徐本万

中铁xx局集团第四工程有限公司与吴xx撤销权纠纷上诉案陕西省高级人民法院民事判决书(2010)陕民三终字第00037号上诉人（原审被告）中铁xx局集团第四工程有限公司，住所地：河南省郑州市二七区xxxx街117号。法定代表人程xx，该公司董事长。委托代理人马斌，男，汉族，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）吴xx，男，1927年9月18日出生。委托代理人徐本万，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人中铁xx局集团第四工程有限公司(以下简称中铁xx局四公司)与被上诉人吴xx撤销权纠纷一案，西安市中级人民法院于2010年4月27日作出（2009）西民四初字第423号民事判决，中铁xx局四公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，中铁xx局四公司的委托代理人马斌、吴xx的委托代理人徐本万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2002年4月10日，**环保企业股份有限公司（以下简称**公司）与中铁xx局四公司签订《联合投标协议书，约定双方组成联合体，投标西安市江村沟垃圾卫生填埋场土建工程，中铁xx局四公司负责工程的土石方、截洪沟、垃圾坝、集水井、污水处理、管理区等工程的施工;**公司负责该工程的2mm厚HDPE防渗膜(双生面)及5OOg/平方米黑色无纺土工布的材料采购、报送、进口关税、增值税、材料的商品检验、现场保管及现场施工等;HDPE膜、无纺土工布以**公司的报价为准由该公司实施工程施工、完工和缺陷修复工作。HDPE防渗膜的材料价与施工费合计48.18元/平方米;该工程不执行预付款，**公司施工项目完成并经验收合格后，按实际铺设面积与上述合同约定的单价支付工程款总额的95%，另5%为缺陷责任期费用，待工程竣工经验收合格，予以全部支付。该协议签订后，中铁xx局四公司以其名义参与西安市江村沟垃圾填埋场二期工程(后期)土建工程招投标，并于2002年4月中标。2003年8月，中铁xx局四公司按期完成土建工程施工，其中**公司施工工程为西安江村垃圾场700米工程防渗项目。2004年3月，包括**公司施工项目在内的土建工程经相关部门验收并交付使用。后中铁xx局四公司将该施工工程提交评审中心进行评审，评审中心就江村沟垃圾场700米工程出具的《工程结算评审明细表》载明，中铁xx局四公司送审的HDPE防渗膜单价为57.3元/平方米，送审的HDPE防渗膜面积为187301平方米，评审中心审定的HDPE防渗膜单价为52.02元/平方米，HDPE防渗膜面积为182845平方米，评审中心据此对HDPE防渗膜铺设工程审减额为122.075万元。后中铁xx局四公司与**公司就**公司施工的西安江村垃圾场700米工程防渗项目签订工程结算表，该结算表显示**公司施工的HDPE防渗膜面积为181295平方米，评审中心审减额为42.12447万元，中铁xx局四公司据此扣减**公司工程款42.12447万元。庭审中，中铁xx局四公司称评审中心就HDPE防渗膜铺设工程核减额为122.074万元，经其与**公司协商，**公司同意承担42.12447万元，并以上述结算表佐证，吴xx对此予以否认。中铁xx局四公司除上述结算表外未提供其他证据佐证扣除42.12447万元工程款系其与**公司协商之结果。另关于1550平方米HDPE防渗膜施工量问题，中铁xx局四公司称该部分工程量由其自行委托第三方进行了施工，但未提供证据佐证。另查明，吴xx系**公司负责人，台北市地方法院公证处于2009年4月3日公证的《声明书》载明，就**公司的一切债权债务，吴xx作为该公司负责人有权代表该公司进行追讨清偿。2008年11月20日，吴xx在陕西省政府台湾事务办公室收集的有关材料中知晓上述评审中心《工程结算评审明细表》等相关资料。吴xx于2009年4月30日将中铁xx局四公司诉至西安中院，请求判令中铁xx局四公司支付不应扣除的工程款42.12447万元;支付隐瞒的**公司施工的HDPE防渗膜1550平方米工程款7.4679万。**公司与中铁xx局四公司未就其双方发生争议的法律适用问题作出约定。以上事实，有《联合投标协议书》、《工程结算评审明细表》、公证书、《中铁xx局四公司关于对西安市江沟村垃圾填埋场土建工程项目评审情况的函》、庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，本案属涉台案件，双方当事人对法律适用问题没有作出选择，由于本案所涉合同的履行地及被告中铁xx局四公司所在地均在中国大陆，本案与中国大陆存在密切联系，故处理本案应适用中国大陆法律。