徐凯

（一）童工受伤告雇主，非法用工要赔偿2006年3月，时年未满16周岁的原告王某经人介绍到周某的工场劳动。同年4月8日，原告王某在工作间隙骑自行车上厕所时不慎摔伤，当日被诊断为左侧胫骨中下段、腓骨近段骨折，被告周某父亲支付了医疗费500元。后王某因摔伤导致左下肢疼痛、肿胀伴功能障碍住院治疗，共支付医疗费7000元。2007年8月，原告行取钢板手术，支付医疗费4415.70元。2007年4月3日，原告以其受雇于被告工作时受伤为由向法院起诉，要求被告承担雇主责任，赔偿原告损失。审理过程中，原告于同年8月2日变更诉讼请求，要求被告按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定赔偿原告损失。9月27日，温州市劳动能力鉴定委员会根据原告的申请，作出原告伤残等级为九级的鉴定结论。后被告周某不服鉴定结论，申请重新鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于今年4月2日出具鉴定结论，认定原告丧失劳动能力程度为九级。期间，原告曾向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以主体不符为由不予受理。今年5月14日，原告以案件起诉时尚未经过劳动争议委员会仲裁为由要求撤回起诉，并于19日再行起诉。法院经审理认为，原告王某受伤时未满16周岁，被告周某应当依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，赔付原告治疗期间的费用和一次性赔偿金。据此，浙江省平阳县人民法院一审判决被告周某支付原告王某赔偿款52924.70元。（二）雇员不听劝阻受伤，法院判令雇主承担六成责任原告毛某诉称，2006年9月30日，其受雇于蒋某为其拆除房屋，在工作过程中不慎从二楼跌落地面，造成左外裸骨折伴半脱位，右肘部外伤。后在医院接受治疗，共用去医疗费17367元。经司法鉴定所鉴定，其伤残等级为十级。请求判令蒋某支付医疗费、残疾赔偿金、鉴定费等合计人民币33817元（扣除蒋某已支付的8000元）。蒋某辩称，对毛某受雇于其并为其拆除房屋时从高处跌落地面受伤的事实无异议。但毛某对造成自身受伤存在重大过错，因此，毛某亦应承担相应的责任。他愿在合理的范围内赔偿原告部分损失。蒋某请了三个证人出庭作证，以证明毛某在为蒋某拆除房屋时，不听从旁人劝阻，不慎从二楼跌落地面受伤的事实。法院审理认为，根据无过错责任原则，蒋某对毛某因伤造成的经济损失，应承担赔偿责任。但是，毛某对自身受伤存在着重大过失。根据相关法律规定，应相应地减轻蒋某的赔偿责任。据此，浙江省台州市黄岩区人民法院审结这起雇员受害赔偿纠纷案，一审判决雇主对雇员受伤应承担60%的赔偿责任，即一次性赔偿给雇员各项经济损失16803.40元。（2008.9.17）（三）卸货之后摔伤，诉请赔偿被驳回胡道斌、吕万俊在重庆奉节县城共同经营副食。2008年6月3日，两人购进的一批货物到奉节后，便临时邀请刘道坤卸货。上午11时许，刘道坤将货物卸完后，擅自进入胡道斌的仓库，欲爬到约两米高的货物堆上午休。刘道坤在攀爬过程中从货物堆上摔下受伤。经治愈后，刘道坤留下10级伤残，且需后续治疗。后刘道坤以自己系雇佣期间受伤，且仓库内无任何警示告知牌为由，将胡道斌、吕万俊一并告上法庭，要求对方赔偿医疗费、残疾赔偿金等经济损失2万余元。一审法院判决，驳回刘道坤的诉讼请求。刘不服，提起上诉。二审法院认为，刘道坤在完成为胡道斌、吕万俊卸货工作后，擅自进入胡的仓库，并在攀爬两米高的货物堆的过程中摔伤，其受伤一事，并非发生在他为胡道斌、吕万俊卸货的这一雇佣活动中。同时，仓库并非公共场所，胡道斌、吕万俊亦无需尽到必要的警示和告知义务。据此，重庆市第二中级人民法院终审判决驳回刘道坤要求胡道斌、吕万俊赔偿医疗费、残疾赔偿金等经济损失2万余元的诉讼请求。（2009.3.19）（四）发包人明知接受发包的雇主无资质，应与雇主对雇员的人身损害负连带赔偿责任2007年7月，房主马某将房屋承包给无相应工匠资质证书的高某、申某拆除，高某、申某又叫了沈某等人做点工。7月31日上午，沈某在屋顶拆除瓦片时，因椽子断裂摔下受伤，导致截瘫。经鉴定，沈某伤势已构成二级伤残。法院审理后认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告沈某在被告高某、申某承包的拆房工地上做工时从椽子上摔下而致伤，被告高某、申某应承担赔偿责任。被告马某作为房主在发包拆房工程时，没有按有关规定对承包人高某、申某的工匠资质进行严格审查，将自己的拆房工程发包给无相应资质的高某、申某，主观上存在过错，应与高某、申某承担连带赔偿责任。近日，浙江省桐乡市人民法院判决被告高某、申某赔偿原告沈某19万余元，被告马某承担连带赔偿责任。（五）工作期间私自回家，遭遇车祸公司无责张某与李某同在一家电脑维修部打工。今年6月12日，张某在干完维修部安排的外出工作返回公司的途中，巧遇同样外出工作的李某，两人相约到附近张某家坐坐。返回途中，李某驾驶摩托车时因转弯过快将车上的张某抛出，致使张某大腿骨折。由于李某无证驾驶无牌摩托车，交警部门认定为李某承担事故的全部责任，张某没有责任。事后，张某诉至法院，要求所在电脑维修部承担赔偿责任。法院审理认为，原告张某明显是擅自脱岗外出而受伤，与从事雇佣活动没有任何内在的联系，因此雇主（电脑维修部）不应承担责任。李某无证无牌驾驶，且转弯过程中未减速是造成张某伤害的直接原因，交警部门也认定李某负全责，故张某应向李某主张人身损害赔偿权利。2008年9月5日，新疆兵团五家渠垦区人民法院依法驳回了这名雇员的诉讼请求。（六）做工期间打死人，雇员雇主连带赔2007年12月3日上午，被告杨冬海在被告彭勇平的煤球厂的建房工地上做事时，因用水与在工地做工的石匠林献同发生争执，进而互相厮打，被告杨冬海捡起一块断砖砸中林献同，林献同被砸受伤后经送医院救治无效而死亡。2008年6月6日，法院判决被告杨冬海犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。后原告诉至法院，要求两被告赔偿安葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等计267640元。法院审理后认为，两被告双方形成雇佣关系。本案系被告杨冬海在从事雇佣活动中致林献同死亡，作为雇主的被告彭勇平应当承担赔偿责任；被告杨冬海应当与彭勇平承担连带赔偿责任。被告彭勇平承担连带赔偿责任后，可向被告杨冬海追偿。林献同本人在事件的起因上存在过错，应相应减轻两被告的赔偿责任。2009年1月5日，江西省弋阳县人民法院一审判令被告彭勇平、杨冬海连带赔偿死者亲属丧葬费、死亡赔偿金的80%，计186912元。（2009.1.6）（七）雇员过失出事故，自身承担三成责被告郭开田、郭振田、郭金泉共同购置一货车合伙经营并雇用原告黄永胜为该车驾驶员。2007年10月2日，原告黄永胜在驾驶该货车从事雇佣活动中，于高速公路同一车相碰撞，造成原告黄永胜和被告郭金泉受伤。黄永胜受伤后住院花去医疗费20133.22元。经交警部门认定，黄永胜应负全部责任。为此，原告黄永胜请求判令三被告共同连带赔偿其各项损失298684.37元。法院审理后认为，原告黄永胜在本案交通事故中负全部责任，本身存在重大过失，应适用过失相抵原则处理本案。基于劳资双方利益平衡的考虑，并综合考虑本案的各种因素，应由原告黄永胜自负30%的损失为宜。据此，福建省漳浦县人民法院判决雇主被告郭开田、郭振田、郭金泉共同连带赔偿雇员原告黄永胜各项损失的70%，计人民币216658.88元。（2009.1.1）（八）雇员受伤互推诿，各承包方均担责2007年11月4日，居家装饰公司与万胜塑胶公司签订了建筑装饰工程承包合同。此后，居家装饰公司又将该工程转包给何泉，双方也签订了《装修工程施工合同》，该合同约定在本合同生效后该工程不得转包。但何泉在与居家装饰公司签订承包合同后，不履行合同约定，又将该工程以包工不包料的形式分包给彭兵、彭治二人。彭兵、彭治以每日60元的工资报酬雇请郭小声等人进行施工。12月17日，郭小声在粉刷墙壁时，从2米多高的工作桥跌至地面受伤，经司法鉴定为十级伤残。因各承包方相互推诿，拒不赔偿，郭小声向法院起诉。