邓益忠

未及时主张权利，四十万股权投资款打水漂案情：原、被告系同乡关系。第三人上海某实业有限公司原名先后为上海某某实业发展（集团）有限公司、上海某某企业（集团）有限公司、上海某实业集团有限公司。该公司成立于1999年3月25日，被告施某为时任法定代表人。2000年7月11日，被告收取原告投资款人民币40万元并向原告出具收据，写明：“今收到郑某投资上海某某实业发展集团有限公司投资款肆拾万元正”。至今，被告未为原告办理股权登记手续。2004年2月9日，原告等5名投资人与被告及上海某某实业发展（集团）有限公司签订以原告等5名投资人为甲方，被告为乙方，上海某某实业发展（集团）有限公司为丙方的“股权转让协议书”。主要内容为：一、……乙方自愿退出在丙方上海某某实业发展（集团）有限公司的投资，自2000年至2003年12月底止，乙方在丙方投入的资金222万元，共计股份82股，由于公司几年来的亏损，现乙方以每股作价2.3万元退股，股权转让给甲方承受，乙方股份作价计人民币188.6万元。二、甲、乙、丙三方签订本协议之日，甲方支付乙方总退股价款的10％，计人民币18.86万元。2004年12月30日前支付退股总价款的90％，计人民币169.74万元。2006年11月2日，施某向上海市嘉定区人民法院提起民事诉讼，要求郑某等5名投资人及上海某实业集团有限公司支付股权转让款人民币169.74万元及违约金。审理期间，郑某未就本案争议的投资款人民币40万元提出抗辩意见。该院于2007年9月26日作出（2006）嘉民二（商）初字第某某号民事判决判令郑某等5名投资人于判决生效之日起10日内支付施某股权转让款人民币1,697,400元及相应违约金。郑某等5名投资人及上海某实业集团有限公司均不服判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2008年2月21日作出（2008）沪二中民三（商）终字第某号民事判决驳回上诉，维持原判。2008年12月5日，原告诉至本院。判决：对原告郑某要求被告施某返还投资款人民币40万元并要求被告施某支付银行利息人民币201,600元的诉讼请求不予支持。律师意见：本案争议的焦点主要为：原告的主张是否超过诉讼时效。被告收取原告投资款时系第三人的法定代表人，该行为系职务行为，因此，原、被告之间不存在合同关系，不适用《合同法》的相关规定。本案诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2004年2月9日，原告通过协议形式受让被告持有的第三人股权时，作为公司股东应当知道本案系争的人民币40万元投资款未计入股权受让范围，理应向被告主张权利，即便在施某因股权纠纷提起诉讼时，郑某也未就系争的人民币40万元提出抗辩意见。自2004年2月9日原告受让被告股权起至2008年12月5日原告就本案提起诉讼，未发生诉讼时效中止、中断的情形，原告提起诉讼显已超过二年诉讼时效期间，原告虽称，其曾多次向被告主张权利，但因被告否认，原告未能举证加以证明，所以法院不予采信，并认定原告的主张已超过二年诉讼时效。因没有在诉讼时效期间主张权利，原告的主张没有得到法院的支持，四十万的股权投资款打了水漂。上海国创律师事务所邓益忠律师2012年5月29日（整理）

某建筑安装工程有限公司诉某投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案案情：1997年10月10日，武警黄金指挥部企业局驻杭州办事处作为甲方，与某某某公司（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方投资建设的D路D号“某大厦”综合楼（框架剪力墙结构，地下一层，地上十五层）工程施工交由乙方以上海警备区后勤部工程大队名义负责施工，工期一年，以正式开工日期为准；甲方一次性包死价支付乙方开办费15万元，乙方按工程总造价的3%上交甲方管理费（除工程直接产生费用以外的一切费用）；主体竣工前的工程款暂留300万元，在主体竣工日起一个月内支付40%，其余部分以主体竣工至工程完工的时间比例遂工程进度款同时支付，主体竣工前暂留的300万元工程款，在工程竣工验收、审计后一次付清。该《协议书》上“甲方代表”处由张某签名。同日，上海警备区后勤部工程大队（甲方）与某某某公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定双方就乙方承包甲方所属的“项目部”并承担建设涉案工程事宜，签订本合同；一、甲方同意乙方独立承包其所属“D路综合楼项目部”，聘任乙方担保和派出人员为项目部经理、副经理和其他相关职务，独立使用项目部名称、印章和帐户（账户）；二、乙方承包甲方所属项目部，承担甲方D路D号综合楼项目的施工任务；三、综合楼工程项目的建设资金由甲方按补充施工合同之（一）规定到位；四、……。同日，武警黄金指挥部企业局驻杭州办事处作为甲方，与上海警备区后勤部工程大队（乙方）、某某某公司（丙方）签订《委托施工和建筑三方补充施工合同之（一）》一份，约定根据委托施工合同和建筑工程施工承包合同的精神，三方分工如下：甲方负责提供使用设计和装潢要求，由乙方组织设计，甲方负责按建设施工进度和地方协调的费用，建设资金由甲方直接拨付给丙方等；乙方负责协调；丙方负责施工、安全、质量等。