本案争议焦点是:吴xx请求撤销涉案防渗项目施工队工程结算表中“评审中心审减额42.12447万元”及“HDPE防渗膜数量181295平方米”两项内容依据是否充分。本案中，**公司与中铁xx局四公司于2002年4月10日签订的《联合投标协议书》系当事人真实意思表示，不违反我国法律及行政法规的强制性规定，依法应确认有效。中铁xx局四公司以施工单位名义就包括**公司施工项目西安江村垃圾场700米工程在内的工程结算向评审中心申报评审，经审定的HDPE防渗膜单价和面积分别为52.02元和182845平方米，该审定单价高于中铁xx局四公司与**公司在联合招标协议书中约定之单价48.18元，该审定面积高出中铁xx局四公司与**公司在防渗项目施工队工程结算表载明面积1550平方米，由此能够认定，中铁xx局四公司报审本案所涉工程结算时，采取提高HDPE防渗膜单价及面积的方法致使评审中心对HDPE防渗膜工程款作出审减122.075万元的审计结论，而其与**公司结算时却依据双方合同约定之单价及低于审定面积的数量进行结算，则不存在评审中心审减**公司122.075万元HDPE防渗膜工程款之事实，但中铁十局四公司却向吴xx故意隐瞒真实情况，导致吴xx同意扣减42.12447万元工程款。因此，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，中铁十局四公司在与**公司签订上述结算表过程中存在欺诈行为，又根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以期诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，吴xx代表**公司有权请求撤销涉案结算表中上述施工面积181295平方米及评审中心审减额42.12447万元两项内容。对于HDPE防渗膜面积与上述结算表面积相差1550平方米问题，中铁xx局四公司辩称该多出部分面积系其自行委托第三方进行了施工，但未提供证据佐证;其辩称上述结算表注明审减**公司工程款42.12447万元系其与**公司协商而定，**公司同意在工程款中予以扣除，对此吴xx表示否认，中铁xx局四公司除提供上述结算表外，亦未提供其他证据佐证，故中铁xx局四公司上述辩称理由不能成立，不予采信。由于吴xx于2008年11月20日知晓评审中心就涉案工程结算作出的《工程结算评审明细表》，才知道中铁xx局四公司在与其签订上述结算表时，就上述两项评审内容存在对其隐瞒真实情况之情形，吴xx遂于2009年10月12日诉至西安中院，提起本案诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第五xx条“有下列情形之一的，撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权”的规定，吴xx行使撤销权并未超过法定时效。因此，吴xx主张撤销涉案结算表所涉上述两项内容之诉请事实及法律依据充分，依法应予支持。此外，由于另案吴xx诉中铁xx局四公司给付工程款一案，需以本案判决结果为依据，故本案与另案不宜合并审理，应分别审理为妥。因此，中铁xx局四公司辩称涉案结算表系吴xx真实意思表示、其诉请防渗膜隐瞒项已经超过诉讼时效、应驳回其诉请或将本案与其诉讼中铁xx局四公司给付工程款案并案审理、吴xx作为原告主体不适格等辩称理由，因缺乏有效证据佐证，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五xx条之规定，判决如下:撤销中铁xx局集团第四工程有限公司与**环保企业股份有限公司签订的西安江村垃圾场后期700米工程《防渗项目施工队工程结算表》中HDPE膜材料完工结算数量181295平方米及HDPE膜材料评审中心审减额42.12447万元两项内容。本案案件受理费9286元，吴xx已预交，由中铁xx局四公司负担，并于本判决生效后xx日内直付吴xx。一审宣判后，中铁xx局四公司不服，向本院提出上诉，其理由是：1、吴xx并未取得与中铁xx局四公司存在合同关系的**公司追偿债权的授权，无权代表**公司提起诉讼，其原告主体不适格;2、被上诉人诉请之防渗膜隐瞒项已经超过诉讼时效;3、评审中心经审核，决定对**公司的HDPE防渗膜工程款审减122.075万元，经上诉人与被上诉人协商，被上诉人同意扣减42.12447万元，故上诉人不存在欺诈行为。被上诉人辨称：1、答辩人的诉讼主体资格已经经过了台湾台北地方法院的公证，其有权提起涉案诉讼；2、被上诉人的起诉并未超过法定的除斥期间；3、评审中心并未在双方合同约定单价的基础上审减42.12447万元，且所审定的被上诉人的施工面积为182845平方米，高于结算单上的面积1500平方米，故上诉人的行为构成欺诈。