法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依照有关规定，定做人对定做、指定或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此，江西省遂川县人民法院一审判决原告郭小声的经济损失由被告彭兵、彭治赔偿16848元，何泉赔偿3609元，居家装饰公司赔偿3609元。（2008.12.29）（九）雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担无过错责任1999年邱某退休后被原所在公司返聘。2004年5月邱某受公司指派到外地指导工作，乘车返家下车时意外摔伤骨折。之后，邱某以与公司存在劳务关系为由提起诉讼，要求公司赔偿医疗等费用7.6万余元。被告公司辩称，邱某虽系公司返聘人员，但其摔伤并非公司所致，公司无任何过错，无法律上的赔偿义务。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。据此规定，邱某返家的行为就是与其履行职务有内在联系的行为。最终，法院认为，原告邱某在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任，但邱某未尽注意义务应承担主要责任,故判决被告单位赔偿原告邱某医药等费用共计2.2万余元。（2008.10.25）（十）雇工因过错致人损害应与雇主承担连带责任2007年7月16日，杨均与黄海签订建房协议1份，约定黄海的住房5间由杨均承建，建材全部由黄海提供，建筑工具由刘兰负责，工程完工后黄海支付杨均手工费6500元。后杨均雇佣许金、刘兰（系杨均之妻）等人施工。2007年9月13日，许金在架板上干活时，因嫌摆放架板的位置离墙太近让刘兰挪动该块架板，因刘兰搬动支撑架板的立柱时用力过猛致架板滑落，许金从架板上摔下经医院诊断为：胸部12椎腰1椎压缩性骨折，花去医疗费2472.72元。杨均在给许金7000元医疗费后不再支付其余治疗费用。许金以杨均、刘兰、黄海为被告向河南省民权县人民法院提起诉讼。法院认为，杨均承揽了黄海房屋工程后，雇佣许金、刘兰等工人在该工地上施工，杨均与许金、刘兰均已形成雇佣关系。许金作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员刘兰明知许金在架板上工作存在危险，在挪动架板时却过猛用力，导致许金从架板上摔下，存在过错，应与雇主杨均承担连带赔偿责任。许金作为完全民事行为能力人，自己在架板上作业，应当预见到刘兰搬动立柱挪动架板可能产生的危险后果，因其过于自信导致损害发生，有一定过错，也应当承担一定的责任。被告黄海作为房屋定作人，在原告损伤事故中不存在过错，不应承担赔偿责任。据此，河南民权县人民法院一审判决被告杨均、刘兰赔偿原告许金损失的90％，并互负连带赔偿责任，原告许金自负10％的责任。被告黄海不承担责任。（2008.5.30）（十一）更换轮胎发生事故，老板雇员连带赔偿2004年2月26日，吕凤华搭车到乌市后，随车与车主吴立军来到被告文雅旺经营的店中购买三条轮胎，由该店雇员师培赟给该车更换轮胎。因其中一条轮胎钢圈老化，师培赟离开现场找工具，吕凤华下车与吴立军在旁边闲聊。突然，轮胎钢圈锅顶爆出，致吕凤华右下肢开放性粉碎骨折创伤性失血休克，右侧睾丸破裂，骨盆骨折。吕凤华被送往医院急诊行右股骨中断截肢术，右侧睾丸摘除术、清创术，2004年6月1日经法医鉴定达四级伤残。新市区法院认为，师培赟在更换轮胎时，发现钢圈有裂痕，且不易拆取，从职业角度，应预见具有危险存在，应采取必要措施和警示，但他没有履行上述职责，造成原告受伤，雇主文雅旺与雇员师培赟对原告受伤损失应承担连带赔偿责任。据此，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院一审判决被告文雅旺给付原告吕凤华医疗费、护理费、残疾赔偿金、假肢费、精神损害抚慰金等共17万余元，被告师培赟对上述款项承担连带赔偿责任。（2008.3.25）（十二）为祝贺新房竣工民工燃放鞭炮摔伤，雇主被判赔偿2006年7月，南京市江宁区某村村民徐文华找到弟弟徐文全帮忙盖两间厨房，身为工程队长的徐文全便安排工程队工人施工。工程结束后，工人祝必胜按当地习俗上屋顶燃放鞭炮，不慎从屋顶滑落跌伤，前后共花去医疗费5万余元。由于徐文华兄弟均不肯承担全部赔偿责任，祝必胜将二人告上了法庭。二被告均认为，对方应是祝必胜的雇主，自己不应承担赔偿责任。而放鞭炮是房屋竣工后祝必胜的自愿行为，不是施工范围，且祝必胜应当预见而未采取安全保护措施造成事故，也应负一定责任。法院在审理中，专门针对“竣工后燃放鞭炮算不算工伤”的问题在当地进行了调查，大部分人认为，房屋竣工后燃放鞭炮的事务应由施工方完成。根据这一事实，法院认为，祝必胜作为徐文全所经营的工程队中的工人，其到徐文华家从事建房活动时，受徐文全的指派，是从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动。因此，祝必胜作为徐文全的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，所造成的经济损失应由雇主徐文全承担赔偿责任。房屋竣工后燃放鞭炮的行为，系当地农村的一种习俗，从现实情况及调查来看，该事务一般应由施工方负责，故可视为施工方的附属事务。即使徐文全辩称祝必胜的该行为超出其授权范围，但祝必胜的该行为与履行职务有内在联系，故应当认定为“从事雇佣活动”。而徐文全提出由于祝必胜不注意自身的安全保护也应负一定责任的主张，因其作为雇主，应当为工人提供安全保护措施，但其未能尽到安全保护的义务。据此，江苏省南京市江宁区人民法院一审判决雇主需赔雇工各项损失共计6万余元。（2007.6.5）（十三）雇员陪酒后驾车身亡，雇主被判担责30%顾某租了一个车间加工中央空调通风管，并请朋友徐某负责车间管理工作。2005年8月11日下午，电信公司的两名员工来车间安装电话，安装完毕已是傍晚，经顾某同意，徐某与另一同事招待两人去饭店吃饭，徐某陪着喝了酒。晚8时许，徐某驾驶摩托车回家途中，与一外来务工人员发生碰撞，双方倒地。被撞人员经查无碍，徐某却被诊断为颅脑出血，经救治无效于8月13日身亡。事后，徐某家属与顾某就赔偿事宜无法达成一致，遂向法院起诉，要求顾某赔偿经济损失46万余元。顾某辩称，徐某酒后驾驶无牌摩托车撞人并导致死亡，责任在他自己。徐某与自己确实存在雇佣关系，但徐某陪人吃饭饮酒后回家，没有得到过自己授意，也不在上班时间，因此请求法院驳回原告诉请。法院审理后认为，依据事实和证据，徐某受雇于顾某，并经他同意陪人去饭店吃饭，该行为是雇佣活动的组成部分及延伸。徐某饮酒后驾驶摩托车回家，与履行职务有一定关联，应认定为从事雇佣活动。顾某应对徐某的死亡承担一定的赔偿责任。当然，徐某酒后驾车，对自身安全缺乏保护意识，是造成死亡的主要原因，对此，其本人应承担主要民事责任。据此，上海市南汇区人民法院作出一审判决：雇主承担30％的赔偿责任，赔偿雇员家属12.8万余元。（2006.10.17）（十四）保洁员坠楼身亡引发官司，朝阳法院判决无辜业主不担责任2005年5月8日，北京银箭保洁公司派原告夫妇的儿子——小军（化名）和两名保洁员到被告郭某家做保洁工作。不料，工作时没有佩带任何安全设备的小军在为被告擦洗大卧室窗户玻璃外侧时，不慎一脚踩空，从11层高的楼上摔落，坠地身亡。小军出事后，原告夫妇与北京银箭保洁公司就小军的死亡赔偿事宜达成了赔偿协议。法院另查明，在工商部门的企业信息数据库中，没有北京银箭保洁公司的信息记录。原告认为，被告作为雇主和受益人，应当对雇员的人身损害承担赔偿责任，向原告赔偿各项费用共计25万余元；鉴于小军在操作过程中没有系安全带，对死亡结果也有一定过错，可以减轻被告50%的赔偿责任。因此，被告应向原告赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金等共计12万余元。被告辩称，其与小军之间不存在任何形式的合同关系。小军做保洁工作时，系受雇于北京银箭保洁公司，由该公司对外统一接受业务，具体工作也由该公司安排。被告正是通过该公司的电话找到公司负责人后，公司才派三个保洁员一起来工作。另外，保洁开始前，被告特别交代别做外墙保洁，但小军自作主张，擅自到外面做保洁，而且也没有系安全带。因此，小军的死亡后果，与被告没有关系，被告不应承担任何形式的法律责任。被告认为，小军的死亡结果，应由北京银箭保洁公司承担赔偿责任，因为该公司与小军具有直接的劳动雇佣关系。