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”而导致死亡，在当地引起社会广泛关注和产生很大影响的一起医疗损害责任纠纷判例。该病例具有很大难度和不确定性，即没有做尸检，患者死因不明，医方的死亡证明（推断）是药物中毒而死亡，故医、患双方存在重大争议。本律师接受患方委托后，根据患方陈述案件经过和审查病历，认为可以成案。于是在向当事人充分告知医疗纠纷案件诉讼风险的基础上，着力寻找案件突破点，即把注意力集中到了“血液灌流上”。因本病例虽然是药物中毒，但患者中毒症状比较轻，在经过其急诊科的洗胃、输液治疗后生命体征已趋于正常。而转其内分泌科后在没有急诊科“参数”情况下，盲目和违规对患者行血液灌流，在不到三天时间做了六次血液灌流，而导致患者死亡。故判断医院存在医疗过错，可以成案。在案件进入诉讼程序后，经医、患双方提名、法院抽签确定并委托新疆祥云司法鉴定所对本病例做鉴定。经该司法鉴定机构鉴定，一方面，确认本病例医方存在超量“血液灌流”的医疗过错。另一方面，又认定该病例属于“意外事件”和该医疗过错与患者死亡存在的是“临界性因果关系”，医疗过错“参与度”50%（同等责任）。这样，司法鉴定又给本案蒙上了阴影，案件的难度增大。在这种情况下，本案经过“医疗损害责任纠纷案件规范化运作”，最终法院采纳了代理律师的意见，能够据实综合评断，突破“参与度”评判标准，按照80%予以判赔，案件取得成功，堪称经典判例。【案情简介】患者吴某，女，19岁，大二学生（死亡），在2020年1月31日14：10因故过量口服扑尔敏后立即给家人打电话，家人于当日15：00将其送至哈密市某医院急诊科给予洗胃、输液（急诊科没有病历），后收入该医院内分泌科在没有急诊科洗胃、输液后是否存在药物残留和监测数据的情况下给予血液灌流。而患者自始至终意识清醒，可自主行动（服药后家人赶到，从五楼自己走下楼，在急诊科诊治到洗胃都为自行走路，并口述服药数量及准确服药时间）。急诊科大概15：10进行采取洗胃、输液等常规治疗。并抽血进行常规检查。当日急诊科在19:00左右联合内分泌科医生下来会诊，提出要求做血液灌流。家属因透析是创伤性治疗有风险表示拒绝。随后内分泌科医生又连续两次要求患者做血液透析，直到21:00左右，分泌科医生又一次要求透析被患者亲属拒绝后，被医生告知出现一切后果由家属承担，并要求在病例上签字确认“拒绝血透治疗”，出现一切后果自己承担。之后，患者亲属因对医学不甚了解和处于对医生的信任而同意灌流，同时办理入院手续后，患者吴思诺被转入内分泌科后（期间急诊科为患者抽血化验2次，验血结果即生命体征正常），连续做了六次血液透析，最终导致死亡。【代理意见】本案是一起严重的医疗损害责任纠纷案件。但经司法鉴定机构鉴定确认：本病例存在“超量血液灌流的医疗过错，“临界性”因果关系，医疗过错“参与度“50%”，同等原因（即同等责任）”，这与实际医疗损害不相符。争议焦点是本病例是否存在“医疗过错”及医疗过错责任程度（“原因力”或称“参与度”）。代理人认为：一、被告哈密市某医院在本案中存在严重“医疗过错”本病例经急诊洗胃、输液和内分泌科三次血液灌流治疗（2020年1月31日—2月1日），患者精神状态明显好转，各方面生命体征正常。当日中午，患者家人已与主治医师沟通在第三次血液灌流做完观察后即可出院，患方已做好出院准备。但是，不料在患者家人不知情的情况下，被告医院在2月2日9时20分和2月2日17时20分给患者吴某又做了第四次、第五次血液灌流，2月3日9时30分医方坚持再次给患者吴某做了第六次透析灌流（10时-12时）。病历记载：12：20患者突发症状,12:24通知患方称患者吴某在被抢救（这个时间点存在重要疑点），18时50分经抢救无效死亡。被告哈密市某医院在不到三天时间里，对患者吴某连续六次过度血液灌流，结果导致患者吴某死亡。故被告哈密市某医院在本病例中存在严重医疗过错：集中反映在“第六次血液灌流”与患者的死因。也即本病例争议的焦点：即患者吴某并非“药物中毒死亡”，而是医方违规和过度血液灌流而导致死亡。具体可痛过病理分析予以证实：1、入院记录：体格检查：一般情况：发育良好，营养中等，神志清醒，自主体位，正常面容，查体合作；口唇红润，牙龈无红肿，粘膜无溃疡，伸舌居中，扁桃体无肿大，咽部无充血水肿，软腭及悬雍垂悬居中，发音无异常。医方认可：“...并不是说她本身的病很重，或者是她吃了药以后病情特别重，所以我们也怀疑会不会当时有其他的问题”（医务科校卫东3、9日《录音谈话记录》）。2、血液灌流禁忌与不良反应：根据《内科常见诊疗技术操作规范》“血液灌流。