本原审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经开庭审理查明，原审查明的事实清楚，适用中国大陆法律处理本案正确，予以确认。除了被上诉人的诉讼主体资格外，上诉人对于其他事实并无异议。本案二审中争议的焦点问题是：1、吴xx是否本案的适格原告；2、吴xx行使撤销权是否超过了法定时效；3、原判认定上诉人的行为构成欺诈是否适当。本院经审理认为：如一审判决所认定，**公司与中铁xx局四公司于2002年4月10日签订的《联合投标协议书》合法有效。中铁xx局四公司将涉案工程向评审中心申报评审，经审定的HDPE防渗膜单价52.02元高于双方合同的约定，面积182845平方米，总共审减122.075万元。此后，双方签订工程结算表，该表载明**公司施工的HDPE防渗膜面积181295平方米，单价（含施工费）48.18元，审减额为42.12447万元。此后的2008年11月20日，吴xx知晓了评审中心就涉案工程结算作出的《工程结算评审明细表》等相关资料，才知道中铁xx局四公司在与其签订上述结算表时，就上述两项评审内容存在对其隐瞒真实情况之情形。由此证明中铁xx局四公司在签订工程结算单时，向吴xx故意隐瞒真实情况，导致吴xx同意扣减42.12447万元工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，吴xx有权请求人民法院对此予以变更或者撤销。吴xx遂于2009年10月12日诉至西安中院，提起本案诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第五xx之规定，其起诉并未超过法定时效。关于吴xx的诉讼主体资格问题。根据台湾台北地方法院公证处2009年4月3日公证的《声明书》，吴xx为原**环保企业股份有限公司的清算人，就该公司的一切债权债务，其代表该公司进行追讨清偿等相关事宜。据此，吴xx是本案适格的诉讼主体。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费由上诉人中铁xx局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长赵明华代理审判员张润民代理审判员宋小敏二〇一〇年十一月一日书记员唐智勇

一、参考数据【计算残疾赔偿金及死亡赔偿金的参考数据】2012年陕西省城镇居民人均可支配收入20734元；2012年陕西省农村居民人均收入5763元。【计算被抚养人生活费参考数据】2012年陕西省城镇居民人均生活消费支出15333元；2012年陕西省农村居民生活性消费支出5115元。【计算误工费、护理费、丧葬费参考数据】2012年陕西省城镇非私营单位在岗职工年平均工资43073元二、赔偿计算标准及公式1、医疗费医疗费赔偿金额=诊疗费+医药费+住院费+其他医用费用（包含后续治疗费，康复费用、整容费等）2、住院伙食补助费住院伙食补助费赔偿金额=30元/天×住院天数3、营养费营养费赔偿金额=根据伤残情况参照医疗机构意见确定（也可按照20元-30元/天标准计算）4、误工费（时间、收入）误工时间：根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工费赔偿金额=受害人固定收入（天/月/年）×误工时间或者（43073元÷365日）×误工天数5、护理费护理费赔偿金额=根据陪护人员误工费×陪护时间或按照当地护工工资标准（100元左右）×陪护人数×陪护时间6、交通费交通费赔偿金额=根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。7、住宿费住宿费赔偿金额=一般公职人员出差住宿标准×住宿天数（可按照100元/天计算）8、残疾赔偿金（1）、受害人在60岁以下城镇居民残疾赔偿金=20734元×20年×伤残赔偿指数农村居民残疾赔偿金=5763元×20年×伤残赔偿指数（2）、受害人在60-74岁之间城镇居民残疾赔偿金=20734元×[20年－（受害人实际年龄－60岁）]×伤残赔偿指数农村居民残疾赔偿金=5763元×[20年－（受害人实际年龄－60岁）]×伤残赔偿指数（3）、受害人在75岁以上城镇居民残疾赔偿金=20734元×5年×伤残赔偿指数农村居民残疾赔偿金=5763元×5年×伤残赔偿指数【具体伤残赔偿数额计算举例，以下按照20年计算最高数额】：1、城镇居民标准：一级伤残为20734元×20年=414680元；二级伤残为414680元×90%=373212元；三级伤残为414680元×80%=331744元；四级伤残为414680元×70%=290276元；五级伤残为414680元×60%=248808元；六级伤残为414680元×50%=207340元；七级伤残为414680元×40%=165872元；八级伤残为414680元×30%=124404元；九级伤残为414680元×20%=82936元；十级伤残为414680元×10%=41468元。