李津泽

【前言】韩某作为一个孩子的父亲，一个企业的员工。只因一时失足，染上了毒品，从此就再也无法摆脱毒瘾造成的痛苦生活。妻子离婚而去，曾经美满的家庭如今却只剩父子孤苦相对。老迈的母亲，整天整天提心吊胆，生怕韩某随时被警察抓走戒毒。此次韩某入狱后，我与其多次在会见时探讨过他此次被抓戒毒后的复吸的问题。他对自己今后是否能够远离毒品的问题倒是信心满满的，但我还是有所怀疑，也不再多说什么了。只是再说一遍：珍爱生命，远离毒品。【案情】本案被告人韩某因为一时的失足，染上了毒品，想摆脱自己也没能力，一直依赖着毒品度日，天天过着人鬼难分的非人生活，毒品是他身上每天必须带的东西，整天他就沉侵在毒品的烟雾之中。2011年4月2号，公安民警从外出的被告人韩某身上搜出16.6克的海洛因。2010年4月20号韩某被因非法持有毒品罪被XX检察院批准逮捕。并于6月23号向XXX法院起诉。【起诉意见】以被告人韩某犯非法持有毒品罪罪名起诉至XXX法院，请求判决。【接受委托】XX律师自从6月17号接受被告人家属的委托后，认真研究案情，积极会见被告人，为当事人奔走。在辩护律师会见当事人时，详细询问了被告人韩某具体的案情经过和这段时间在看守所的的情况，向当事人提出了自己的辩护意见。当事人听后对我的辩护意见非常满意以及我为当事人不辞辛苦积极奔走的精神而感动。同时我也传达了他家人对他的关心和努力。他听后，非常惭愧地说：请转达我的家人，我一定积极配合审判、检察机关和律师，认真悔过自新，把毒瘾戒了，争取重新做人。在亲人的关怀和律师的开导帮助下，被告人韩某重新燃起了新的希望。【辩护方案】XXX律师对检察机关指控被告人韩某非法持有毒品罪的罪名及相关事实不持异议。但是认为被告系因为自己的吸食毒品而持有的，系初犯，主观恶性较小，同时被告人案发后如实供述自己的罪行，悔罪态度良好，且被告人家境困难，母亲已有七十多岁，体弱多病，妻子离异，家中还有一个正在上学的儿子需要照顾。因此，我们提出了罪轻辩护的意见。一、被告人韩某社会表现一贯良好，无犯罪前科，此次犯罪系初犯。二、被告人韩某自愿认罪，悔罪态度较好，根据司法解释的有关规定，可以酌情从轻处罚。三、本案被告人韩某非法持有的毒品已被公安机关缴获，并未造成其他严重的社会危害结果。四、被告人韩某自己系吸毒人员，非法持有毒品是为了供他人吸食，此种非法持有毒品的性质区别于其他原因不明的非法持有毒品犯罪。五、被告人韩某家境困难，母亲已有七十多岁，体弱多病，妻子离异，家中还有一个正在上学的儿子需要照顾。。【法院判决】2011年7月7日，XXX法院经过审理，采纳了辩护律师的辩护意见，认为被告人韩某在归案后认罪态度良好，系初犯，非法持有毒品的情节较轻。最终判决被告人韩某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑半年，并处罚金三千元。2011年8月20日

案情1998年4月10日，某砖窑厂与信用社签订一份保证借款担保合同。合同约定：信用社向砖窑厂提供借款14万元，借款自1998年4月10日至11月12日;保证人某化工厂对该笔借款承担连带清偿责任。合同签定后，信用社按约提供了借款。借款到期后，砖窑厂只归还了1万元，其余借款未归还。1998年11月24日，化工厂的主管单位某村委会对其进行改制，将其资产评估后，作为出售方将该厂整体出售给了本村村民王某;并约定化工厂的一切财产和债权由王某享有，债务由王某清偿。但资产评估报告中未涉及化工厂为砖窑厂提供担保的上述款项。王某购买化工厂后，于1999年3月重新办理了企业工商登记，企业名称为化工公司。1999年4月22日，信用社向砖窑厂、化工厂催收逾期借款，催收函上写明：砖窑厂、化工厂，请见函后即来我社履行借款及保证义务。砖窑厂、化工公司均在催收函上加盖了公章。此后，信用社以砖窑厂、村委会、化工公司为被告提起诉讼。争议原告与化工厂之间形成的担保关系合法有效。村委会在将化工厂出售给王某时，未就落实担保责任问题征得原告的同意，违反了国务院的有关规定，系逃避金融债务的行为，应予纠正。