寇志中

岁月匆匆，白驹过隙。太阳公转又从零度开始，大地重新排开四季。过去的年，对中国律师界来说，意味深长，印象深刻。我们伴随着共和国逾越了经济寒冬、抵御了金融风暴，对社会、经济的发展发挥了重要的作用，社会公众对律师这个行业有了更加理性的理解。这一年，中国特色社会主义法律工作者主题教育实践活动在全国律师队伍中有序推进，大陆诞生首位台籍律师，第八届中国律师论坛在成都举办，中国律师界首个单一律师事务所党委获批成立，国庆周年检阅中依法治国彩车上荣显一位律师。这一年，我们合着祖国法制的节拍一起走过四季，在‘以人为本’‘科学发展观’的指引下，为和谐社会的构建起到了律师应起的作用。2010首先，我们要看好路，就是要对律师执业的平台有一个清醒的认识，法律首先是为政治服务的，‘政法’一词告诫我们，政治是领先的。讲政治用通俗的话讲，就是紧跟党走，热爱祖国。党在每个时期都有每个时期的政治任务，国家在不同发展时期，也有不同的经济重心，律师要紧跟党和国家的发展步伐，为政治任务和经济重心服务。千万不要偏离政治任务和经济重心去偏激地维护当事人的合法权益。否则就会偏离航向，为国际恐怖分子辩护、为台独、藏独分子服务、为国内‘法轮功’‘黑社会’团伙寻求脱罪途径。依法治国正说明法律必须为治国这个大政治服务，法律必须保护革命成果，保卫共和国，促进和谐社会的建设。再次，我们要时刻铭记，在为当事人服务的时候，我们是依法服务，并且维护的是当事人的合法权益。这意味着，律师的职责只能依法行使，不能超越法律或违法提供服务，维护当事人的权益也只能是保持在合法的限度内，当事人的不合法甚至是违法的权益是不能得到法律支持的，也不应该得到我们律师的服务。这就要求我们，在为当事人提供法律服务的时候，要给当事人指明一条合法的途径，千万不能纵容当事人以制造危害社会安定的事件来解决问题，更不能用不合法的途径为犯罪分子开脱罪责。天仪再始，岁律更新，律师业的春天已经来临，让我们坚持在党的领导下，进一步为政治、法制建设和经济建设做好服务，在构建和谐社会和经济复苏的重要一年里创造辉煌。(13986790408)

《商品房买卖合同解释》适用要点10【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第10条】商品房买卖中恶意串通的情况下先买者的无效请求权――《商品房买卖合同解释》第十条适用要点--------------------------------------------------------------------------------《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”――――――――――――――――――――――――――――――――――――相关法律法规连接：《民法通则》第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；――――――――――――――――――――――――――――――寇志中律师深层导读：本条司法解释主要规定了：恶意串通的情况下先买者的无效请求权。具体含义是：在与开发商签定合同后，如果开发商又就同一房屋与第三人签订销售合同并交由其使用，而且第三人（后买者）与开发商有恶意串通行为的，购房者则可以要求法院判决发展商与第三人签订的合同无效，以保证先买者的合同有效，并获得房屋的使用权与所有权。此条解释的价值取向：“不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，体现了司法者明确的价值取向。”一、开发商‘一房二卖’有哪几种情形？在《商品房买卖合同解释》中，‘一房二卖’有三种情形：第一种是恶意违约的情况下的‘一房二卖’，即第八条所规定的情形，赋予先买者以惩罚性赔偿请求权；第二种是欺诈情形下的‘一房二卖’，即第九条规定的情形，赋予后买者以惩罚性赔偿请求权；第三种是本条即第十条所规定的恶意串通情形下的‘一房二卖’，赋予了先买者的无效请求权，即请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。二、‘先买者的无效请求权’行使的条件有哪些？根据本条解释的规定，先买者要行使无效请求权，必须同时满足下列几个条件：第一、先买者在与开发商签定合同后，开发商又就同一房屋与第三人（后买者）签订了销售合同；第二、该房屋已经交由后买者使用，即已经交付；第三、出卖人与第三人在签订买卖合同时有恶意串通行为。三、什么是恶意串通行为？“恶意串通”，即包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，虽未共谋的状态，但会对先买受人带来损害。若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”四、注意区分‘先买者的惩罚性赔偿请求权’‘后买者的惩罚性赔偿请求权’与‘先买者的无效请求权’的区别：先买者的惩罚性赔偿请求权规定是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。后买者的惩罚性赔偿请求权则体现在第九条的规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。恶意串通的情况下先买者的无效请求权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”前面两个请求权的行使都是在前后两个合同都有效，并且是在双方没有恶意串通的情况下，合同目的无法实现的情况下行使的而无效请求权是将在双方恶意串通作为合同无效的一个事由体现了与合同法的相互衔接，在商品房买卖合同中具体化了我国合同法第五十三条第（二）项规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益是“合同无效”的法定事由之一。五、先买者行使无效请求权后，能否同时主张开发商的惩罚性赔偿责任？不能。本条解释不能和第八条并用，因为第八条所适用的一个重要情形是合同目的不能实现，即先买者不能通过法律途径取得合同约定的房屋了。而本条是请求后买者的合同无效，其目的就是保证先买者的合同有效，并获得房屋的使用权与所有权。