张某也在甲方代表处签名确认。签约后，某某某公司的关联企业某公司开始组织施工；甲方也支付了部分工程款。1997年10月16日，武警黄金指挥部企业局驻杭州办事处作为甲方，与某某某公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定1、该工程为垫资工程，经双方协商，为确保乙方年终工资的分配，甲方在98年元月份前，支付乙方完成工程量的部分工程款，给乙方作为年终分配的工资款；2、甲方必须保证按双方确定的时间支付工程款项，如甲方未按时付款或支付金额达不到规定数额，必要时甲方以该工程达到验收使用标准的楼层，按每平方米3,500元价格抵偿给乙方；……。张某又在甲方代表处签名确认。1997年12月5日，上海警备区后勤部工程大队（甲方）与某某某公司（乙方）也签订《协议书》一份，约定甲方同意乙方以上海警后工程大队D路工程项目处名义开设银行临时账户，此工程项目对内对外的经费、债权债务由乙方承担；乙方负责组织设立财务部门订立核实，财务、业务专用章由乙方负责保管。原告在施工期间，由于建设方变更设计方案、加层等致使工程曾经一度停工，直到2003年涉案工程竣工。2004年2月19日，中国人民解放军上海警备区第一离职干部休养所D路工程项目部、上海资华金黄房地产开发有限公司以建设方的名义，与原告签署《决算书》一份，其内容为：由某公司施工的D路D号某大厦工程决算为壹仟玖佰万元，建设方已付工程款陆佰肆拾万元整，尚欠施工方工程款壹仟贰佰陆拾万元整。张某仍在甲方代表处签名确认。以后，张某代表甲方向原告支付了部分工程款。2006年7月21日，某酒店公司与原告又签署《协议》一份，其内容为：至2006年7月21日止，某酒店投资管理有限公司共累计结欠某工程有限公司（包括顾某个人）工程款等人民币玖佰伍拾万元整（9,500,000元），该款最迟在2006年10月30日前分批还清，如有逾期，则按百分之十/年计算支付利息。张某在甲方盖章处签名。2009年8月19日，某投资发展有限公司（后更名为“某某公司”，协议乙方）与原告（协议甲方）又签署《关于偿付D路D号“某国际酒店公寓”（原某大厦）工程欠款的协议书》一份，约定如下：某某某公司于1997年10月承接了本市D路D号房产项目的土建施工，后因某某某公司和甲方要求，施工方又实际变更为甲方（即原告），由甲方实际施工。工程已经于2003年竣工并已交付建设方。现双方就工程款欠款的偿付事宜达成如下协议：一、将上述工程发包给甲方施工的是武警黄金指挥部企业局杭州办事处、上海警备区后勤部工程大队，而工程的建设方又为中国人民解放军上海警备区第一离职干部休养所。鉴于项目在开发建设过程中手续复杂，主体变化较大，为便于工程款的结算，乙方作为工程的实际受益人愿意作为建设方，向甲方偿付工程欠款。二、经双方确认，工程的总造价为壹仟玖佰万元，甲方已收到被告工程款壹仟壹佰陆拾柒万元，甲方尚有工程余款柒佰叁拾叁万元的债权。三、乙方愿意向甲方支付上述工程余款柒佰叁拾叁万元，自2009年9月1日起乙方尽快付清。四、鉴于拖欠甲方工程款的时间过于长久，乙方自愿另行补偿甲方损失贰佰伍拾万元，该补偿应于上述第二条约定的2009年9月1日起与工程余款一并支付。五、乙方应自2009年9月1日起按上述第三条、第四条约定的工程款余额总额，以年息10%为标准按月向甲方支付未付款的利息损失，直至付清为止。六、乙方负责人张某自愿为乙方在本协议第三、四、五条中的给付义务向甲方承担连带保证责任，保证期为两年，自2009年9月1日起计算。张某在“授权代表及保证人”处签名。但此后，某投资发展有限公司没有按约付款。2010年5月27日，张某与原告的法人代表顾某签订《还款计划书》一份，明确“兹有领尚实业（该公司后更名为‘某公司’）及张某欠某公司及顾某款项，双方协商达成如下协议：1、领尚实业及张某在2010年5月底前支付贰拾万元；2、以后每月30日前支付伍拾万元；3、所有欠款于2010年10月底前还清；4、如到2010年10月底前（末）未还清所有款项，（末）未还部分按每月6%支付给顾某额外费用；5、张某的车与顾某的车交换使用，张某支付到壹佰万元之时，双方再交换（回）车。”此后，张某的“奔驰600”轿车与顾某的“别克”轿车交换使用一段时间后又换回，但张某以及领尚实业公司未向原告支付过工程款。2011年6月26日，某公司（甲方）又与某某公司（乙方）、某公司（丙方）签订《还款协议》一份，除说明某某某公司于1997年10月承接涉案工程的土建项目后，在业主、某某某公司和甲方共同要求下，施工方变更为甲方，由甲方实际施工，工程于2003年竣工并交付业主；就欠款事宜，甲、乙方双方于2009年8月19日签署《关于偿付D路D号“某国际酒店公寓”（原某大厦）工程欠款的协议书》，一份确认欠付甲方工程款733万元、损失补偿款250万元及上述金额从2009年9月1日起至付清之日的利息。后乙方法人代表张某又于2010年5月27日出具《还款计划书》一份，承诺乙方于2010年10月底前还清所有款项，如未还清的，还应赔偿甲方其他损失。现经甲、乙、丙三方共同友好协商，达成如下协议：一、乙方确认，截止到2011年6月26日，一份共欠甲方上述工程款及各种损失1,300万元，对上述债务乙方、丙方共同承担偿还责任。