温作团

案情介绍：某商贸公司（原告）与某连锁超市（被告）自2004年起建立合作关系，某商贸公司根据合同约定供货，某连锁超市按月支付货款。2017年1月1日，双方签订最后一份《商品购销合同》及附件，约定合作期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。上述合同期满后，双方虽未续签书面合同，但事实上合作关系仍在延续，直至2018年11月2日，某商贸公司停止供货。据某连锁超市拉单结算明细显示，自2018年以来其应支付送货金额共计1451317.02元的货款，但实付金额仅为295032.08元，另加上三家门店未退金额（桐庐店4936元、姜山店495元、配送中心180元），某连锁超市尚欠货款1161895.94元。故，某商贸公司以《商品购销合同》、增值税发票等证据向法院起诉，请求判令对方支付欠付货款。后，某连锁超市提供对账单并答辩称，其对某商贸公司诉称的送货金额、实付金额无异议，但对未退金额不予认可，合同中约定的促销费等费用应予扣减。法院经审理查明，2018年以来，某商贸公司向某连锁超市提供价值共计1451317.02元的商品，某连锁超市共计支付货款295032.08元，其余货款未予支付。双方在合作过程中多次对账结算费用，2018年8月20日之前经某商贸公司盖章确认但未扣除的促销费等费用合计370007.12元，之后双方未再对账结算。法院认为，双方签订的《商品购销合同》到期后，双方事实上继续着合作关系。某商贸公司在2018年8月20日之前的对账单中逐一盖章进行确认，表明每月实际均有促销费等费用产生，且其对之前扣费金额表示认可。而某连锁超市作为经营方，持有系统数据，但并未向法院提供2018年8月20日之后用以计算每次扣除促销费等费用的基础数据，包括各门店送货总额、促销情况等，致使无法准确核算出在此期间的相关费用。法院结合连锁超市经营的通常模式及2018年8月20日之前已经确认的扣费，酌定按比例计算双方之后未对账确认的扣费金额后，确定2018年8月21日至2018年11月2日期间尚应扣减的促销费等费用为102898.87元，合计应扣减费用472905.99元（370007.12元+102898.87元）。至于某商贸公司主张的桐庐店未退金额4936元、姜山店未退金额495元、配送中心未退金额180元，因其未提供任何证据加以证明，对此不予支持。故，法院最后判决某连锁超市支付某商贸公司货款共计683378.95元（1451317.02元-295032.08元-472905.99元）。律师评析：本案中的《商品购销合同》期限虽已届满，但双方当事人合作多年，在没有续签合同的情况下，作为供货方的某商贸公司继续向某连锁超市提供商品，而某连锁超市也继续售卖对方提供的商品，则可以视为双方均认可按照原合同约定的标准继续履行义务的行为是有效的。那么，在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，当本案的某商贸公司以对方存在不合理扣费为由不认可之前的结算方式是不被支持的。另一方面，当法院最后根据交易习惯、实际履行情况等确定扣减费用后，某连锁超市也应当依据合同履行欠付货款的支付义务。律师寄语：《民法典》合同编中关于合同的订立规则、效力规则、履行规则等，无一不体现“鼓励交易”的立法宗旨。人类社会之所以不断进步，正是由于交易的推动，交易包含着人类对自身利益追求的原始动力。《民法典》的自愿原则、诚信原则、公平原则，也可以看成是为实现鼓励交易立法宗旨而护航的。因为只有自愿，才有了交易的前提；因为诚信才使交易成为可能；因为公平才使交易得到保障。从鼓励交易的立法宗旨看，如果一个合同尽管没有按照法定或约定的形式签定，但合同双方还是在自愿履行，那就应该认为双方是达成合意的，合同是有效的。反之，双方自愿履行的合同，由于形式问题而否认它的成立，这实际上是违背当事人真实意思的。