《商品房买卖合同解释》适用要点8【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第8条】开发商恶意违约与惩罚性赔偿责任――《商品房买卖合同解释》第八条适用要点--------------------------------------------------------------------------------《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”--------------------------------------------------------------------------------寇志中律师解读：一、《解释》规定的‘恶意违约’有哪些情形？‘恶意违约’行为在《解释》第八条规定为两种情形：（一）、先卖后抵，（二）、一房数卖。（一）先卖后抵：就是出卖人与买受人签订商品房买卖合同后，为获得建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。对这种抵押行为，出卖人并未告知买受人。由于在尚未转移房屋所有权与买受人之前，抵押合同会有效成立，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这样一来，在同一房屋上就同时存在着开发商与买受人的债权和银行的抵押权。抵押权是担保物权，根据物权优于债权原则，在开发商不履行还贷义务时，抵押权人可以对抵押的房屋折价、变卖而优先受偿。这样，买受人就处于一种极为不稳定的地位，风险极大。（二）一房数卖：指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。包括两种情形：一种是商品房买卖合同订立后，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，出卖人又将该房屋出卖给第三人；另一种是商品房买卖合同订立后，并转移房屋所有权与买受人之后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。后一种情形由于不存在买受人合同目的不能实现的情况，故不是本条解释适用的范围。第三人可以依据本解释第九条适用惩罚性赔偿。一房数卖中，由于数个买卖合同都是有效合同，而第三人有可能先于买受人取得房屋的占有权或者先办理登记手续而取得所有权，这样，买受人则处于极为不稳定的地位，风险同先卖后抵一样大。二、开发商恶意违约，买受人怎样维权？《合同法》第107条规定：“第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第94条第4项规定：“第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”1、依据上述法律规定，买受人可以行使法定解除权，解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失；2、买受人不愿解除合同的，而开发商也有相应能力的，买受人可以向开发商请求其继续履行，采取补救措施或者赔偿损失。3、依据本解释规定，向开发商要求进行惩罚性赔偿，即可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。三、恶意违约适用适用惩罚性赔偿的条件是什么？(一)适用惩罚性赔偿的只能是商品房买卖合同纠纷，其他房屋买卖合同如集资房、房改房、二手房的买卖纠纷不能适用“惩罚性赔偿原则”。(二)有恶意违约行为，即有先卖后抵或者一房数卖行为。(三)必须达到导致商品房买卖合同目的不能实现的结果，只有购房者买不到房屋，才能适用惩罚性赔偿。这就是常见的，在诉讼中，开发商答辩称，他们正在解除抵押，买受人的合同目的可以实现，或者抵押真正地解除了，合同目的的确能够实现，惩罚性赔偿的请求就得不到支持。四、惩罚性赔偿责任实务中怎样主张？在实务中，1、解除双方签订的购房合同；2、要求开发商返还已付购房款；3、要求开发商支付相应利息；4、要求开发商赔偿可得利益损失（评估得来）；5、可再要求开发商承担已付购房款一倍的赔偿责任。例如：张某与开发商签订了一份房地产买卖合同，房屋总价为100万元，并首付30万元。由于房价上涨，开发商不愿意再履行合同，并将房屋以120万元卖给了第三方李某，而且办了房地产登记，使张某无法取得房屋。按照新公布的《解释》，张某可要求开发商返还首付款30万元，并支付相应利息；要求赔偿差价20万元的损失(即张某的可得利益)；并可再要求开发商承担30万元(已付购房款一倍)的赔偿责任。