相对禁忌症：（1）有严重出血者；（2）血小板＜70*10^9/L；（3）心力衰竭，特别是高容量。不良反应：血液灌流的不良反应排序第一的是“空气栓塞”。空气栓塞原因：1、设备简陋，没有空气检测装置；2、治疗前灌流器、血路管预冲时未充分排气；3、在血液吸附治疗中应用体外循环的血管路进行输液，当液体输完未能及时发现；4、治疗结束回血时空气回血，且血泵速度过快等；5、静脉置管时有空气进入。空气栓塞表现：当5ml（毫升）以上气体一次性进入体内可出现明显的空气栓塞症状：胸闷、呼吸困难、剧烈咳嗽；发钳、心律失常、血压下降、抽搐、昏迷，呼吸心跳骤停。据此。本病例患者并非药物中毒而死亡，而是医方违规血液灌流产生“空气栓塞”而导致“呼吸心跳骤停”死亡。过度血液灌流：血液灌流三次后已经告知观察后可出院，可不但在患方不知情况下做第四、第五次血液灌流，且不到三天继续做了第六次血透后致亡。据《中国实用医药2010年6月第5卷16期血液灌流抢救急性重度药物及毒物中毒18例病例分析：抢救重度药物及毒物中毒18例，从活16例，其中血透1次的8例，2次的5例，3次的3例（死亡2例中毒15小时以上就诊）结合到本病例，患者并非重症，“血液灌流”应以三次为限而足以，但被告医院违规诊治不当过度血透而导致患者死亡。被告医院承认本病例属于非正常死亡：“我们最后讨论的时候也怀疑这确实是一个非正常死亡的，并不是说她本身的病很重、或者是她吃了药以后病情特别重，所以我们也怀疑会不会当时有其他的问题（见与医务科主任校卫东的《谈话录音》）综上，被告医院在本案中存在严重医疗过错，其医疗过错与医疗损害后果之间具有直接因果关系。二、被告哈密市某医院应对其医疗损害承担全部责任根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高法第六批第24号指导判例》等相关法律、司法解释之规定和最高法指导判例，被告哈密市某医院应对其医疗损害承担全部责任。其事实与法律依据：1、医疗损害的事实。本案是一起较特殊的医疗损害责任纠纷案件。其特殊在于本病例并非通常因患者自身疾病住院治疗而引发的纠纷，而是患者药物中毒经医抢救治疗而引发的纠纷。故从表象看是患者自己服药（扑尔敏）药物中毒而死亡，这也就是医方对患者死亡原因的结论。但实则患者并不是患者药物中毒死亡，而是医方违规过度血液灌流诊治不当，产生“空气栓塞”，导致患者“呼吸心跳骤停”而死亡（通过病理分析而得出的科学结论）。这就是本案的事实。这样一个事实，患者的死亡是由于医方的违规过度血液灌流所致，直接因果关系，全部责任。患者无责。2、法律的适用问题。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即只要医疗机构有过错，就要承担赔偿责任。第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。而且，签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字，只能说明患方同意实施医疗行为，并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。结合到本案，按照《侵权责任法》的上述各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任原则，医疗机构不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任。3、参与度的评判标准。医疗损害的“参与度”不能作为唯一的评判标准。目前内地大多数省区已经取消“参与度”鉴定，如北京从2012年2月1日起不在以参与度作为鉴定评判依据北京市司法鉴定业协会作出规定，自2014年2月1日起，暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。（见北京司法鉴定业协会《文件》）。特别是最高法2014年第六批指导案例24号典型判例（见《该判例》）明确指出：“原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正”。该最高法院的指导判例十分明确否定“参与度”评判标准，认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例，属于适用法律错误，应予纠正。而最高法文明确：最高法院的指导判例必须参照，否则上诉或再审将发回重审。4、医疗损害责任主体。我国《侵权责任法》并没有规定患者要分单医疗损害的责任。也即医疗损害责任，是过错责任，责任主体是医方；而患者因病就医本身并不构成过错，也非医疗损害的责任主体。