主审法官认为，小军到被告处从事小时工工作时，自带劳动工具和设备，报酬也是一次性给付，因此，小军和被告之间的关系并非雇佣关系，应认定为承揽关系。另外，小军等三人工作时已经表明他们是北京银箭保洁公司的员工，因此，即使北京银箭保洁公司未经注册，小军等人也仍系北京银箭保洁公司雇佣。同时，在小军死亡后，原告夫妇与北京银箭保洁公司的负责人签订的赔偿协议书，从另一方面佐证了小军和被告之间不存在雇佣关系的事实。而在承揽关系中，定作人——被告郭某，只有存在定作、指示或者选任等特定过错时，才承担与其过错相适应的赔偿责任。本案中，原告并无证据证明被告存在定作、指示等过失。在被告是否曾指示小军擦洗玻璃外侧的问题上，虽然被告与原告提供的证人陈述不一致，但是，考虑到小军等人本来从事的就是保洁工作，因此，即使被告指示小军清洁玻璃外侧，也不能认定被告指示有过错。所谓选任过失，一般是指选任明显没有从业资格的承揽人对第三人造成的损害，不包括对承揽人自身造成的损害。承揽人既然承揽相应工作，自然就应具备相应技能，采取必要安全防范措施，并在工作中尽到谨慎注意义务。对于由于自身不慎而给自己造成的伤害，自然也不应要求毫无责任的定作人负责。综上，北京市朝阳区人民法院对此案作出一审判决：驳回原告夫妇的全部诉讼请求；原告遭遇虽然值得同情，但其生活困难应向相关部门寻求救助。（2006.11.24）（十五）无资质施工出事故，业主连带担责任2006年，林某修建了一间果园管理房，他请包工头陈某进行内外墙粉刷工作，陈某还请了工人高某。同年4月26日，工人高某在粉刷内墙时，因自己搭建的架子倒塌摔伤，经鉴定为三级附加一处十级。事故发生后，林某陆续为高某垫付了医疗费5万余元。2006年8月，高某将林某和陈某诉至法院，请求判令两被告连带赔偿损失。法院经审理查明，陈某、高某等人组成的施工队并无施工的相应资质，林某发包装修事项时，亦未审查承包施工队的施工资质。一审法院确认陈某作为雇主应对高某在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法院认定高某在施工中存在疏忽大意的过失，应自负40%的责任，包工头陈某对高某的损害承担60%的责任计13万余元，林某承担连带赔偿责任。一审宣判后，林某不服，向厦门中院提起上诉，二审维持原判。（2007.2.10）（十六）协管员被撞身亡，公安局担责赔偿随国玉于2001年从安徽经济管理学院毕业后，被亳州市公安局交警支队聘为交通协管员，在一大队双沟执勤中队工作。2003年4月8日上午，其表妹王某在谯城区被焦尚董驾驶的三轮车撞伤，后被就近送往医院治疗。随国玉在交通事故发生后到场。当日下午4时许随拨打122向交警支队一大队事故处理中队报警，122指挥中心接警后，向事故处理中队负责人进行了汇报，负责人让报警人与其联系，后随国玉给其打了电话。因王某伤势重需转院，120接电话后用救护车把王某送到市医院。随国玉等人将肇事司机焦尚董送往亳州市交警支队一大队事故处理中队进行处理。当日晚20时许，焦尚董驾驶的三轮车在古城至亳州的路上由南向北行至G105线816KM＋750m处时，故意撞上停在道路上的皖S00276号货车尾部，致同车的随国玉死亡，焦尚董弃车逃逸。焦尚董因涉嫌故意杀人批捕在逃。事发后，随国玉之父随振兴向亳州市劳动和社会保障局提出申请，要求对随国玉的死亡进行工伤认定。亳州市劳动和社会保障局以申请人的申请不属于工伤保险条例第二条规定的范围为由，作出不予受理决定。随振兴向安徽省劳动和社会保障厅申请行政复议，复议机关作出维持决定。随振兴不服，提起行政诉讼，其诉讼请求被人民法院依法判决驳回。后随振兴及其妻王心英以亳州市公安局、犯罪嫌疑人焦尚董、皖S00276号货车车主周某为被告提起民事诉讼，要求雇主亳州市公安局等赔偿各项费用共计21万元。因犯罪嫌疑人焦尚董尚未归案，该民事案件因涉刑事部分未结而中止诉讼。后原告撤回对焦尚董、周某的起诉，要求恢复本案诉讼。亳州市中级人民法院经审理认为，随国玉系交警部门聘用的协管员，不是交通警察身份，其在交警部门安排、指挥和监督下协助交警管理交通，提供服从于交警部门安排的劳务并获取劳动报酬。随国玉死亡后，劳动部门对工伤认定的申请不予受理，双方之间的关系符合雇员与雇主关系的法律特征，对本案应按雇员受害赔偿纠纷处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告要求雇主亳州市公安局承担赔偿责任应当予以支持。亳州市公安局对随国玉死亡结果的发生虽然没有过错，但作为雇主承担赔偿责任属法律规定应当承担民事责任的情形。亳州市公安局不是侵权人，法院对原告随振兴、王心英要求赔偿精神损害抚慰金的请求未予支持。据此，亳州市中级人民法院经过审理，判决亳州市公安局赔偿随国玉死亡丧葬费、死亡赔偿金、被赡养人生活费等合计19.37万余元。（2007.4.4）亳州市中级人民法院作出一审判决后，双方当事人均未提起上诉。（十七）钟点工坠楼身亡,房东被判三成责任2005年初，于某（女）经人介绍到思明区莲前东路何某家做钟点工。双方口头约定：钟点工自带工具，每两星期做一次保洁服务，每小时收费8元。另查明，何某家的阳台系可活动不锈钢防盗窗，活动窗平时竖立锁住，晾晒棉被时才放平，用两条链条与窗体连接。今年1月18日早上8时20分，于某到何某家做保洁服务。中午12时许，于某打开活动防盗窗，打算站在活动窗上擦窗户。不料，两根细细的链条根本无法承受于某的重量，导致于某连人带窗一起从3楼坠落，不治身亡。事后，何某向于某家属支付了4000余元的抢救费和丧葬费。于某家属认为远远不够，将何某夫妇告到法院，要求赔偿25万余元。何某夫妇觉得很委屈，认为自己与于某之间系一种提供卫生保洁服务之承揽合同关系，并非雇佣合同关系。因此，作为专业卫生保洁人员，于某在承揽工作中所造成自身损害，应该自负其责。审理中，于某与房东之间系雇佣关系还是承揽合同关系的认定，成为庭审焦点。判断双方系承揽关系还是雇佣关系，应考虑如下因素：其一，双方是否具有人身依附关系，即一方是否须按另一方指定的方式、步骤完成工作；其二，双方是否按所交付的劳动成果作为计酬的主要依据。本案中，于某系自带工具、作为家政服务人员按约定完成卫生保洁工作，与何某夫妇并不具有人身依附关系。同时，虽然何某夫妇系按小时向于某付酬，但也须视于某工作完成程度。因此，双方之间是承揽合同关系。法院认为，于某应预见活动窗承受不住其身体压力而没有预见，其主观上存在严重过失；房东与钟点工之间虽然不是雇佣关系，但房东明知站在活动窗上工作很危险却没有明确禁止钟点工实施上述行为，因此也应承担三成的过错责任。据此，福建省厦门市思明区人民法院一审判决被告何某夫妇赔偿原告于某家属丧葬费、死亡补偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费等近6万元。（2006.8.10）（十八）保姆撞成植物人，理赔之后雇主免责赖某受雇纪某家当保姆已经7年，主雇关系很好。2005年6月8日，赖某过马路时撞上公交车，头部受伤，成了植物人。今年4月，经过诉讼，公交公司一次性赔偿了赖某21万余元。事后，赖某家属认为尚存在16万余元的经济损失，因此把雇主纪某告到法院。庭审中，赖某家属认为，雇员在从事雇佣活动时受伤，雇主理应给予赔偿。纪某提供的证人则证明：赖某当时是去给自己的儿子送钱，是在做“私事”。法院审理后认为，赖某并非是在从事雇佣活动过程中受伤。同时，既然赖某已从公交公司取得赔偿，则其无权再要求雇主赔偿损失。本案的审理焦点系保姆外出究竟是“因公”还是“因私”。实践中，基于保姆职业的特殊性，雇主极少要求保姆从事“私事”时办理正式请假手续。同时，保姆工作时，一般也不会有同事做伴。那么，如何判断保姆外出时是在做“公事”还是“私事”呢？保姆家属说，赖某是在送纪某家孩子上学后，买菜过程中遭受车祸。由于没有旁证，保姆家属的证言很难被法院采信。依据法律规定，保姆赖某发生车祸后，本来是既可以向公交公司索赔，也可以向雇主索赔。但在实践中，其实该案系一种“不真正连带债务”，这种债务会因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。该案中，只要公交公司履行了赔偿义务，那么保姆就无权向纪某夫妇求偿。综上，福建省厦门市湖里区人民法院一审判决驳回原告赖某家属要求被告纪某赔偿16万余元损失的诉讼请求。