案情简介被告人：张某，男，1990年出生，汉族，文化程度大学，住黑龙江省大庆市某区。被告人张某原为湖南省长沙市某信息科技有限公司市场部一部二组业务员。该公司系由徐某某注册并实际经营管理。徐某某先后注册成立包括某公司在内的四家公司，并由其中的两家公司A公司、某公司作为其他两家公司驰骋公司、B公司的代理公司通过引诱的方式对外招揽投资者到湖南某交易中心、某（大庆）产权交易所投资“现货原油”，并故意隐瞒客户亏损即为公司盈利的“对赌”真相，故意向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，造成客户巨额亏损，并最终非法占有客户亏损及高额手续费。二、争议焦点归纳1.对本案犯罪事实如何定性？2.对被告人张某犯罪数额的具体认定？三、争议焦点分析（一）本案事实是否符合诈骗罪的犯罪构成要件？意见分歧：1.法院审判过程中认为，本案各被告人具有非法占有的主观故意和虚构事实、隐瞒真相等客观行为，且上述行为与客户损失之间有直接因果关系，符合诈骗罪的构成要件。2.审判过程中有多位辩护律师对于法院的定罪罪名持不同意见，认为被告人主观上因信任交易平台开展经营活动，主观上没有诈骗故意，客观上以“现货”交易为名实际进行了期货交易，行为客观上构成非法经营罪。本人评析：笔者赞成法院对于本案犯罪性质的相关认定。按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪，首先应当直接以上述要素为依据。本案中，被害人将资金投入交易平台，并进行相关决策等一系列对财产的处分行为都与被告的欺骗行为之间具有直接因果关系。而且被害人最终也因这一系列的处分财产行为导致巨额亏损。相反，被告人因被害人的亏损直接取得相应的财产。因此，从案件基本事实来看，本案完全符合诈骗罪的构成要件。至于本案是否应认定为非法经营罪，笔者认为即使本案符合非法经营罪的构成要件，但在本案同时符合诈骗罪的前提下也属于想象竞合的情形，应择一重罪定罪处罚，即应当认定为诈骗罪定罪处罚。因此法院的认定同样没有问题。实际上，本案是否构成非法经营罪还是存在疑问的。按照非法经营罪的相关法律规定来看，该罪侵犯的法益为社会主义市场经济秩序，并且只有在违反国家规定严重扰乱市场经济秩序的情况下，才能认定为非法经营罪。本案中被告人违反国家规定经营期货，因此其违法国家规定这点显而易见。但是，本案是否事实上严重扰乱了市场经济秩序呢？笔者认为，结合本案特殊的具体情况，此点恰恰很难认定。本案中，会员公司与交易所实际上是一个天然的利益共同体，会员公司只有借助于本案“对赌”的事实状态才能够有效行使本案中的诈骗手段非法获取被害人财产。而要维持此种“对赌”的事实状态又必须依赖交易所所制订的一系列规则，以此维持这种交易体系的封闭性。因为只有维持此交易平台与外部体系之间的相互隔离，保证此种体系无法将实物商品引入体系内，才能使得交易体系维持“货币对赌”的利益关系。否则，事实上无法形成会员公司与客户之间相互“对赌”的利益关系。换言之，本案此种“对赌”的利益状态表明了本案交易平台实际上是具有封闭性的。也恰恰因为此点决定了本案犯罪事实并不会对开放的市场经济秩序造成实质性的影响。进而，本案很难认定为非法经营罪。（二）本案中盈利金额和手续费是否应从犯罪数额中扣除？意见分歧本案中，对于被害人的盈利金额和手续费是否应在诈骗数额中予以扣除的问题，存在意见分歧。对此，多数辩护律师提出应当扣除，但法院认为不应当扣除。法院虽明确了其观点，但并未给出实质性的理由。本人评析笔者认为法院的结论值得赞成，但在说理论证部分容有加强的必要。就被害人的盈利金额而言，即使该盈利是在被告人的建议下取得，其亦不应当从诈骗数额中予以扣除。首先，该盈利金额系被害人的投资所得，并非被告人所给予；其次，被告人之所以愿意给出正确建议，并非基于良心发现，而是给被害人一点诱饵，为了进一步骗取被害人的财物做铺垫。被告人此举与其在诈骗成功后积极退赃的行为不可同日而语。因此，将被害人盈利金额从犯罪数额中予以扣除的观点没有相应的法律依据以及充分的法理基础。法院对此观点不予采纳适用法律没有错误。就手续费是否应从诈骗数额中扣除的问题，本人亦赞成法院给出的结论。从表面上看，被害人对于须支付一定比例手续费此点是明知的，但不能借此简单的得出结论。毋庸置疑，被害人愿意支付如此高额的手续费的意思表示是建立在其投资交易行为存在获利可能性的基础之上的，也就是说投资交易规则应该是公平公正的。因此，一旦被告人的行为被认定为诈骗罪，那么被害人对于支付手续费的表示也就当然应该随之认定为受到非法欺诈的。由此看来，将手续费一项从诈骗数额中扣除同样是没有法律依据的，法院的结论值得赞同。四、结论本案中对于相关争议焦点的认定，笔者大体赞同法院的认定结论。但是在对争议焦点的说理论证部分，法院对于辩护律师的有关不同意见，有时论证不够充分，有时甚至未有正面交锋直接一笔带过，此种现实状况显然还容有改进余地。换言之，笔者认为，对于辩护律师在争议焦点部分的不同意见，法院应当有义务，也应当有勇气直接、正面、详细且具体的呈现自己的观点。此点对于法治进步的意义不可谓不大。