结合到本案，是由于被告哈密市某医院违规和过度血液灌流，诊治不当从而导致患者吴思诺死亡。这对于患者吴思诺没有任何责任过错而言，患者没有医疗过错责任，何来的医疗损害责任主体，故让患者分担医疗损害责任没有任何事实与法律依据。所以，按照过错责任原则和责任主体，无过错则无责任，故患者不应当成为承担医疗损害责任主体。5、医疗损害学理问题。最高法关于适用《侵权责任法》的解释明确了侵权责任法的适用问题。新疆自治区高级法院关于审理医疗案件适用法律上的指导意见第26条进一步明确：无论是否构成医疗事故，医疗损害赔偿的范围和标准按照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。其法律原理表明：医疗损害责任纠纷案件不同于一般侵权案件，即不存在“责任比例关系”（如交通侵权案件一般是有比例关系的）。这里有一个重要的法律理论就是：医疗损害责任是已经发生和必然发生了的客观事实；而患者自身体能的原因，并非是已经和必然发生了的医疗损害的客观事实。事实上如此，医疗纠纷案件不同于其他人身损害案件，不存在责任比例问题。综上所述，被告哈密市某医院存在严重医疗过错，其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。被告哈密市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。【判决结果】2020年10月15日，新疆自治区哈密市某区人民法院作出判决，判决被告哈密市某医院赔偿原告医疗损害赔偿金计681661、12元（752076、4×80%=601661、12元＋80000元精神损害抚慰金）。【裁判文书】一审法院认为，本案争议的焦点是：被告在对患者吴思诺的诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，其过错与患者吴思诺的损害后果是否存在因果关系及过错参与度。本院经审查认为，因被告未尽到全面知情告知义务，未尽危险注意义务，存在血液灌流超量治疗，故被告对患者吴思诺的医疗行为过错应负主要责任。鉴定机构仅以患方拒绝尸检，认为至目前患者吴思诺的死亡原因不明确，作出行为过错与患方目前后果（死亡）间存在“临界性因果关系”，医疗行为过错参与度为50%的鉴定结论，本院对此不予采信，本院确定其过错参与度为80%。【案例评析】首先，本案承办案件的主审法官具有先进和创制性的执法理念，完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”，机械地套用“参与度”评判标准的束缚，能够根据案件实际情况综合予以认定，这在目前审判实践中具有创意和引领作用。对此，本律师曾撰文《三论“参与度”的评判标准问题》，该观点和立论否定将“参与度”作为评判的唯一标准，认为应当结合各案实际综合评定。近年来得到了司法的确认，例如2019年本律师代理患方的全国首例突破参与度的判例，该案司法鉴定“参与度”75%，法院判决医方承担全部责任”。本案司法鉴定“参与度”50%，法院判决医方承担80%责任”。这是首要和最关键的问题。即再专业的律师代理，法官不采纳律师的意见，还是不解决问题。所以，律师要通过其专业技能尽可能让法官接受自己的观点和采信律师的意见。其次，医疗纠纷案件患方在庭审的举证极为重要。一是从举证责任分配上，患方负有对医方存在医疗过错的举证责任；二是此类案件案件证据特点是证据较单薄，通常只有病历资料和鉴定意见。故应在案件运作中注重固定和强化证据。即对病历之外证据的收集与固定；对司法鉴定“取其利而避其害”。本案患方庭审中向法庭出示了证明医方医疗过错及责任的四组证据，均得到法庭的确认和采信。而且，将医院病历、患方录制的与主管医生的谈话录音、司法鉴定意见、患方对司法鉴定的异议与对复函的答辩，认定为“当事人双方对证据的真实性无异议的证据”，将患方网上下载的有关“血液灌流”和18例病理分析的辅助性资料的真实性也予以认可。为案件的正确认定和评判奠定了基础。再次，《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件，正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据之一，而责任认定是根据《侵权责任法》，适用了该法第五十五条，并对被告在本案中承担的责任进行了分析，最终做出正确结论“鉴定机构仅以患方拒绝尸检，认为至目前患者吴某的死亡原因不明确，作出行为过错与患方目前后果（死亡）间存在“临界性因果关系”，医疗行为过错参与度为50%的鉴定结论，本院对此不予采信，本院确定其过错参与度为80%。”