（2006.8.10）（十九）家政服务员坠楼致残，家政公司合伙人被判赔偿36万2005年，45岁的葛文下岗后从事家政服务。他在诉状中称，自己受雇于蒋宝和张荣所开设的家政服务公司。今年1月30日，他按照蒋宝和张荣的要求到一户居民家中作家政服务，但没有任何安全保障。在擦玻璃时，他不慎从五楼坠下摔伤致残。请求法院判令，蒋宝和张荣赔偿自己医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等共计342822.02元。同时起诉的还有葛文76岁的母亲高某和14岁的儿子葛某，他们认为，葛文摔伤致残导致无法尽到扶养义务，要求二被告给付被扶养人生活费2万余元。法庭上，作为被告的蒋宝和张荣满脸委屈。蒋宝说自己与葛文和张荣原先都在同一家政公司工作，后来分别出来干家政，主家给钱后大伙分，葛文曾找过自己，让有活找他一起干。她承认与张荣合伙干，但不承认与葛文是雇佣关系。而张荣则认为自己与蒋宝非合伙关系，有时给其他人发放报酬是听从蒋宝指示或是蒋宝不在时由自己发放，自己也是给蒋宝干活。她说，葛文摔伤后考虑其生活困难已借给他1000元。法院经审理查明，原告葛文与二被告蒋宝和张荣一起从事家政服务。二被告印制了松鑫家政名片，并分别联系服务，由原告葛文具体实施服务。今年1月30日，葛文按蒋宝指示到某居民区为张某干家政，在擦玻璃时坠楼摔伤。经伤残等级鉴定，结论为原告肢体多处伤残。庭审中被告蒋宝提供证据，证明其与被告张荣合伙共同经营，被告张荣否认，但未提供证据。法院经审理认为，原告葛文与二被告形成雇佣关系，二被告虽无合伙协议，但从原告葛文陈述、被告蒋宝提供的证人能够证实二被告共同印制名片、联系家政服务、分取劳动报酬，因此认定二被告是合伙经营家政服务。二被告雇佣原告葛文从事家政服务，葛文在从事雇佣活动中受伤，二被告应依法承担赔偿责任。原告母亲高某和儿子葛某作为原告被抚养人，因原告丧失劳动能力而无生活来源，应当由二被告给付赡养费和扶养费。据此，天津市河东区人民法院一审判决二被告连带赔偿原告36万余元的经济损失。（二十）雇无资质人员从事爆破致残，十堰中院判决三方连带赔偿2004年，十堰市某公路公司取得了鲍竹路三标段道路改造工程，并将该工程发包给了张某，张某因施工需要又将采石场采石分包给了没有爆破资质的徐某，徐雇佣同样没有爆破资质的叶某从事爆破作业。2004年9月21日，叶与另一雇员在张、徐指定的堰渣沟口采石场采石，在冲炮（把炮眼扩大）过程中炸药爆炸，将叶胳膊炸伤，造成七级伤残。于是几方对簿公堂。法院审理后认为，被告徐某知道叶某没有爆破资质的情况下，仍雇佣他从事爆破作业，致使叶某七级伤残，雇主徐某应承担赔偿责任；分包人张某知道徐没有资质而将潜伏巨大危险的爆破作业分包与他，亦有不可推卸的责任；作为十堰市某公路建设有限公司应当知道该工程中爆破生产环节存在安全隐患而疏于管理，因此对事故的发生有监管不力的责任。据此，湖北省十堰市中级人民法院二审判令徐某赔偿原告35833元，被告张某、十堰市某公路建设有限公司承担连带责任。（2006.1.5）徐凯律师团队制作15051001039

徐凯律师转载提供15051001039未尽到明确说明义务的保险合同免责条款无效选自《人民司法》2011年20期本案是一起道路交通事故所引起的机动车第三者责任险理赔纠纷，其争议焦点是保险合同中规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”条款是否属于免责条款及其效力的认定问题。[案情]原告：段天国。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司)。2008年3月24日，原告段天国为苏0141557拖拉机在被告人保南京分公司处投保了机动车第三者责任保险，保险金额为20万元，保险期间自2008年3月25日至2009年3月24日。双方特别约定，保险车辆车主为段天玲，被保险人为段天国。涉案保险合同第六条第(七)项第二款约定：“驾驶人驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，则不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。”第九条第(一)项约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔……负全部事故责任的免赔率为20％”。第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。该保险投保单的投保人声明处载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款(包括责任免除部分)向本人作了明确说明，本人已充分理解，上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”。段天国在投保人声明栏签字确认。2008年9月11日，原告段天国驾驶苏0141557号拖拉机在龙铜线与案外人王大伟驾驶的二轮助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。交警部门认定段天国负事故全部责任。王大伟遂向法院起诉，南京市江宁区人民法院作出(2009)江宁民一初字第480号民事判决书、(2009)江宁民一初字第480号民事裁定书，判决被告人保南京分公司在段天国另行投保的交强险责任限额内赔偿王大伟111075元，段天国、段天玲连带赔偿王大伟55923.68元。判决生效后，段天国向人保南京分公司要求理赔被拒绝。另查明，案外人王大伟伤后抢救医疗费2402.30元未在(2009)江宁民一初字第480号案中处理，庭审中被告人保南京分公司对上述抢救费用真实性无异议。故原告段天国在该起事故中未获保险公司理赔的损失有垫付的医疗费14500元、连带赔偿款55923.68元、抢救医疗费2402.30元，合计72825.98元。涉案事故发生时，段天国持有的机动车驾驶证为公安机关交通管理部门核发的B型驾照。[审判]江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：原告段天国与被告人保南京分公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。本案发生于2008年，应当适用2002年修订的保险法，而不适用2009年修订的保险法。关于涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”的问题。涉案保险合同第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该条规定，原告段天国与被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司认为，该条规定的含义是“医保外用药不予理赔”；段天国认为，该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，人保南京分公司将其定义为“医疗用药的范围”无法律依据。法院对此认为，合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于人保南京分公司的解释。此外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。该制度旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照被告人保南京分公司“医保外用药不予理赔”的主张对争议条款进行解释，就明显降低了人保南京分公司的风险，减少了人保南京分公司的义务，限制了原告段天国的权利。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信原则。综上，被告人保南京分公司根据涉案保险合同约定“医保外用药不予理赔”的主张不予支持。原告段天国未投保“不计免赔附加险”，涉案保险合同约定的保险条款已明确驾驶人在事故中负全部事故责任的免赔率为20％，人保南京分公司辩称应扣除20％免赔部分再予理赔的意见，符合涉案保险合同的约定，应予以支持。据此，南京市江宁区人民法院于2010年5月19日作出(2010)江宁商初字第5号民事一审判决：被告人保南京分公司给付原告段天国保险理赔款58260.78元。