2、农村居民：一级伤残为5763元×20年=115260元；二级伤残为115260元×90%=103734元；三级伤残为115260元×80%=92208元；四级伤残为115260元×70%=80682元；五级伤残为115260元×60%=69156元；六级伤残为115260元×50%=57630元；七级伤残为115260元×40%=46104元；八级伤残为115260元×30%=34578元；九级伤残为115260元×20%=23052元；十级伤残为115260元×10%=11526元；9、残疾辅助器具费残疾用具费=按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助期具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。其更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。10、被抚养人生活费（1）被抚养人在18周岁以下城镇居民被抚养人生活费赔偿金额=15333元／年×（18－被抚养人实际年龄）÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数农村居民被抚养人生活费赔偿金额=5115元／年×（18－被抚养人实际年龄）÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数（2）被抚养人在18-60周岁之间城镇居民被抚养人生活费赔偿金额=（15333元／年×20年）÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数农村居民被抚养人生活费赔偿金额=（5115元／年×20年）÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数（3）被抚养人在60-74周岁之间城镇居民被抚养人生活费赔偿金额={15333元／年×[20年－（被抚养人实际年龄－60岁）]}÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数农村居民被抚养人生活费赔偿金额={5115元／年×[20年－（被抚养人实际年龄－60岁）]}÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数（4）、被抚养人在75周岁以上城镇居民被抚养人生活费赔偿金额=（15333元／年×5年）÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数农村居民被抚养人生活费赔偿金额=（5115元／年×5年）对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数（备注：受害人死亡的，不考虑伤残赔偿指数）11、丧葬费丧葬费金额=2012年度陕西省职工月平均工资×6个月截至2013年3月1日未见最新工资统计数据颁布，可以参考2011年度陕西省在岗职工年平均工资39043元÷12个月×6个月=19521.5元，如有新数据颁布，按照新数据计算。12、死亡赔偿金计算公式（1）受害人在60周岁以下城镇居民死亡赔偿金：20734元×20年=414680元农村居民死亡赔偿金：5763元×20年=115260元（2）受害人在60-74岁之间城镇居民死亡赔偿金：20734元×[20年－（死亡人实际年龄－60岁）]农村居民死亡赔偿金：5763元×[20年－（死亡人实际年龄－60岁）]（3）受害人在75岁以上城镇居民死亡赔偿金：20734元×5年=103670元农村居民死亡赔偿金：5763元×5年=28815元13、精神损害抚慰金，没有明确的计算标准。一般法院内部会形成一个基本意见，然后针对不同案件做具体裁量。构成伤残或者死亡的，权利人一般可以争取到。不同伤残程度，不同案情，对精神损害抚慰金数额的多少都会有一定影响。余伟安律师参与的很多案件中精神损害抚慰金都不同。近一两年致人死亡的交通事故案件中，有很多精神损害抚慰金大都超过2万元，个别超过5万元甚至更多。三：伤残赔偿指数（一）单一伤残等级赔偿指数：一级--100%，二级--90%，三级--80%，四级--70%，五级--60%，六级--50%，七级--40%，八级--30%，九级--20%，十级--10%）（二）多等级伤残—综合伤残等级赔偿指数：对伤残者的实际赔偿额＝伤残赔偿总额×赔偿责任系数×综合伤残等级赔偿指数。公式为C＝Ct×C1×(Ih+∑Ia,i)综合伤残等级赔偿指数”＝最高等级的伤残赔偿指数+附加伤残等级指数（累加）附加伤残等级赔偿指数分别对应为：一级10%二级9%三级8%四级7%五级6%六级5%七级4%八级3%九级2%十级1%限制条件：1，附加伤残等级指数累加不得大于10%，即：附加累计的总和以10%为上限，超出的不计。2,“综合伤残等级赔偿指数”不得大于100%，即以100%为上限，超出的不计。举例：举例：受害人有三个伤残等级分别为六级、九级、十级，取其最高伤残等级六级的赔偿指数为基本指数：50%，将其低等级九级和十级的赔偿指数转换为附加指数分别为：2%和1%，则其三个伤残等级的“综合赔偿指数”为：50%+2%+1%＝53%。