二、乙方、丙方承诺在2011年6月30日之前偿还甲方20万元，自2011年7月起每月底以前偿还甲方100万元，直至全部还清为止。若乙方、丙方未按照上述期限足额偿还款项，，则应另行赔偿甲方损失，损失包括但不限于①利息损失（剩余金额从2011年7月1日起至实际履行日止的同期银行贷款利率的四倍）；②机会损失100万元。三、张某及其乙方控股的公司或关联公司某酒店公司、某某公司自愿对上述债务（包括损失）承担连带偿还责任。四、……。该协议上，除甲、乙、丙方三方当事人签章外，张某、某酒店公司、某某公司均在“担保人”处签名或者盖章。2012年1月18日，某某某公司向法院出具《情况说明》一份，明确涉案工程实际由其关联公司某公司实际施工，并同意《协议书》、《补充协议》中涉及该公司的权益由某公司承接。然此后，所有债务人、担保人均未再向原告付款。故原告诉至法院。判决：一、被告某投资发展有限公司、某文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告某建筑安装工程有限公司支付工程余款及经济损失合计人民币13,000,000元；二、被告某投资发展有限公司、某文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告某建筑安装工程有限公司偿付逾期支付款项的利息（以人民币13,000,000元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍从2011年7月1日开始计息，至被告某投资发展有限公司、某文化传播有限公司实际支付工程余款及损失之日止，以不超过工程余款人民币7,330,000元为限）；三、被告某酒店投资管理有限公司、某投资有限公司对上述第一、二项判决主文中被告某投资发展有限公司、某文化传播有限公司的债务承担连带偿还责任。律师意见：民事活动应当遵循自愿和诚信原则。从本案查证的事实分析，张某是涉案工程建设方的实际负责人，其先以武警黄金指挥部企业局杭州办事处的名义将涉案工程发包给原告的关联企业某某某公司，同时又与上海警备区后勤部工程大队以及某某某公司以补充协议的方式，许可某某某公司借用上海警备区后勤部工程大队项目部的名义进行施工，在实际施工人即原告完成施工后，又以中国人民解放军上海警备区第一离职干部休养所D路工程项目部、上海资华金黄房地产开发有限公司的名义与原告进行结算。在2006年7月之后，又分别以某酒店公司、某某公司的名义与原告确认债权债务和替代建设方履行支付工程款义务。综合上述一系列的事实可以确定，原告是实际施工人，某某公司履行建设方的义务，某酒店公司为债的加入方。因此，原告与某某公司、某酒店公司之间关于涉案工程的债权债务关系获得法院确认。根据双方在此后签署的《还款计划书》、《还款计划》可以确定，某公司也同意共同向原告承担某某公司的债务；某某公司、某公司确实欠付原告工程款及各项损失合计人民币1,300万元，两公司同时承诺如再不按期须向原告承担剩余债务的四倍银行贷款利率计算的利息，并另向原告承担机会损失100万元。而事实上某某公司、某公司以及某酒店公司一再违反承诺，没有再向原告支付工程余款，故原告请求判令某某公司、某公司向原告支付工程欠款及经济损失1,300万元并要求偿付该款按银行同期贷款利率四倍计算的利息且不超过工程款本金为限之诉请也得到法院的支持。关于原告另要求被告某酒店公司、某某公司对上述债务承担连带偿还责任之诉请，虽然某酒店公司曾经以债的加入方式成为原告在涉案工程中的债务人之一，但基于各方当事人又以签署《还款协议》的方式重新约定了各当事人的权利义务，于法不悖，法院予以确认。某酒店公司、某某公司以及张某确实系某某公司、某公司欠付原告工程款的债务保证人，因此，原告现要求被告某酒店公司、某某公司对某某公司、某公司欠付的债务承担连带偿还责任之诉请于法有据，得到了法院的支持。上海国创律师事务所邓益忠律师2012年5月28日（整理）

上海A公司与马a、马b、第三人吕a、马d排除妨害纠纷案案情：座落于上海市×区×路×弄×号×层第一间商业用房系上海A公司所有。2009年12月30日，原告与第三人吕a签订租赁合同1份，将该间房屋出租给第三人吕a，建筑面积35.60平方米；租赁期限1年，自2010年1月1日至2010年12月31日止；租赁期满，吕a应如期交还所租房屋，如需续租，须在本合同期满三个月向原告提出书面申请，同等条件下吕a有权优先续租；房屋年租金30,000元，每季度付款7,500元。2010年1月4日，第三人吕a与第三人马d签订房屋租赁合同，约定吕a将上述房屋转租给马d，租赁期限自2010年1月1日至2010年12月31日，租赁期满，马d应如期交还所租房屋，如需续租，须在本合同期满三个月向吕a提出书面申请，同等条件下马d有权优先续租；房屋年租金33,600元，先付款后用房，每年分四次付清房租费，每季度付款8,400元。另据马a、马b陈述，吕a将房屋转租马d，马d再转租给两被告，在吕a口头承诺可以长期签订租赁合同的情况下，两被告向马d支付了150,000元转让费，并为了正常经营投入了不少资金。现系争房屋由两被告经营×拉面。