一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉，一审判决已经发生法律效力。[评析]本案是一起道路交通事故所引起的机动车第三者责任险理赔纠纷，其争议焦点是保险合同中规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”条款是否属于免责条款及其效力的认定问题。一、免责条款的认定。免责条款一般是指在订立保险合同时，保险人所提供订立的免除或减轻保险人依该合同应负之义务，而加重投保人、被保险人的义务或限制投保人、被保险人依据该合同所享有的权利的条款。免责条款的效力认定问题一直是保险纠纷当事人之间争执的焦点。保险合同纠纷中，保险人往往援引免责条款作为拒赔的依据，被保险人或受益人往往以免责条款无效为由，要求保险人赔偿或给付保险金。由于我国相关法律对保险免责条款的规定过于简单，在司法实践中，对于免责条款及其效力的认定就非常重要。怎样判断某一条款是否为免责条款?这就要结合保险合同的特点和具体案情进行分析。由于保险合同一般由保险人预先拟订，一些本质上属于免责事项的条款未必规定在免责事由中，而可能出现在合同的其他部分。因此，并非只有规定在免责事项中的条款才属于免责条款，对于免责条款的判断，应从条款内容的实质进行判断，而不应只从形式上进行认定。有的免责条款不一定规定在免责内容中，可能出现在合同的任何部分，只要该规定减轻或免除保险公司的责任，或者加重了投保人的责任，即属于免责条款。具体到本案而言，涉案保险合同中订立了在发生交通事故后，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”这一条款。众所周知，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制该项医疗保险药品费用的支出，劳动和社会保障部门限定了在该保险中药品的使用范围。但是，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险人已经根据保险金额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其再通过这一“国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”来限定伤者用药范围，显然属于减少了保险公司的义务，限制了投保人权利。此外，交通事故中最终治疗疾病需用何种药物是由医生根据伤者的病情而定，并非伤者及保险人所能控制的。如果保险公司依此条款对投保人理赔进行审核，亦是对投保人义务的苛加，明显属于限制投保人权利。综上，此一条款属于免责条款。二、免责条款明确说明义务的履行。保险合同因投保人和保险人的意思表示一致而成立，并以保险人和投保人的相互诚信为基础。但是保险业发展至今，保险合同的条款基本上是由保险人预先制定的，由于保险专业知识难以为一般投保人所知，因此投保人与保险人在缔约过程中存在着实质上的不平等。在订立保险合同时，保险人凭借自己的保险知识和经验等信息而明显处于比投保人有利的地位，所拟定的保险条款如果含有免除或减轻保险人责任的规定，投保人往往对其涵义及内容不甚了解。因此，投保人向保险人支付保费参加保险，在相当程度上要依赖于保险人就其保险条款所做的解释说明。基于此，我国修订前后的保险法均对保险人就免责条款的明确说明义务进行了规定。修订前后的保险法对于保险人免责条款的明确说明义务的规定基本一致，而且修订后的保险法增加了保险人对责任免除条款的提示义务，将提示义务和明确说明义务一起作为免责条款生效的前提条件。修订前后的保险法均规定保险人在保险合同订立时应当向投保人明确说明，否则免责条款不生效，也即保险人在合同订立时向投保人明确说明免责条款是该条款生效的前提条件。这一规定决定了认定保险免责条款是否产生效力的关键在于认定保险人是否履行了明确说明义务。笔者认为，在实践中应当依据保险法的规定结合具体的保险合同对明确说明义务的履行进行判断。首先，应关注对免责条款的提示义务即形式要件。提示应为书面形式，可以采取免责条款的字体用加大、加黑、加粗、斜体或者采用不同颜色印制，以达到保险法要求的足以引起投保人注意的程度。其次，关注明确说明义务的具体内涵即实质要件。明确说明义务的履行除提示外，还应对免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人及其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。从说明的程度看，保险公司应以一个普通人的知识和社会经验，通过说明能够就保险合同之条款与保险人在认识上达成一致作为限度。即保险人的说明应当以正常的普通人能够理解的程度为限。就本案来看，保险合同中约定了“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，保险人即应对该条款的内涵及外延进行明确的解释和界定，明确告知投保人于何种情况下、何种范围内其得以免除自身责任。而现实生活中，国务院发布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，劳动和社会保障部门根据此决定制定了《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》。这一目录的标准亦并不明确划一，各省(自治区、直辖市)对于其中的乙类药品均有调整的权利，从“国家基本医疗保险的标准”得不出医保用药的固定标准。这样看来，即使保险人自身亦难以明确其理解的保险条款中所谓的“医保用药”范围，更难以证实其能对该条款进行明确的说明，并使投保人明了该条款的真实含义。三、及时进行司法建议，坚持能动司法。审结案件后，南京市江宁区人民法院对人保南京分公司发出(2010)江宁法建字第3号司法建议书。在司法建议中江宁区人民法院提出两条具体建议：一是建议保险公司明确界定国家基本医疗保险的标准的具体内涵，明确在何种情况下、何种范围内免除自己的责任，使投保人在综合考虑缴纳保险金的数额、可得赔偿数额、风险及收益之后，决定是否投保。二是建议保险公司在开展此项业务时，对国家基本医疗保险的标准向投保人解释清楚，履行明确说明义务，使投保人真正领会该条款的含义。司法建议工作是人民法院积极能动履行审判职能，依法服务发展大局的重要手段。人民法院通过司法建议工作，不断增强工作的前瞻性和主动性，充分利用司法最直接地面对社会问题的各种机会，主动参与社会管理创新，及时发现矛盾问题，弄清矛盾纠纷产生的原因、发展规律，不断拓展参与社会管理的广度和深度，帮助有关方面加强和改进工作，从源头上防止矛盾纠纷的发生，从而进一步促进新型社会管理秩序的形成。作者单位：江苏省南京市江宁区人民法院段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案特别说明：此案例已被《最高人民法院公报》2011年第3期作为典型案例刊登，为全国法院审理类似案件给出了指导性意见，使司法判决归于统一。[裁判摘要]根据2002年修订的《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。原告：段天国。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。负责人：娄伟民，该分公司总经理。原告段天国因与被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司)发生保险合同纠纷，向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼。原告段天国诉称：2008年3月24日，原告与被告人保南京分公司签订了第三者责任保险合同。2008年9月11日，原告驾驶被保险车辆在龙铜线上村西段与案外人王大伟驾驶的助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。原告要求被告全额支付保险金，遭到被告无理拒绝。请求法院判令被告依据保险合同向原告支付保险金72825．68元。被告人保南京分公司辩称：1．根据涉案保险合同条款第九条的约定，即使理赔，也应扣除20％的免赔率。2．根据涉案保险合同条款第二十五条第二款的约定，对于伤者的4080．20元的医保外用药费用不应理赔。