论间接代理委托人介入权的行使—兼论《合同法》第402条403条之弊端根据《合同法》403条第一款之规定，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。现在我们先来看一个真实的案例：A与B签订加工承揽合同，A并未告知B其是代理他人与B签订该加工承揽合同。合同约定A带款在B处提货，且对提货期限作了明确约定。该合同一直由A、B双方直接履行，后合同约定的产品出现质量问题，C将B起诉至法院，称A是受其委托与B签订的加工承揽合同，要求B承担产品不合格造成的损失，包括C与D签订的建设工程施工合同而产生的建设工程工期延误之损失。需要说明一点，A为自然人，不具备建筑工程施工资质，不可能对外签订建设工程施工合同，而C为具备建筑工程施工资质的法人。依照我国《合同法》403条第一款之规定，A只需向C披露第三人B后，C就当然享有A与B之间的诉讼权利义务。在这种情形下，B需要向法院举证其如果知道合同相对方是C,就不会与C签订该加工承揽合同，这样就加重了B的举证责任，同时，如果举证不能，就可能加重B的赔偿义务，这对B来说应属显失公平。该案还有一情况：在合同约定的提货期满后A并未提完合同约定的所有货物。如果法院认定B与C为合同主体双方，那么，B要求A提货并付款的权利是否能实现？若B向C主张权利，而C没有付款能力，B的诉讼权利又将如何主张？通过该案例可以看出我国《合同法》403条规定显有不当之处，本文将通过《合同法》402条、403条之规定论述间接代理委托人介入权的行使。间接代理制度下，委托人(本人、被代理人)享有介入权，即在特定条件下，委托人取代受托人(代理人)之法律地位，介入到原本是受托人与第三人的合同关系中。我国《合同法》引入了英美法关于隐名代理和不披露委托人身份的代理的若干规则。我国《合同法》第403条第1款对委托人介入权适用条件及适用之例外情形作了规定，但随着间接代理实践的不断增多，其不足逐渐显现。一、大陆法系和英美法系的代理制度———吸收和借鉴的背景（一）大陆法系的代理制度大陆法系代理法律制度的理论基础是区别论。大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任与授权的概念严格区别开来的区别论。区别论描述了三方当事人的两个法律关系，一方面是被代理人与代理人之间的内部关系，另一方面是代理人与第三人的外部关系。基于区别论，被代理人在委任合同中对代理人的权限限制原则上并不对第三人产生拘束力。如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出“你不应该”的指令，但这并不等于“你不能”，因此并未削弱代理人的权限。区别论是以德国法学家拉班德（PaulLaband）为代表的法学家抽象化逻辑推理的产物。拉班德于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文系统阐述了把委任与授权区别开来的学说。该学说随后被一些国家的立法所接受。（二）英美法系的代理制度英美法系代理法律制度的理论基础是等同论。英美法系不区分委任合同与代理，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论。等同论可以用“‘通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为’的短语来表述”，意指代理人的行为等同于被代理人的行为。英美法系的代理被看作两个人之间的受托信义关系。根据《美国代理法重述》“，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为；行为指向人称委托人，做出行为的人称代理人”。英美法系通常根据是否公开委托人将代理划分为三类：1.显名代理或披露委托人姓名的代理。即代理人以既披露委托人存在又披露其姓名的方式从事代理行为。2.隐名代理或未披露委托人姓名的代理。即代理人以仅披露委托人的存在但未披露姓名的方式以自己的名义从事代理行为。3.未披露委托人的代理。即代理人以没有披露委托人存在的方式以自己的名义从事代理行为。在这种代理形式下，第三人在知道真实情况时，可以选择起诉委托人或代理人；委托人也有对第三人直接起诉的介入权。