一、案情简介被告人：瞿某A，男，1982年11月30日出生，土家族，文化程度小学，住湖南省某县某组。公诉机关起诉称，2017年8月1日下午，被告人严某某与被告人徐某某商量共同购买毒品。于此同时，吸毒人员全某某也为购买毒品电话联系被告人徐某某，严某某遂联系陈某，陈某后由被告人瞿某B接送来严某某家中与严某某会面。双方谈妥买卖毒品后，被告人严某某拿出现金数千元给陈某。晚20时30分许，陈某让被告人瞿某B开车带着15只实为18克冰毒来到严某某家交给严，被告人严某某随即又将毒品交给其家楼上等候的徐某某，徐某某通过微信转账给严某某5000元，又分出2克许毒品给严某某，随后便又乘坐瞿某B的车（支付“车费”100元）来到全某某住处附近，将毒品以6000元的价格卖给全某某。最终法院认定徐某某严某某明知毒品而予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺达十克以上，被告人瞿某B明知他人贩卖毒品而提供帮助，参与贩卖甲基苯丙胺达十克以上，各被告人均已构成贩卖毒品罪。二、争议焦点被告人瞿某B是否构成贩卖毒品罪的帮助犯？笔者认为被告人瞿某B并非明知他人贩卖毒品，因此不能认定为贩卖毒品罪。法院认为，瞿某B明知他人贩卖毒品而提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪。结合判决书上下文，法院所指“他人”显然是徐某某以及严某某。也就是说，法院认定被告人瞿某B对于徐某某与严某某贩卖毒品一事是明知的。此项认定的事实其实并不符合事实真相。首先，被告人瞿某B对于严某某与徐某某之间的关系并不知晓。在瞿某B的意识里，即使他知道从陈某那拿来的是毒品，他也会认为这是严某某自己吸食的。在严某某未明确告知他实际情况时，他无法意料到严某某会将毒品做其他用途。其次，被告人瞿某B并不认识徐某某，其根本不可能知晓徐某某与买家全某某之间的交易关系。因此，被告人瞿某B对于他人贩卖毒品一事恐怕难以认定为明知。因此，2017年8月1日晚严某某让其开车送徐某某时，他也不可能知道徐某某身上携带有毒品。再次，从客观方面来看，被告人瞿某B的帮助作用也比较轻微。就2017年8月1日晚瞿某B开车送徐某某一事来说，毒品至始至终都在徐某某个人的控制之下，毒品也是徐某某本人交给买家全某某。因此，鉴于毒品始终没有在其占有控制之下，瞿某B实际上只是送了人，不能认为是运输毒品的帮助行为。最后，被告人瞿某B主观上根本没有从他人贩卖毒品中获利的主观目的。被告人瞿某B本就以开黑车为业，其听从严某某安排只是希望其照顾他的生意。综合以上各点来看，法院认定被告人瞿某B对于徐某某贩卖毒品系属明知这一点略显牵强，不符合罪行法定的基本原则。三、结论被告人瞿某B主观上对于徐某某贩卖毒品一事并不知情，且其接送徐某某的行为也难以认定为运输毒品的帮助行为，因此，被告人瞿某B并未构贩卖毒品罪。实际上，本案中要认定被告人瞿某B贩卖毒品罪从徐某某贩卖毒品交易的上一手来认定显得更为妥当，也就是说认定被告人瞿某B为陈某贩卖毒品提供帮助，因而构成贩卖毒品罪的帮助犯。总的来说，笔者认为本案中法院认定被告人瞿某B构成徐某某贩卖毒品罪帮助犯的理由与证据都显得过于单薄。