江苏省南京市江宁区人民法院一审查明：2008年3月24日，原告段天国为苏0141557拖拉机在被告人保南京分公司处投保了机动车第三者责任保险，保险金额为20万元，保险期间自2008年3月25日至2009年3月24日，双方特别约定，保险车辆车主为段天玲，被保险人为段天国。涉案保险合同第六条第七项第二款约定：“驾驶人驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，则不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。”第九条第一项约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔……负全部事故责任的免赔率为20％”，第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。该保险投保单的投保人声明处载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款(包括责任免除部分)向本人作了明确说明，本人已充分理解，上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”。段天国在投保人声明栏签字确认。2008年9月11日，原告段天国驾驶苏0141557号拖拉机在龙铜线与案外人王大伟驾驶的二轮助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。交警部门认定段天国负事故全部责任。王大伟遂向法院起诉，南京市江宁区人民法院作出(2009)江宁民一初字第480号民事判决书、(2009)江宁民一初字第480号民事裁定书，判决被告人保南京分公司在段天国另行投保的交强险责任限额内赔偿王大伟111075元，段天国、段天玲连带赔偿王大伟55923．68元。判决生效后，段天国向人保南京分公司要求理赔被拒绝。另查明，案外人王大伟伤后抢救医疗费2402．30元未在(2009)江宁民一初字第480号案中处理，庭审中被告人保南京分公司对上述抢救费用真实性无异议。故原告段天国在该起事故中未获保险公司理赔的损失有垫付的医疗费14500元、连带赔偿款55923．68元、抢救医疗费2402．30元，合计72825．98元。涉案事故发生时，段天国持有的机动车驾驶证为公安机关交通管理部门核发的B型驾照。上述事实，有保险单、投保单、医疗费票据、机动车驾驶证、生效判决书和裁定书、当事人陈述等证据证实，足以认定。本案的争议焦点是：被告人保南京分公司是否应当理赔，如果应当理赔，如何确定理赔数额。江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：原告段天国与被告人保南京分公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。本案发生于2008年，应当适用2002年修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)。关于涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”的问题。涉案保险合同第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该条规定，原告段天国与被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司认为，该条规定的含义是“医保外用药”不予理赔，段天国认为，该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，人保南京分公司将其定义为“医疗用药的范围”无法律依据。对此法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于人保南京分公司的解释。即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据保险法第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司为证明已经尽到告知义务而提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及段天国的签名，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明人保南京分公司已经向段天国陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。此外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照被告人保南京分公司“医保外用药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了人保南京分公司的风险，减少了人保南京分公司的义务，限制了原告段天国的权利。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，被告人保南京公司根据涉案保险合同约定“医保外用药不予理赔”的主张不予支持。原告段天国未投保“不计免赔附加险”，涉案保险合同约定的保险条款已明确驾驶人在事故中负全部事故责任的免赔率为20％，人保南京分公司辩称应扣除20％免赔部分再予理赔的意见，符合涉案保险合同的约定，应予以支持。据此，南京市江宁区人民法院于2010年5月19日判决：被告人保南京分公司给付原告段天国保险理赔款58260．78元。一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉，一审判决已经发生法律效力选自《人民司法》2011年20期本案是一起道路交通事故所引起的机动车第三者责任险理赔纠纷，其争议焦点是保险合同中规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”条款是否属于免责条款及其效力的认定问题。[案情]原告：段天国。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司)。2008年3月24日，原告段天国为苏0141557拖拉机在被告人保南京分公司处投保了机动车第三者责任保险，保险金额为20万元，保险期间自2008年3月25日至2009年3月24日。双方特别约定，保险车辆车主为段天玲，被保险人为段天国。涉案保险合同第六条第(七)项第二款约定：“驾驶人驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，则不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。”第九条第(一)项约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔……负全部事故责任的免赔率为20％”。第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。该保险投保单的投保人声明处载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款(包括责任免除部分)向本人作了明确说明，本人已充分理解，上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”。段天国在投保人声明栏签字确认。2008年9月11日，原告段天国驾驶苏0141557号拖拉机在龙铜线与案外人王大伟驾驶的二轮助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。交警部门认定段天国负事故全部责任。王大伟遂向法院起诉，南京市江宁区人民法院作出(2009)江宁民一初字第480号民事判决书、(2009)江宁民一初字第480号民事裁定书，判决被告人保南京分公司在段天国另行投保的交强险责任限额内赔偿王大伟111075元，段天国、段天玲连带赔偿王大伟55923.68元。判决生效后，段天国向人保南京分公司要求理赔被拒绝。另查明，案外人王大伟伤后抢救医疗费2402.30元未在(2009)江宁民一初字第480号案中处理，庭审中被告人保南京分公司对上述抢救费用真实性无异议。