二、《合同法》第402条和第403条述评———对吸收和借鉴的检讨《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该法第403条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间代理关系，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”可见，《合同法》引入了英美法关于隐名代理和不披露委托人身份的代理的若干规则。但该规定会产生如下问题：1、该规定与民法通则规定的直接代理冲突民法通则第63条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。我国民法通则仅规定了直接代理。《合同法》委托合同一章中的402条和403条规定的代理是代理人以自己的名义与第三人为民事法律行为。虽然可以用新法优于旧法或者特别法优于普通法的解释规则来化解冲突，但毕竟已经突破了民法通则的大陆法系代理框架。2、该规定突破了合同相对性原则合同相对性原则是大陆法系《合同法》的重要原则，是指合同仅对缔约方产生约束力，只有合同当事人才能享有合同上的权利，履行合同义务并承担合同责任。因此，合同仅于当事人间发生效力，对合同关系以外的第三人不发生效力，合同当事人不得约定由第三人履行合同义务，承担合同责任。根据《合同法》第402条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，如果第三人在订立合同之时知道代理人是为委托人签订合同，合同直接约束委托人与第三人。但是，为从事代理活动而订立合同的当事人是代理人与第三人。按照合同相对性原则，该合同应当仅在代理人与第三人之间产生约束力，而不应及于合同外的其他人。因此，第402条突破了合同的相对性原则。根据《合同法》第403条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，第三人并不知道代理人与委托人之间的关系，第三人认为代理人就是该合同的对方当事人。但是在代理人因被代理人或第三人发生违约而导致另一方利益得不到实现时，代理人履行披露义务后，委托人享有介入权，行使代理人对第三人的权利；第三人也享有选择委托人承担合同义务与责任的权利，第三人一旦选择委托人作为相对人，委托人也要受代理人与第三人签订的合同的约束。第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为委托人利益行事，委托人却可以据此合同对他享有权利，反之，第三人也可以将合同外的委托人作为相对人起诉。可见，突破合同相对性在403条中体现得更为彻底。3、该规定与债权转让和义务转移条件不符根据《合同法》第80条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据第84条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《合同法》第402条和第403条没有关于通知和同意的规定。4、该规定造成委托与行纪法律规范适用的困难我国民法通则规定了法定代理、指定代理和委托代理，委托代理只是代理的一种形式。委托合同可以约定由他人代理从事法律行为，也可以约定由他人从事行纪和居间行为。除上述委托代理、行纪和居间之外，其他行为也可以成为委托合同的标的，如为他人看管房屋。因此，代理并不是委托的唯一内容，委托合同的标的也不仅仅是代理行为。《合同法》第402条和403条被规定在委托合同一章，《合同法》以第22章规定了行纪合同。根据《合同法》第414条，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。《合同法》规定的是狭义的行纪。广义的行纪是指为他人之计算，以自己的名义，为法律之营业。行纪是大陆法系特有的一项制度，在商业交易中占有重要的地位。在传统行纪关系中，委托他人从事商业活动的委托合同与行纪人以自己名义和第三人进行的交易行为是两个独立的合同，委托人不是交易合同的当事人，他对第三人不承担责任。除非行纪人将合同转让给委托人，委托人不能直接对第三人主张交易合同的权利，第三人也不能直接向委托人提出权利请求。而《合同法》在行纪合同一章中并没有规定上述两个合同之间的关系，而是在第423条规定，“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。委托合同一章中的第402条和403条是否属于“有关规定”需要通过法律解释来确定。第402条和403条有关隐名代理和不披露被代理人代理的规定与行纪合同虽然在代理人以自己名义为法律行为等方面有相似之处，但介入权和选择权等规定与行纪是格格不入的。