“取保候审”后，案件就结束了？温作团律师刑辩刑事拘留和取保候审，都是刑事强制措施的一种，目的在于使得侦查、检察、审判程序更加顺利地进行，但不是代替刑罚的惩戒措施。所以，刑事案件取保候审后，并不意味着案子就此结束。而案件具体会如何走向——是解除取保公安撤案？还是继续采取其他强制措施？取保候审是否意味着案件一定会被判缓刑？被刑事拘留之后被取保，后来又解除了取保候审，意味着什么？一、取保候审后案件还会继续吗？总的来说，取保候审后案件进程还会正常继续，也就是我们通常说的公安侦查、移交送检、审查起诉、开庭审判。在这期间可能会出现几种情况：1.公安侦查完后发现没有犯罪事实，或者达不到起诉条件/不应追究刑事责任，主动撤案并解除取保候审；公安侦查完后，认为应当起诉的，将案件移交送检；2.案件审查起诉期间，此时一般不会变更强制措施而继续采取取保候审（视情况可能需要到检察院办理取保候审手续）而检察院审查后认为不需要起诉的，出具不起诉决定书；认为需要起诉的，案件就被移送法院；1.3.在法院阶段，一般如果法院认为有可能被判处实刑的，此时可能会收监；认为可能判处缓刑的，此时可能会继续取保候审。二、取保候审是否意味着“没事了”？不一定。取保候审的原因有很多，包括公安主动取保候审、检察院不批准逮捕、羁押期限届满、法院主动取保候审。一般来说：A如果是公安主动取保、检察院不批准逮捕的，通常意味着犯罪情节比较轻微，或者证据不够充分需继续侦查；B如果是羁押期限届满取保的，则通常意味着案件并未办结，案情比较复杂；C如果是法院主动取保的，则意味着法院认为判缓刑的机会比较大；总的来说，取保候审作为刑事强制措施的一种，考虑到没有社会危险性不必羁押，并不等于“无罪”，也不等于“缓刑”。取保候审的案件进入到审判阶段后，也存在被判有罪和实刑的可能性，只不过从司法实践来看，取保候审被判缓刑的概率会比较大。三、被刑事拘留之后被取保，后来又解除了取保候审，意味着什么？司法实践中，解除取保候审主要有两个方面的原因：1、发现被取保候审人依法不应当追究刑事责任：当犯罪嫌疑人、被告人符合《刑事诉讼法》第15条规定之一，不应当追究刑事责任时，此时相应的刑事强制措施解除：《刑事诉讼法》第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。2、取保候审期限届满：取保候审即将到期的，执行机关要在期限届满15日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并且在期限届满前书面通知执行机关。所以，取保候审期限届满后，是被依法释放，还是采取其他强制措施，均有可能，具体如何则取决于案件本身。

提供虚假身份信息领取的结婚证离婚时应该如何处理？温作团律师根据我国《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定，结婚只要男女双方到达法定婚龄，没有禁止结婚的情形，双方带上户口簿、身份证亲自到一方常住户口所在地婚姻登记机关就可以办理结婚登记，领取结婚证，成为法律上的夫妻。但，实践中，基于种种原因，有些人向婚姻登记机关提供了虚假的身份信息进行了婚姻登记，一旦双方想要离婚时，由于法律规定不明确，往往给离婚带来了很多麻烦。实践中比较常见的提供虚假身份信息进行婚姻登记的情形有以下这些：一、未到法定结婚年龄，虚报年龄登记结婚的；二、让别人代替本人办理登记手续的；三、故意提供已经注销的身份证的；四、隐瞒禁止结婚的血亲关系或疾病的。第一种情形，主要是因为早期农村地区身份证办理比较随意，很多人身份证上的年龄大于实际年龄。对于这种情况，如果双方在离婚时，已满法定婚龄的，离婚还是按正常程序办理；如果在离婚时未到达法定婚龄的，由于未达到法定婚龄是不能结婚的，所以，这时候可以申请婚姻登记机关将结婚登记直接做无效登记处理，无需经过离婚程序。第二种情形，由于法定规定结婚必须男女双方亲自共同到一方常住户口所在地进行登记，有些人离户口所在地较远，不想自己大老远跑回去办个证，就委托别人拿着自己的证件代理自己去婚姻登记机关进行登记。这种情形，由于双方并没有亲自到婚姻登记机关进行登记，这种登记也是无效的，离婚时，可以向登记机关申请做无效登记处理，不需要经过离婚程序。第三种情形，婚姻登记本身是有效的，只是登记的证件有误，这种情况下，离婚按正常离婚程序办理，让公安机关出具证明确认注销的身份信息与有效的身份信息为同一人即可。第四种情形，这种婚姻登记违反上婚姻法规定的禁止结婚的情形，属于无效婚姻，离婚时，可以直接向婚姻登记机关申请登记无效，不经过离婚程序。

刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。