化工厂改制后，化工公司接受了其所有的财产及债权债务，并在催收函上加盖了公章，这一法律行为是否应认定为化工公司认可了代替化工厂继续提供担保，催收函是否事实上已成为化工公司与原告及砖窑厂重新达成的一份具有法律效力的保证借款协议呢?评析一、债务(漏债)承担主体的确定不论企业改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更、重新设立，原企业债权债务总有新的承担者。但企业产权出售后，发现评估时有漏评或清理债务不彻底而遗漏的债务，是目前企业改制中的新问题。笔者认为，对此主要分两种情形：一是对企业产权整体出售后实行兼并或股份制改造的，应将兼并企业或改组后的公司列为被告，原企业主管部门为第三人，判令新企业对债权人承担连带清偿责任，判令主管部门在新企业承担责任范围内对新企业承担责任。首先，在这几种改制形式下，原企业并未真正消亡，只发生企业变更的法律后果，新企业应当享受和承担原企业的所有权利和义务。其次，讼争的债权债务关系的双方当事人是债权人和原企业，原企业的主管部门不是债权债务的主体，债权人只能要求作为原企业的权利义务的承继者的新企业承担债务。主管部门与购买者之间关于原企业债务承担的约定，对债权人没有约束力。遗漏债务的过错在主管部门，且购买者已支付相应对价，原企业资产折股时未包括该债务，由新企业承担该债务将损害新企业和其他股东的利益。因此实际处理时，遗漏债务最终判决主管部门在新企业承担责任的范围内向新企业承担责任是公正的，除以上理由外，最重要的原因是由新企业首先承担该漏债可以避免“恶意漏债”。所谓“恶意漏债”是指出卖方和购买方借企业改制恶意串通，在资产评估中故意漏评债务，使改制的企业逃避债务，而由不具备偿还能力的出卖方故意承担债务的行为。“恶意漏债”的行为造成银行信贷资产的流失，严重影响国家的金融秩序和经济秩序。二是企业产权整体出售后，购买者实行个体经营或私营独资的，应将原企业的主管部门列为被告判令其承担连带责任。因为企业以这种形式改制后即行终止，其财产与债务应由主管部门接受并进行清理。主管部门遗漏债务，存在过错。购买者对遗漏债务无过错，且已就不包括遗漏债务在内的企业资产支付了对价，不应再承担该债务的清偿责任。对本案来讲，原告信用社与砖窑厂、化工厂签定的担保借款合同合法有效，砖窑厂未按约偿还借款本息，应承担违约责任和付款义务，化工厂亦应承担连带清偿责任。但村委会出售化工厂时，在资产评估表上遗漏了该债务，也未与买受人王某及原告信用社共同协商落实该笔债务。根据国务院《关于在国有中小型企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》的规定，企业出售时，出售方应对被出售企业的资产进行认真评估审计，并对被出售企业的债权债务进行清理，从而确定被出售企业的价格。由此可见，形成该笔漏债出售方存在过错，买受方无过错，因此该笔漏债应由村委会承担连带责任。二、化工公司的签收行为是否表明与原告形成新的担保关系由于村委会的出售行为，化工厂已丧失民事主体资格。经过工商登记的化工公司是一个新的民事主体，与化工厂截然不同。原告催收函上写明的催收对象和承担担保义务的主体仍然是化工厂，而非化工公司。由此可见原告在制作发出该函时，主观上也并不认为化工公司已代替化工厂而成为新的担保义务主体。因此，化工公司在催收函上盖章的行为只能证明信用社向化工厂发出了催收函，证明信用社对借款主张了催收的权利，并不能表明信用社与化工公司形成了新的担保关系。三、村委会承担责任的范围企业产权制度改革的最终目的是建立以公司为主体的符合社会主义市场经济要求的现代企业制度，企业改制后债务的承担应参照公司法和民法的基本原则处理。本案中，村委会出售企业出现漏债后，其责任承担主要有三种方式：一是村委会对漏债承担无限连带责任。二是村委会在出售企业所得价款范围内承担连带责任。三是在其出售企业前所接受的原企业财产范围内承担连带责任。需要说明的是：村委会不是以原企业财产偿还，而是在其范围内拿村委会的财产来偿还。我国公司法规定，股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其所有资产对外承担责任。可见，第一种方式显然扩大了村委的责任，不符合民法中的公平原则。第二种方式缩小了村委会的责任，不利于保护债权人的利益。第三种方式符合公司法和民法的规定。