。【结语和建议】本案的亮点：一是在于突破“参与度”的评判标准，一改目前审判实践中的“以鉴代审”现状，取得良好的法律效果；二是践行律师行业“服务群众”主题，扎实开展“我为群众办实事”活动，取得良好的社会效果；三是创新服务手段，优化服务流程，提升服务质量，取得良好的办案效果。本案在患者自己服药中毒而医救，死亡未做尸检，死因不明；司法鉴定一方面确认医方存在过渡血液灌流的医疗过错，过错参与度50%，另一方面称本病例是“意外事件”，“临界性因果关系”；医院的死亡证明（推断）“患者吴某是药物中毒死亡”的情况下，最终不仅法院以80%判赔，赔偿相对到位。而且，更为重要的是本病例得以正名：患者吴某并非药物中毒死亡，而是医方超量血液灌流导致死亡。简言之，本案是一起医疗损害责任纠纷案突破“参与度”评判标准的一起“党建创新成果案例”，反映“在服务群众中取得良好效果”，对于律师行业“服务群众”以及此类案件的审判具有重要的示范和导向作用。作者：闫文义律师2021年7月6日

住阿勒泰市。上诉人（原审被告）：马某某，男，19**年**月**日出生，住北屯市。共同委托诉讼代理人：李某某，新疆**律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，男，19**年**月**日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。原审被告：新疆某某大酒店服务有限公司。住所地：阿勒泰市北屯西北路某某大酒店五楼。法定代表人：公某某，执行董事。上诉人公某某、上诉人马某某因与被上诉人李某某、原审被告新疆某某大酒店服务有限公司（以下简称某某酒店公司）民间借贷纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某某、公某某的共同委托诉讼代理人李某某，被上诉人李某某的委托诉讼代理人管忠到庭参加诉讼。原审被告某某酒店公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。公某某、马某某上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李某某一审的诉讼请求或将案件发回重审；一、二审诉讼费由李某某承担。事实和理由：一、一审法院对案涉《借款合同》认定性质错误，该《借款合同》因违反法律、法规强制性规定，系无效合同，李某某不得以该《借款合同》主张权利。首先，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有关机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务活动的人员，其与公某某、马某某签订《借款合同》应认定为无效合同。其次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷，李某某作为具有金融性质的典当行从业人员，开展民间借贷活动，资金并非其自有合法收入。第三、《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》中明确规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。综上，本案所涉借款合同无效。二、双方之间的借款协议于2016年9月19日达成新的以物抵债协议并已实际履行，公某某、马某某不应承担还款责任。因李某某未按时配合出具相应的授权文书导致无法按时完成过户，责任不在公某某、马某某一方。李某某辩称，一、2010年10月10日《借款合同》是余某与张某签订的，2014年11月17日《借款合同》是余某与马某某、公某某签订的，认为李某某是以发放贷款为业没有依据。且公某某、马某某所借两笔款项于2014年11月20日在乌鲁木齐市第二公证处就债务形成欠据并经公证形成赋予强制执行效力债权文书。公证文书具有法律效力，除非公某某、马某某提供充分证据足以推翻公证文书认定的事实。两份《借款合同》所确定的债权于2016年12月31日由余某转让给李某某。余某于2017年1月5日已经将债权转让告知公某某、马某某，债权人已尽到向债务人的通知义务，公某某、马某某与李某某之间的债权债务关系符合法律规定。二、公某某、马某某未履行2016年9月19日协议书的内容才有2016年12月31日余某与李某某之间的债权转让协议书。公某某、马某某既未将协议书中约定的两套房产过户到李某某名下，也未将两套房产交付给李某某由其行使两套房产的占有、使用、收益、处分的权利，公某某、马某某的上诉请求事实理由均不成立，请求依法驳回，维持原判。