张兵

代理词仲裁员：西安某公司诉杜某劳动纠纷一案，陕西哲勤律师事务所接受被申请人杜某的委托，指派张兵律师担任杜某的代理人，经过开庭审理，现对本案发表代理意见如下：一、申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，请依法驳回。被申请人与申请人签订聘用协议后，就一直在某柜台从事销售员的工作，但2009年3月，申请人将被申请人工作所在的某柜台以以物抵债的方式让与他人。在申请人与他人达成的《以物抵债协议书》第5条第2款约定：“为便于乙方接受两店铺后的正常经营，甲方（即申请人——代理人注）同意乙方继续以西安某公司名义进行经营，同时将西安某某公司的全部股东变更至乙方指定人名下，股东变更，乙方将积极申报西安某某公司的一般纳税人资格，待该资格取得后，乙方自行以西安某某公司名义进行经营。”申请人将被申请人工作所在的某柜台转让后，申请人未对被申请人的工作岗位作出安排和指示，申请人也不再向被申请人支付工资，但被申请人仍在该商铺从事销售工作，即工作的地点和内容并未发生变化，申请人也知道该事。如果申请人认为被申请人违约的话，申请人自2009年3月起就知道或者应当知道被申请人在从事与申请人的经营种类相同的工作，申请人知道或应当知道其权利受到侵害，申请人直到2010年10月才提出劳动仲裁申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动调解仲裁法》）第27条第1款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”很明显，申请人的仲裁请求已超过了一年的仲裁时效，应依法驳回其仲裁请求。二、申请人要求被申请人返还培训费4960元并承担违约金4960元，无任何事实与法律依据。第一，申请人未对被申请人进行专业的技术培训，其提供的只是一般的上岗职业培训。首先，被申请人自2004年8月起就在申请人处工作，签订《劳动聘用协议书》时，被申请人已在申请人处工作了3年，一直在担任营业员的岗位，已有丰富的工作经验，签订《劳动聘用协议书》后仍担任营业员岗位，岗位并未发生任何变化，根本不需要专项的技术培训，申请人在《劳动聘用协议书》中约定培训费和违约金不符合《劳动合同法》第22条第1款的规定而无效。其次，虽然申请人经营的为珠宝、钻石类的产品，但被申请人担任的是营业员岗位，就是珠宝、钻石等商品的销售人员，被申请人只进行销售工作，并不像珠宝、钻石等产品的购进者，需要专业的鉴定能力及其他技能，申请人把购进的珠宝、钻石明码标价摆在柜台，被申请人相信申请人购进的珠宝、钻石都是货真价实的，作为销售人员，只需了解所卖商品的产地、成色、重量等基本信息，而这些信息是作为销售人员所必须了解的，否则无法向消费者推荐和说明。根据《劳动法》第68条的规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”被申请人担任申请人单位普通营业员的岗位工作，申请人对被申请人进行一定的职业技能培训是被申请人进行正常工作不可缺少的部分，申请人只是对被申请人进行的一般上岗培训，而一般的上岗职业培训并非《劳动合同法》第22条规定的专项技术培训。申请人提供的《专项技术培训证书》不具有真实性。该证书的持证人签名一栏是空白的，没有被申请人的签名，申请人从未向被申请人颁发该证书，该证书只是申请人单方提供或制作的，因此，该证书不具有真实性。最后，从培训期限只有10天亦可看出，申请人对被申请人只是进行了一般的上岗培训。很明显，如此短暂的时间，让被申请人掌握专业的鉴别珠宝、钻石的能力及销售技能是不可能的，被申请人只是普通的营业员，只负责销售，并非专业的珠宝、钻石鉴定人员。因此，双方约定的培训协议条款是无效的，被申请人无须返还培训费用及违约金。第二，双方签订的劳动合同未约定服务期，被申请人无须支付违约金。根据《劳动合同法》第22条第2款的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”既然双方在劳动协议中未约定服务期，当然也就不存在被申请人违反服务期的约定，被申请人也就无须向申请人支付违约金。申请人提供的《培训费单据》不具有真实性、合法性。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第16条的规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”该单据上只笼统注明“培训费4960元”，并没有具体的费用凭证来证明，因此，该单据不具有真实性、合法性。第三，申请人未依法为被申请人缴纳社会保险，被申请人无须支付违约金。被申请人自2004年9月始就在申请人处工作，但申请人从2008年7月才开始为被申请人缴纳社会保险。根据《劳动合同法实施条例》第26条的规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”何况，双方在劳动合同中并未约定服务期，被申请人更无须支付违约金。三、申请人的第三、第四、第五项仲裁请求亦无法律依据。第一，双方签订的《劳动聘用协议书》第13条第1款和第2款是无效的，被申请人无须支付违约金14400元。双方签订的《劳动聘用协议书》第13条第1款和第2款都是针对被申请人竞业限制的约定，该约定无效。