基本案情:李某某于2007年7月与上海XX商务服务有限公司(以下简称“XX公司”)签订《房屋转租合同》，约定，由李某某租赁位于本市某商用房屋;未经XX公司同意不得转租他人或将新公司的经营权转让(承包)给他人;李某某在租赁场所注册公司的，合同权利和义务由公司享有和承担，李某某为公司承担合同履行的保证责任。李某某向物业交付租赁保证金、能源保证金、物业押金后取得本市某房屋的租赁权，于2008年2月在此场所注册了上海XX餐饮有限公司(以下简称“某某餐饮公司”)并经营某某餐厅。2011年12月6日，李某某与张某某签订《股权收购协议》，约定：李某某将持有的某某餐饮公司100%股权转让给张某某，转让款50万元，签订合同时支付2万元，剩余款项于2012年6月30日前付清;双方债权债务结算基准时间为2012年2月7日，基准时间以前的公司债权债务由李某某享有和承担，基准时间以后由张某某享有和承担，李某某并在上述基准时间交付房屋;张某某应在基准时间将李某某交付转租方的押金、能源保证金、物业保证金元支付李某某;李某某承诺在房屋租期届满后继续续租5年，新合同于2012年6月30日完成签订。协议签订后，李某某向张某某交付的某某餐厅物品载明：各类物品总价72万元，折价50元。张某某在支付了部分转让款20万元后对某某餐厅进行了装修改造，并将餐厅名称更名为“XXX”餐厅。2012年4月23日、4月24日，李某某两次函告张某某，要求支付股权转让款并协助办理工商变更登记，但未果。2012年5月1日，“XXX”餐厅停业。2012年5月10日，XX公司致函李某某和某某餐饮公司，认为李某某和某某餐饮公司未按租金和物业管理费应先付后用的约定，且拖欠水电费拒收催款通知和转租，故自2012年5月18日起解除双方的租赁合同关系，要求于2012年5月21日收回房屋，房屋内物品作遗弃物处理。同日，李某某与张某某签订《协议书》，张某某确认因其经营不善于2012年5月1日停止营业，为避免进一步损失，双方协商向租赁方办理退租手续;张某某放弃处理饭店内所有的财产;由李某某(张某某陪同)向租赁方办理退租手续。《协议书》注明仅用于办理退租有效。然而《协议书》签订后，经李某某多次催讨，张某某拒不支付转租款和租金。李某某只得委托律师向法院提起诉讼。律师观点：李某某与张某某签订的《股权收购协议》依法有效。张某某受让某某餐饮公司股权且接受相关财产而未按约支付相关的股权受让款，构成违约。张某某主张解除合同的依据是李某某转租行为构成对出租方违约并致不能续签合同的后果。但某某餐饮公司成立后，经营场所的租赁主体即为该公司，由于李某某与张某某之间的股权转让并不改变租赁主体，故不属转租行为;由于“XXX”餐厅在XX公司解除租赁合同通知前已经停止经营，张某某在《协议书》中明确退租原因为其经营不善且并未针对解除租赁合同通知所列违约事由向XX公司作出过抗辩，根据张某某停业在先和未预付租金的事实，故可认定退租行为与张某某确认的经营不善之间具有关联性。因此，李某某有权要求张某某支付剩余的转让款及补偿金。

“麻古”系泰语的音译，其主要成分是冰毒，是一种加工后的冰毒片剂，外观与摇头丸相似，属苯丙胺类兴奋剂，经化验含有甲基安非他明和咖啡因。具有很强的成瘾性。服用后会使人中枢神经系统、血液系统极度兴奋，能大量耗尽人的体力和免疫功能。长期服用会导致情绪低落及疲倦、精神失常，损害心脏、肾和肝，严重者甚至导致死亡。公安部检验报告显示：“麻古”毒品均为圆形、片剂，黄连素药片大小，每片麻古的重量为0.09克，呈玫瑰红、橘红、苹果绿等色，味道如饼干香味，上面印有“R”、“WY”、“66”、“888”等标记。此种毒品直接作用于人的中枢神经系统，具有迷幻作用，含毒性，吸食后呈现健谈、性欲亢进等生理上的反应，心脏有问题的人服用后可导致休克或突然死亡。更加可怕的是，从警方目前掌握的情况看，吸食此药能够使吸食者将自己的秘密和隐私通过交谈等方式随意告诉他人，并促使吸食者受人支配、出现狂想等症状，极易被犯罪分子利用，其危害不堪设想。因此该药又被俗称为“唠嗑药”、“抢劫药”、“强奸药”。因含有冰毒成份，在涉毒案件中，通常按冰毒数量进行量刑。数量大，可能判处死刑的，不但作成份鉴定，还要作含量或纯度鉴定。市场上的麻古，冰毒的含量不高，一般不超过20％，有的更低，2％都不到。在涉毒案件中，对于混合型的麻古，是以其中毒性最大的成份确定罪责，这就是查获麻古按冰毒量刑的原因。