故原告段天国在该起事故中未获保险公司理赔的损失有垫付的医疗费14500元、连带赔偿款55923.68元、抢救医疗费2402.30元，合计72825.98元。涉案事故发生时，段天国持有的机动车驾驶证为公安机关交通管理部门核发的B型驾照。[审判]江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：原告段天国与被告人保南京分公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。本案发生于2008年，应当适用2002年修订的保险法，而不适用2009年修订的保险法。关于涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”的问题。涉案保险合同第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该条规定，原告段天国与被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司认为，该条规定的含义是“医保外用药不予理赔”；段天国认为，该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，人保南京分公司将其定义为“医疗用药的范围”无法律依据。法院对此认为，合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于人保南京分公司的解释。此外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。该制度旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照被告人保南京分公司“医保外用药不予理赔”的主张对争议条款进行解释，就明显降低了人保南京分公司的风险，减少了人保南京分公司的义务，限制了原告段天国的权利。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信原则。综上，被告人保南京分公司根据涉案保险合同约定“医保外用药不予理赔”的主张不予支持。原告段天国未投保“不计免赔附加险”，涉案保险合同约定的保险条款已明确驾驶人在事故中负全部事故责任的免赔率为20％，人保南京分公司辩称应扣除20％免赔部分再予理赔的意见，符合涉案保险合同的约定，应予以支持。据此，南京市江宁区人民法院于2010年5月19日作出(2010)江宁商初字第5号民事一审判决：被告人保南京分公司给付原告段天国保险理赔款58260.78元。一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉，一审判决已经发生法律效力。[评析]本案是一起道路交通事故所引起的机动车第三者责任险理赔纠纷，其争议焦点是保险合同中规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”条款是否属于免责条款及其效力的认定问题。一、免责条款的认定。免责条款一般是指在订立保险合同时，保险人所提供订立的免除或减轻保险人依该合同应负之义务，而加重投保人、被保险人的义务或限制投保人、被保险人依据该合同所享有的权利的条款。免责条款的效力认定问题一直是保险纠纷当事人之间争执的焦点。保险合同纠纷中，保险人往往援引免责条款作为拒赔的依据，被保险人或受益人往往以免责条款无效为由，要求保险人赔偿或给付保险金。由于我国相关法律对保险免责条款的规定过于简单，在司法实践中，对于免责条款及其效力的认定就非常重要。怎样判断某一条款是否为免责条款?这就要结合保险合同的特点和具体案情进行分析。由于保险合同一般由保险人预先拟订，一些本质上属于免责事项的条款未必规定在免责事由中，而可能出现在合同的其他部分。因此，并非只有规定在免责事项中的条款才属于免责条款，对于免责条款的判断，应从条款内容的实质进行判断，而不应只从形式上进行认定。有的免责条款不一定规定在免责内容中，可能出现在合同的任何部分，只要该规定减轻或免除保险公司的责任，或者加重了投保人的责任，即属于免责条款。具体到本案而言，涉案保险合同中订立了在发生交通事故后，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”这一条款。众所周知，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制该项医疗保险药品费用的支出，劳动和社会保障部门限定了在该保险中药品的使用范围。但是，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险人已经根据保险金额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其再通过这一“国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”来限定伤者用药范围，显然属于减少了保险公司的义务，限制了投保人权利。此外，交通事故中最终治疗疾病需用何种药物是由医生根据伤者的病情而定，并非伤者及保险人所能控制的。如果保险公司依此条款对投保人理赔进行审核，亦是对投保人义务的苛加，明显属于限制投保人权利。综上，此一条款属于免责条款。二、免责条款明确说明义务的履行。保险合同因投保人和保险人的意思表示一致而成立，并以保险人和投保人的相互诚信为基础。但是保险业发展至今，保险合同的条款基本上是由保险人预先制定的，由于保险专业知识难以为一般投保人所知，因此投保人与保险人在缔约过程中存在着实质上的不平等。在订立保险合同时，保险人凭借自己的保险知识和经验等信息而明显处于比投保人有利的地位，所拟定的保险条款如果含有免除或减轻保险人责任的规定，投保人往往对其涵义及内容不甚了解。因此，投保人向保险人支付保费参加保险，在相当程度上要依赖于保险人就其保险条款所做的解释说明。基于此，我国修订前后的保险法均对保险人就免责条款的明确说明义务进行了规定。修订前后的保险法对于保险人免责条款的明确说明义务的规定基本一致，而且修订后的保险法增加了保险人对责任免除条款的提示义务，将提示义务和明确说明义务一起作为免责条款生效的前提条件。修订前后的保险法均规定保险人在保险合同订立时应当向投保人明确说明，否则免责条款不生效，也即保险人在合同订立时向投保人明确说明免责条款是该条款生效的前提条件。这一规定决定了认定保险免责条款是否产生效力的关键在于认定保险人是否履行了明确说明义务。笔者认为，在实践中应当依据保险法的规定结合具体的保险合同对明确说明义务的履行进行判断。首先，应关注对免责条款的提示义务即形式要件。提示应为书面形式，可以采取免责条款的字体用加大、加黑、加粗、斜体或者采用不同颜色印制，以达到保险法要求的足以引起投保人注意的程度。其次，关注明确说明义务的具体内涵即实质要件。明确说明义务的履行除提示外，还应对免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人及其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。从说明的程度看，保险公司应以一个普通人的知识和社会经验，通过说明能够就保险合同之条款与保险人在认识上达成一致作为限度。即保险人的说明应当以正常的普通人能够理解的程度为限。就本案来看，保险合同中约定了“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，保险人即应对该条款的内涵及外延进行明确的解释和界定，明确告知投保人于何种情况下、何种范围内其得以免除自身责任。而现实生活中，国务院发布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，劳动和社会保障部门根据此决定制定了《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》。这一目录的标准亦并不明确划一，各省(自治区、直辖市)对于其中的乙类药品均有调整的权利，从“国家基本医疗保险的标准”得不出医保用药的固定标准。这样看来，即使保险人自身亦难以明确其理解的保险条款中所谓的“医保用药”范围，更难以证实其能对该条款进行明确的说明，并使投保人明了该条款的真实含义。