某某酒店公司提交书面答辩意见，一、认可公某某、马某某的上诉意见，借款合同无效。首先依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规定，李某某未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务活动，其与公某某、马某某签订的《借款合同》违反法律规定而无效。其次依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷。李某某作为具有金融性质的典当行从业人员，开展民间借贷活动，其借贷资金并非自有合法收入，违反法律规范，《借款合同》无效。二、公某某、马某某与李某某之间的借款于2016年9月19日达成新的以物抵债协议书并已实际履行，因李某某未按时配合出具相应的授权文书，导致无法按时完成过户，公某某、马某某的上诉请求符合案件事实和法律规定，应依法支持。李某某向一审法院起诉请求：1.判令公某某、马某某向李某某偿还借款本金4765836.48元；2.判令公某某、马某某向李某某支付借款期间利息6339793.41元（暂计算至2018年12月9日，附计算清单）；3.判令公某某、马某某承担因诉讼而发生的律师费439809.43元，交通差旅费3000元；4.判令某某酒店公司对上述债务承担连带偿还责任；5.判令公某某、马某某、某某酒店公司共同承担本案诉讼费及送达费用。（以上合计11583771.51元）一审法院认定事实：2010年10月10日，案外人张某向余某借款200万元，并签订《借款合同》。合同约定：由余某出借200万元，月息3%，借款期限为3个月，从2010年10月10日至2011年1月9日。双方还对逾期还款约定了违约责任。2011年1月10日，马某某给余某出具借条一份，认可张某从余某处借款200万元转为马某某偿还。2014年11月17日，公某某、马某某再次向余某借款300万元，又签订了一份《借款合同》，约定：余某出借300万元，月息为2.3%，借款期限为6个月，双方对逾期还款约定了违约责任，某某酒店公司为担保方（未约定担保形式）。2014年11月20日，余某与马某某、公某某、某某酒店公司就上述两笔借款事宜共同签订《欠据》。《欠据》确认截止到2014年11月19日马某某、公某某欠余某借款本息共计680万元，由马某某、公某某共同承担偿还义务，债务人于2015年5月19日之前归还全部款项，约定：公某某、马某某对上述债务每月20日前按月息2.3%将利息打到余某指定账号；马某某、公某某对上述债务提供位于××屯进行抵押担保；某某酒店公司承担连带保证责任，期限为债务到期后两年。同时还约定了违约责任：1.债务人每月20日前必须将利息全额打到余某指定的账户，到期不能按上述承诺任何一项向余某履行还款还息义务，视为债务人严重违约，债务人及保证人自愿放弃一切抗辩权并自愿向余某支付按欠款总金额20%承担违约金。2.债务人一经违约，债权人有权依法要求债务人立即归还全部欠款，并承担相应违约责任，因此产生的律师代理费、执行费以及其他实现债权费用由债务人全部承担。3.债务人对上述欠款承担清偿责任，如到期不能偿还，债务人及保证人自愿以其名下所有的财产清偿上述债务，清偿债务包括：主债务、利息、违约金和实现债权的一切费用。同日，各方针对《欠据》在乌鲁木齐市第二公证处办理了一份赋予强制执行效力债权文书公证书[公证书号为：（2014）新乌证内字第35401号]。但并未按期归还借款本息。对于200万元的《借款合同》，公某某、马某某自2012年10月至2014年7月间，先后11次还款总共还款54万元。对于300万的《借款合同》，公某某、马某某自2014年12月至2015年11月间先后7次还款共还款100万元。2016年9月9日，余某、公某某、马某某、李某某签订《协议书》一份，《协议书》约定：甲（余某）乙（马某某）丙（公某某）、三方于2014年11月20日签订的《欠据》的债权债务，乙丙双方自愿将位于××路两套房屋以物抵债给甲方，甲方指定将上述两套房产过户至丁方李某某名下。乙、丙双方配合于2016年11月30日前将上述两套房产过户到丁方李某某名下之后，甲、乙、丙三方的债权债务关系清偿完毕。否则甲方可采取一切法律程序进行清偿上述债权的本金、利息违约金、律师费、执行费、差旅费等项目。2016年12月31日，余某与李某某签订《债权转让协议书》，余某将对公某某、马某某、某某酒店公司的债权转让给李某某。2017年1月5日，余某向公某某、马某某送达书面《通知书》，通知其二人债权已经转移给李某某。