首先，根据《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位和劳动者签订劳动合同时可以约定竞业禁止条款，同时也可以约定违约金，但同时也应该约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的内容。因为竞业限制的约定限制了劳动者的择业自由权，法律规定要求用人单位给劳动者经济补偿的目的就是要弥补因竞业限制给劳动者带来的损失。但被申请人与申请人签订的《劳动聘用协议书》第13条未约定在竞业限制期内应支付给被申请人的经济补偿，申请人也未向被申请人支付经济补偿，属于《劳动合同法》第26条第1款第2项的规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同条款无效的情形。所以，该第13条第一款与第二款是无效的，被申请人无须支付违约金。其次，根据《劳动合同法》第24条第1款的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”根据该规定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。但根据《公司法》第149条第1款的规定，只有董事和高级管理人员才是法律规定竞业限制人员的范围。被申请人担任的只是营业员岗位，申请人将商品明码标价摆放在柜台，被申请人只需按标价向顾客介绍和推销就可以了，并非高级的管理人员，根本不符合法律规定的竞业限制人员的范围。所以，申请人与被申请人竞业限制的约定是无效的。第二，双方签订的《劳动聘用协议书》第13条第4款是无效的，被申请人亦无须支付违约金14400元。根据《劳动合同法》第25条的规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即除了约定服务期和竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金。但该第13条第4款约定的是保密条款，不符合《劳动合同法》第25条的规定，所以，第13条第4款是无效的，被申请人无须支付违约金。代理人：陕西哲勤律师事务所张兵律师二〇一〇年十一月二十六日注：代理词的观点都被仲裁委接受，最终驳回了申请人的诉讼请求。

未成年人犯罪能否适用无期徒刑？张兵陕西哲勤律师事务所律师目前存在两种观点；第一种观点为，对未成年人犯罪可适用无期徒刑。即使根据刑法第四十九条的规定，排除对未成年人适用死刑时，此已是对刑法第十七条第三款的适用，二者是同时适用的，并且最高人民法院的关于审理未成年人犯罪的司法解释，也是支持对未成年人适用无期徒刑的。第二种观点为，对未成年人犯罪不能适用无期徒刑。因为根据刑法四十九条的规定，对未成年人犯罪不能适用死刑，所以，对未成年人犯罪最高刑为无期徒刑，又因刑法第十七条第三款之规定，对未成年人犯罪只能在无期徒刑以下判处刑罚。从目前的司法实践状况来看，第一种观点是司法实践的主流。很多未成年人犯罪都被处以无期徒刑。但我认为，随着刑法修正案八对刑法六十三条第一款的修改及最高人民法院量刑指导意见的发布，目前司法实践中的主流做法会受到挑战。根据量刑指导意见的规定，量刑按以下步骤进行：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。第一，根据犯罪事实确定量刑起点。根据《刑法》第二百三十二条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。所以，如果情节比较恶劣的，对未成年犯的量刑起点可以确定在十年以上有期徒刑。第二，在量刑起点上确定基准刑（只能在起点上赠加）。根据《刑法》第四十九条的规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。所以，对其应排除死刑的适用。在量刑起点确定的情况下，对被告人确定的基准刑最高也只能为无期徒刑。另外的关键点是，能否将基准刑确定为死刑？我认为，假如在不存在刑法第四十九条规定的情况下，即犯罪者为成年人的情况下可将基准刑确定为死刑。既然刑法已然规定，对未成年人犯罪不适用死刑，就不能将基准刑确定为死刑。第三，根据量刑情节调解基准刑，确定宣告刑。根据《刑法》第十七条第三款之规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。未成年人的身份就是法定的量刑情节而且是必减的量刑情节。在此情况下，又存在两种情形，第一种，基准刑不超过十五年的有期徒刑，可以减轻或从轻，第二种，基准刑为无期徒刑，只能减轻不能从轻。无论上面两种情形中哪一种，都决定了对未成年人不能适用无期徒刑。第一种情形，因为基准刑就为有期徒刑，最高为十五年有期徒刑，无需多说；第二种情形，若基准刑为无期徒刑，因为不存在从轻的适用余地，只能适用减轻的量刑情节。根据《量刑指导意见》中确定宣告刑的方法，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。很明显，在第二种情形下，对未成年人只能在法定最低刑一下确定宣告刑。这时只能对未成年犯罪在十年以下判处刑罚。（转载请注明作者及出处）