判决：法院认为，原告对涉案房屋拥有完全产权，故依法对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。两被告抗辩涉案房屋的取得合法有据，但两被告始终未能提供证据证明涉案房屋的合法来源。即使如两被告所述，房屋系原告出租给吕a、吕a转租给马d，马d转让给两被告的过程能够成立，因吕a的租赁期限至2010年12月底结束，其后未与原告续签租赁合同，双方租赁合同终结，马d的转租时间亦终结，两被告继续占用房屋已没有合法根据，应当返还房屋。纠纷成因：本案的成因是两被告在没有弄清吕a、马d是否有转租权及原租赁合同时间长短的情况下，仅凭吕a的口头承诺就租下涉案房屋，导致败诉，不仅要交还房屋，还造成了极大的损失。律师建议：餐饮业的投资者在承租房屋的过程中一定要确定出租人是否是房屋的合法权利人，或者是否有转租权，在转租的情况下，还需弄清原租赁合同时间的长短，转租合同的租赁时间不能超过原租赁合同的剩余时间。上海国创律师事务所邓益忠律师

刑事立案条件建立在一般立案条件之上，除了必须有一定的事实材料为依据之外，还要这些材料所反映的事实符合立案的条件时，才能做到正确、及时、合法立案。而这些具体的立案条件是什么呢?立案的条件，是指立案必须具备的基本条件，也就是决定刑事案件成立，开始进行刑事追究所必须具备的法定条件。正确掌握立案的条件，是准确、及时地解决应否立案问题的关键。刑事诉讼法第86条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。根据这一规定，立案必须同时具备两个条件：一是有犯罪事实，称为事实条件;二是需要追究刑事责任，称为法律条件。(一)有犯罪事实有犯罪事实，是指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为。这是立案的首要条件。如果没有犯罪事实存在，也就谈不到立案的问题了。有犯罪事实，包含两个方面的内容。1.要立案追究的，必须是依照刑法的规定构成犯罪的行为。根据刑法的规定，犯罪行为是指触犯刑律的、应受刑罚处罚的危害社会的行为。立案应当而且只能对犯罪行为进行。如果不是犯罪的行为，就不能立案。没有犯罪事实，或者根据刑事诉讼法第15条第1项的规定，有危害社会的违法行为，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，就不应立案。需要指出的是，由于立案是追究犯罪的开始，此时所说的有犯罪事实，仅是指发现有某种危害社会而又触犯刑律的犯罪行为发生。至于整个犯罪的过程、犯罪的具体情节、犯罪人是谁等，并不要求在立案时就全部弄清楚。这些问题应当通过立案后的侦查或审理活动来解决。2.要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生。所谓确已发生就是指犯罪事实确已存在，包括犯罪行为已经实施、正在实施和预备犯罪。犯罪事实确已发生，必须有一定的事实材料予以证明，而不能是道听途说、凭空捏造或者捕风捉影。当然，立案仅仅是刑事诉讼的初始阶段，在这一阶段，尚不能要求证据达到能够证实犯罪嫌疑人为何人以及犯罪的目的、动机、手段、方法等一切案情的情节。但是，在这一阶段必须有一定的证据证明犯罪事实确已发生。(二)需要追究刑事责任需要追究刑事责任，是指依法应当追究犯罪行为人的刑事责任。这是立案必须具备的另一个条件。只有存在依法需要追究行为人刑事责任的犯罪事实，才具有立案的价值。只有当有犯罪事实发生，并且依法需要追究行为人刑事责任时，才有必要而且应当立案。根据刑事诉讼法第15条的规定，虽有犯罪事实发生，但犯罪已过追诉时效期限的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的，均不追究刑事责任。因此，凡犯罪行为人具有上述法定不追究刑事责任的情形之一的，就不应当立案。有犯罪事实，需要追究刑事责任，是刑事诉讼法规定的立案的两个条件，司法机关办理立案时必须严格遵守，才能保证立案的正确性。但是，刑事诉讼法规定的立案条件，只是从刑事案件的总体上作出的原则性规定，适用于所有的刑事案件，至于具体到某个刑事案件是否应当立案，还必须结合刑法分则规定的该种犯罪的构成要件来确定。由于犯罪行为多种多样，在实践中准确把握立案条件比较困难。为了统一执行国家的刑事法律，正确把握立案的条件，公安部、最高人民检察院和最高人民法院根据刑事诉讼法的有关规定，对各自管辖的刑事案件，分别或者联合制定了一些具体的立案标准，如1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1998年3月26日发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》等。由于自诉案件不经过侦查，自诉人向人民法院提起诉讼后，如果符合立案条件，人民法院就应当予以受理，并直接进入审判程序。因此，自诉案件的立案条件除了应当具备公诉案件韵两个立案条件以外，根据最高人民法院《解释》第186条的规定，还应当具备下列条件：(1)属于刑事自诉案件的范围;(2)属于该人民法院管辖;(3)刑事案件的被害人告诉的;(4)有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。