当天，公某某、马某某、某某酒店公司给余某出具《承诺书》，再次承诺：2017年2月15日前还清所有借款本息。庭审时，李某某提供律师代理费收据一张，证明因本次诉讼产生律师代理费439810元。公某某、马某某、某某酒店公司对此票据不予认可。一审法院认为，对于2010年张某与余某所签订的《借款合同》，马某某于2011年1月10日表示接受张某的合同债务，故其应向余某履行《借款合同》的还款义务。2016年12月31日余某与李某某签订的《债权转让协议书》符合法律规定，公某某、马某某、某某酒店公司均于2017年1月5日收到了债权转让通知，故该债权转让已经完成，李某某应享有余某相应的债权。为实现两份《借款合同》中的还款目的，余某与公某某、马某某、李某某于2016年9月9日签订《协议书》，该《协议书》系以物抵债协议的性质，公某某、马某某虽辩称系因李某某的原因未能履行但未能提供证据予以证明，故公某某、马某某该抗辩不能成立，《协议书》未履行不宜归责于李某某。因《协议书》已过约定的期限而未实际履行，故该笔债务的权利人即李某某有权提起要求主张金钱债权的诉请。对于金钱债权。2014年11月20日，余某与公某某、马某某签订了《欠据》，《欠据》指向的债权来自于先前的两份《借款合同》。因《借款合同》中约定的还款利息利率超出了法律所保护的利息范畴，故按照24%的年利率计算，结合公某某一方的还款情况，在《欠据》签订时，双方间借款本金应为500万元、利息应为1513333.33元。同时按照24%的年利率计算，考虑到双方的还款情况，双方直至起诉之日（2018年11月13日），双方之间所欠的本金共计为4698145.32元、利息5404101.41元，对此应予以保护。《欠据》中约定某某酒店公司对债务承担连带保证还款责任，期限为债务到期后的两年。但直至起诉之日，某某酒店公司的保证责任已经过保证期限对于其保证责任应予以免除。故李某某诉请某某酒店公司承担连带保证责任不能成立，对此不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，故对李某某所主张的律师代理费、交通费不再保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十三条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告公某某、马某某于本判决生效之日起十日内偿还原告李某某借款本金4698145.32元，利息5404101.41元，以上共计10102246.73元；二、驳回原告李某某其他的诉讼请求。本案案件受理费91304元，减半收取45652元，由原告李某某负担5717元，被告公某某、马某某负担39935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。公某某、马某某向本院出示以下证据：证据1.裁判文书公开网打印的民事判决书一份。证明李某某未经法律允许借贷业务金额巨大，本案所涉借贷无效。李某某质证意见，真实性、合法性认可，关联性不认可，判决书是案外人李某某与他人的借贷，与本案无关，即便有关也不能证明本案所涉合同无效。最高人民法院对民间借贷有规范行为，并没有禁止民间借贷行为，不存在合同法第五十二条规定的无效情形。证据2.《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》复印件两份。证明双方于2017年4月11日已完成房地产转让合同，并非未完成义务。李某某质证意见，真实性认可，不能证明公某某、马某某已完全履行以物抵债的义务，李某某已履行自己的义务，因公某某、马某某未缴纳税费导致房产转让合同未履行完毕。证据3.公某某、马某某向本院申请证人王某出庭作证。证明以物抵债协议已经履行。李某某质证意见，真实性、合法性、关联性均不认可。1.证人与马某某有利害关系，是马某某的职工。2.根据以物抵债协议，税费应由马某某、公某某承担，证人说师某某与李某某没有缴纳税费不真实。3.因为税费额度比较大，马某某暂缓缴纳导致房产没有过户。李某某向本院出示以下证据：证据1.转账记录一份。证明李某某安排石某某向余某转账290万元，余某收到钱后转给公某某。公某某、马某某质证意见，真实性认可，对事实认可，关联性与有效性请法庭综合认定。某某酒店公司未到庭对上述证据发表质证意见。本院认证意见，对公某某、马某某出示的证据1，李某某对真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认，但该证据系李某某与他人之间的抵押合同纠纷案件，不能证明本案借款合同的效力问题，对证明效力不予确认。