这样规定无疑会造成法律适用的困难。5、介入权和选择权的行使存在法律障碍《合同法》第402条和403条引入英美法系的隐名代理和不披露委托人的代理顺应了经济全球化背景下的法律趋同化，具有积极的意义。但是，在《合同法》的委托合同部分规定这两种代理制度会造成民法规范的冲突和法律适用困难。因此，应将英美法的隐名代理和不披露委托人的代理从《合同法》中删除，将其规定在商事法律中，从而形成作为基本法的民法中关于代理的原则规定和作为特别法的商法中的代理制度相互配合，和谐共存的架构。6、该规定增加了第三人在诉讼中的举证责任，且可能增加第三人的义务，违反民法的公平原则。承接文首的案例，我们进行深入探讨：“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的判断标准是什么，这一点法律没有明文规定，也没有具体操作标准。这样就有可能使法官滥用该规定，甚至引发枉法裁判的情形。该规定突破了合同相对性原则，还把举证责任转移给了第三人，甚至还会产生委托人与代理人串通而增加第三人的义务而扩大委托人的权利。在上述的真实案例中，委托人与代理人是否串通我们也不得而知，如果法院支持了C的诉求，就会明显加重B的举证责任与赔偿责任，且B的诉讼权利有可能无法实现，违反我国民法的公平性原则。因此，《合同法》403条第一款但书之规定明显有不当之处。三、委托人如何行使其介入权代理人与第三人为商事交易之时，其并未披露存有代理关系之事实，而且第三人对此也无从所知，该情形下，就代理人与第三人之间的合同而言，无论从形式要件还是实质要件的角度，其成立与生效都是毋庸置疑的，基于合同关系的相对性，其法律效果应直接归属于合同当事人即代理人与第三人。那么，法律何以冲破合同关系相对性这一最基本的合同法理，而赋予委托人以介入权呢?关于委托人行使介入权在立法上有两种模式，即以美国法为代表的“禁止式”与以欧洲合同法原则(以下简称PECL)为代表的“赋予式”。美国《代理法重述》(第三版)规定在下面四种情况下委托人（即委托人）不能行使介入权:一是第三方对从代理人处获得履行享有实质利益;二是委托人行使介入权将从根本上改变第三方的义务;三是委托人行使介入权将明显增加第三方的负担或风险;四是委托人行使介入权将从根本上损害第三方接受对待履行的权利。由此可知，当可能产生严重损害第三方合法利益情形时，委托人不得行使介入权。PECL第3:302条(b)规定：在中间人无力清偿债务或中间人对委托人根本违约时，委托人享有对抗第三方由于代理人代理活动获得的权利的权利。从立法思路上看，美国《代理法重述》(第三版)是从哪些情况下不能行使介入权的角度做的规定。与PECL“赋权式”的立法相比较，美国这种“禁止式”立法显然在介入权的行使上赋予了委托人更多的自由。我国《合同法》第403条第1款导入了不披露委托人身份代理中委托人的介入权:“受托人以自己的名义与第三方订立合同时，第三方不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三方的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三方，委托人因此可以行使对第三方的权利，但第三方与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同除外。”可以看出，立法者采取的是“赋权式”的立法模式，并对委托人的介入权进行了限制，但在介入权的行使条件和权利范围上，规定却不尽人意。根据规定，委托人可以对第三方行使受托人权利的前提条件是受托人因第三方的原因对委托人不履行义务，笔者认为该规定过于笼统。首先，从立法者的本意来说，赋予委托人介入权是为了避免因第三方的原因致使委托人的利益受损，从而更好地保护委托人的利益，根据该条规定，受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，委托人可以行使介入权。那么，第一，如果是因为受托人自己破产或无力承担债务，委托人的利益就得不到保护；第二，如果委托人的介入会加重第三方的义务，而此时委托人介入，是否滥用了委托人的介入权？第三，如果委托人可以随意的行使介入权，那么代理人的合法权益又将如何保护？笔者认为，我国《合同法》对委托人介入权的除外规定给实践中具体操作带来了很多困难，我们应直接去除《合同法》403条第一款但书之规定，增加一条借鉴美国《代理法重述》(第三版)规定的禁止委托人介入的几种情形。或者将英美法的隐名代理和不披露委托人的代理从《合同法》中删除，将其规定在商事法律中，从而形成作为基本法的民法中关于代理的原则规定和作为特别法的商法中的代理制度相互配合。这样，既可以保护委托人的利益，也避免了委托人滥用介入权损害代理人自身的合法利益和给第三人带来不必要的负担，还可以杜绝法官枉法裁判情形的发生并便于实践中的具体操作。