还不是很了解。当事人找过多位律师（包括自己公司的法律顾问），都说没办法胜诉。本律师经分析，认为能胜诉，当事人半信半疑。经过整整一个上午，解答了当事人的一系列疑问（就象考试一样）后，当事人才坚定信心，决定聘请本律师。本律师做了大量的调查工作，写了长达10多页的代理意见，终于说服了法官。经过政府10多次介入调解无果的案件终于画上圆满的句号。2016-5-26

笔者近来代理一宗离婚案，附随、协助当事人办理房产变更登记手续。笔者和离婚的男、女双方当事人到了江门某住房与城乡建设局二楼地税窗口，办事人员说：“问过房产局有关人员，你们要先去办理监护权公证。”天啊，我一听，觉得这简直是不可思议。案子已经法院审理调解结案，我们已提交了调解书。调解书里写明双方子女李某某归女方谭某某抚养。这已经摆明谭某某对李某某有监护权，这还需要公证？难道公证书比调解书的法律效力大？《民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。父母离婚后，对子女的权利义务仍然存在，子女无论随哪方生活，仍然是父母双方的子女。因此，离婚后，父母双方对未成年子女的监护权不变，任何一方均要履行抚养教育子女的权利与义务。当然，父母离婚后，对子女的监护权的行驶也并非没有区别，子女随其生活的一方行驶的是直接的监护权，而子女不随其生活的另一方行驶的是间接的监护权。上述案例中，李某某的父母----有直接和间接监护权的双方都到场，办事人员竟然还要求先去办理监护权公证，这岂不是令人啼笑皆非？我们的机关办事人员也太谨慎了吧。老百姓不懂法也就罢，机关办事人员不懂得与业务有关的法也罢。但是，连与业务有关的法都不懂怎么办事？广东江门李泽坤律师2015-5-21