最近，遇到几宗涉及香港案件的诉讼问题，鉴于此问题具有普遍性，所以特别提出来分享：香港公司在诉讼中作为诉讼主体，其名称要准确。日前，一宗涉及三来一补港资企业案件出现被告名称与香港注册署登记的名称不符的情况，而在国内，上网打印出来的三来一补港资企业名称为香港某某有限公司，而在香港注册署登记的名称则为某某有限公司，在国内某市工商信息中心查询内档显示当时设立备案的港资公司是某某有限公司。据此，在该案中，主体名称应该是某某有限公司，而非香港某某有限公司。为何会出现此种情况呢？究其原因，发现在上世纪90年代初设立的大多数三来一补企业或涉外企业，在填报设立资料时，由于存在部分涉外投资方的注册登记资料没有做公证，且在填设立资料时不严谨，往往会在来自香港的公司名称前加香港两字。为杜绝在诉讼或中出现上述情况，建议：1、不要轻信网上查询到的主体名称，凡是涉外企业必须查该企业的内档，查明其设立时所有与主体有关的信息原始资料；2、凡是涉及香港的企业必须在香港就该企业注册登记及相关年报资料做公证，以证实该港资企业的准确名称与法定代表人信息。

一宗与违法建筑相关的侵权案件历经一审、二审、申诉、再审、重审时至今日已经7年了，案件还在审理中，纵观整个案件，在复杂中凸显了违法建筑这个因素。而探讨这一因素，必然又会牵出其他关联因素。特分析如下：一、何谓违法建筑？违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。违法建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；（三）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。根据我国《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该案中，关某某（化名）一直认为其买的土地属于村民自用宅基地，而实际该地属于国有出让的土地。讲清楚一点，无论是村民自用宅基地还是国有出让的土地，只要你要兴建建筑物就要经规划土地主管部门批准，领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证才能动工。否则，涉案房屋就会变成违法建筑的后果。二、违法建筑往往与非法买卖土地有关。非法买卖土地一般表现为违反我国《城市房地产转让管理规定》第六条规定，即买进法律规定不得转让如下土地：（一）以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。而在该案中，A公司与关某某交易的土地产权居然是第三人的，且该交易土地更未依法登记领取权属证书。在且，第三人因其他事由完全不能将上述涉案用地转移过户给关某某。据此，该交易行为已经违反我国法律禁止性规定，该交易行为不受法律保护，属于无效合同。三、属于违法建筑的涉案房屋的收益权受法律保护吗？根据我国《城市房地产权属登记管理办法》第五条规定“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”与第二十三条规定“属于违章建筑的，登记机关应当作出不予登记的决定”，以及我国《商品房屋租赁管理办法》第六条规定“属于违法建筑的房屋不得出租。”，所以有关涉案房屋的出租收益权是不受法律保护。但在现实中，违法建筑虽然在租赁中以租金名义得不到法律保护，却以承租方实际占用违法建筑而发生的“使用费”而得到法律的保护。