三、及时进行司法建议，坚持能动司法。审结案件后，南京市江宁区人民法院对人保南京分公司发出(2010)江宁法建字第3号司法建议书。在司法建议中江宁区人民法院提出两条具体建议：一是建议保险公司明确界定国家基本医疗保险的标准的具体内涵，明确在何种情况下、何种范围内免除自己的责任，使投保人在综合考虑缴纳保险金的数额、可得赔偿数额、风险及收益之后，决定是否投保。二是建议保险公司在开展此项业务时，对国家基本医疗保险的标准向投保人解释清楚，履行明确说明义务，使投保人真正领会该条款的含义。司法建议工作是人民法院积极能动履行审判职能，依法服务发展大局的重要手段。人民法院通过司法建议工作，不断增强工作的前瞻性和主动性，充分利用司法最直接地面对社会问题的各种机会，主动参与社会管理创新，及时发现矛盾问题，弄清矛盾纠纷产生的原因、发展规律，不断拓展参与社会管理的广度和深度，帮助有关方面加强和改进工作，从源头上防止矛盾纠纷的发生，从而进一步促进新型社会管理秩序的形成。作者单位：江苏省南京市江宁区人民法院段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案特别说明：此案例已被《最高人民法院公报》2011年第3期作为典型案例刊登，为全国法院审理类似案件给出了指导性意见，使司法判决归于统一。[裁判摘要]根据2002年修订的《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。原告：段天国。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。负责人：娄伟民，该分公司总经理。原告段天国因与被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司)发生保险合同纠纷，向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼。原告段天国诉称：2008年3月24日，原告与被告人保南京分公司签订了第三者责任保险合同。2008年9月11日，原告驾驶被保险车辆在龙铜线上村西段与案外人王大伟驾驶的助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。原告要求被告全额支付保险金，遭到被告无理拒绝。请求法院判令被告依据保险合同向原告支付保险金72825．68元。被告人保南京分公司辩称：1．根据涉案保险合同条款第九条的约定，即使理赔，也应扣除20％的免赔率。2．根据涉案保险合同条款第二十五条第二款的约定，对于伤者的4080．20元的医保外用药费用不应理赔。江苏省南京市江宁区人民法院一审查明：2008年3月24日，原告段天国为苏0141557拖拉机在被告人保南京分公司处投保了机动车第三者责任保险，保险金额为20万元，保险期间自2008年3月25日至2009年3月24日，双方特别约定，保险车辆车主为段天玲，被保险人为段天国。涉案保险合同第六条第七项第二款约定：“驾驶人驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，则不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。”第九条第一项约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔……负全部事故责任的免赔率为20％”，第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。该保险投保单的投保人声明处载明：“保险人已将投保险种对应的保险条款(包括责任免除部分)向本人作了明确说明，本人已充分理解，上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”。段天国在投保人声明栏签字确认。2008年9月11日，原告段天国驾驶苏0141557号拖拉机在龙铜线与案外人王大伟驾驶的二轮助力车相撞，造成两车损坏、王大伟受伤的交通事故。交警部门认定段天国负事故全部责任。王大伟遂向法院起诉，南京市江宁区人民法院作出(2009)江宁民一初字第480号民事判决书、(2009)江宁民一初字第480号民事裁定书，判决被告人保南京分公司在段天国另行投保的交强险责任限额内赔偿王大伟111075元，段天国、段天玲连带赔偿王大伟55923．68元。判决生效后，段天国向人保南京分公司要求理赔被拒绝。另查明，案外人王大伟伤后抢救医疗费2402．30元未在(2009)江宁民一初字第480号案中处理，庭审中被告人保南京分公司对上述抢救费用真实性无异议。故原告段天国在该起事故中未获保险公司理赔的损失有垫付的医疗费14500元、连带赔偿款55923．68元、抢救医疗费2402．30元，合计72825．98元。涉案事故发生时，段天国持有的机动车驾驶证为公安机关交通管理部门核发的B型驾照。上述事实，有保险单、投保单、医疗费票据、机动车驾驶证、生效判决书和裁定书、当事人陈述等证据证实，足以认定。本案的争议焦点是：被告人保南京分公司是否应当理赔，如果应当理赔，如何确定理赔数额。江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：原告段天国与被告人保南京分公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。本案发生于2008年，应当适用2002年修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)。关于涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”的问题。涉案保险合同第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该条规定，原告段天国与被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司认为，该条规定的含义是“医保外用药”不予理赔，段天国认为，该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，人保南京分公司将其定义为“医疗用药的范围”无法律依据。对此法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于人保南京分公司的解释。即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据保险法第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司为证明已经尽到告知义务而提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及段天国的签名，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明人保南京分公司已经向段天国陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。此外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照被告人保南京分公司“医保外用药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了人保南京分公司的风险，减少了人保南京分公司的义务，限制了原告段天国的权利。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，被告人保南京公司根据涉案保险合同约定“医保外用药不予理赔”的主张不予支持。原告段天国未投保“不计免赔附加险”，涉案保险合同约定的保险条款已明确驾驶人在事故中负全部事故责任的免赔率为20％，人保南京分公司辩称应扣除20％免赔部分再予理赔的意见，符合涉案保险合同的约定，应予以支持。据此，南京市江宁区人民法院于2010年5月19日判决：被告人保南京分公司给付原告段天国保险理赔款58260．78元。一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉，一审判决已经发生法律效力