证据2，真实性予以确认，不能证明双方以物抵债协议已实际履行完毕，对证明效力不予确认。证据3，证人系公某某、马某某的员工存在利害关系，证人亦陈述过户手续未办理完毕，对证明效力不予确认。对李某某出示的证据，公某某、马某某对真实性予以认可，本院对真实性予以确认，证明效力予以确认。一审查明的案件事实，除马某某、公某某、余某与李某某签订《协议书》的时间应为2016年9月19日外，其他事实与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。另查明，对于2010年10月10日案外人张某向余某的借款200万元系余某向李某某借款然后借给张某，汇款人徐某某是李某某的岳母，由徐某某直接转账给张某200万元。对于2014年11月17日公某某、马某某向余某借款300万元中290万是李某某安排其亲戚石某某转给余某，余某收到290万后转给公某某。再查明，2017年4月11日公某某分别与师某某、李某某签订《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》，后因税费承担发生纠纷，案涉房屋未完成过户。本案的争议焦点：1.案涉借款合同是否有效；2.双方于2016年9月19日签订的以物抵债协议书是否已实际履行，公某某、马某某应否承担还款责任。本院认为，关于争议焦点1.案涉借款合同是否有效。本案公某某、马某某上诉认为李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务的人员，其借贷资金并非合法收入的自有资金，主张案涉两份《借款合同》无效。本院认为，双方对本案债权债务系2010年10月10日案外人张某与余某签订《借款合同》及2014年11月17日公某某、马某某与余某签订《借款合同》所涉及的债权债务转移而来的事实没有异议，公某某、马某某对实际已收到上述两份《借款合同》中的借款本金500万元的事实没有异议，对一审查明的还款数额亦无异议，本院予以确认。公某某、马某某对其上诉主张的李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务的人员未能提供证据足以证明，其应承担举证不能的相应后果。从本案现有证据看，本案所涉两份《借款合同》并不违反法律、行政法规的效力性强制规定。公某某、马某某关于两份《借款合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2.双方于2016年9月19日签订的以物抵债协议书是否已实际履行，公某某、马某某应否承担还款责任。为实现两份《借款合同》的还款目的，余某与公某某、马某某、李某某于2016年9月19日签订《协议书》，该《协议书》系以物抵债协议的性质，但在双方约定的期限内即2016年11月30日之前并未将约定的两套房屋过户到李某某名下。二审中，公某某、马某某提供2017年4月11日公某某分别与师某某、李某某签订的《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》主张已完成位于××路两套房屋的以物抵债义务。本院认为，本案双方均认可在2017年4月11日签订了《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》但未实际履行完成物权的转移登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。本案仅凭双方签订的《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》不足以认定以物抵债协议已经完成，且双方当事人均认可未实际完成物权的转移登记，本案没有实现公某某、马某某所主张的使双方借贷关系消灭的法律效果。故至李某某向一审法院提起诉讼时以物抵债的行为未实际履行完成，抵债目的未实现，双方之间的债权债务关系并未消灭，在此情况下李某某作为债权人有权要求公某某、马某某继续按照原借款合同的约定履行还款义务。李某某向一审法院提起诉讼要求债务人公某某、马某某清偿债务符合法律规定，公某某、马某某应承担还款责任。公某某、马某某上诉主张以物抵债协议已实际履行，不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对公某某、马某某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82414元，由上诉人公某某、马某某共同负担。本判决为终审判决。审判长黄强辉审判员马维红审判员李磊二〇一九年五月二十一日书记员加娜提沙北提