刑诉法修正案解读刑诉法修正案于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过，国家主席胡锦涛签署第55号主席令予以公布。中国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了首次修正，这是时隔16年之后，刑诉法的再次大修。法案将从2013年1月1日起施行。修改后的刑事诉讼法从原来的225条增加到290条，修改内容还涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等，并增加规定特别程序。修改后的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入总则。修改后的刑诉法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，同时明确规定了非法证据排除的具体标准。对此，著名法学家、中国政法大学教授陈光中认为是很大的进步。从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。★刑诉法部分有积极意义的修改条款【关键词尊重和保障人权】将“尊重和保障人权”写入总则将第二条修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”【关键词委托辩护】将律师的辩护权提前至侦查阶段，且辩护权范围有所扩大◆将第三十三条修改为：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。……犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。◆增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”将第三十六条改为两条，作为第三十七条、第三十八条。第三十七条为：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。……“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。新增一条，第三十九条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”第八十七条：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：“（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；“（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；“（三）侦查活动可能有重大违法行为的。“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”第一百五十八条：“侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”将第一百二十九条改为第一百六十条，修改为：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”【关键词自证其罪】明确不得强迫任何人证实自己有罪◆将第四十三条改为第五十条，修改为：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。【关键词刑讯逼供】明确“非法证据排除”原则及具体适用◆关于排除“以非法方法收集证据”增加五条，作为第五十四条至第五十八条，其中第五十四条内容为：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第五十五条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十六条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”第五十八条为：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。增加一条，作为第一百二十一条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”【关键词证人出庭作证和证人保护】明确规定可强制证人出庭作证及证人保护的措施第一百八十七条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。第一百八十八条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；“（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；“（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；“（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；“（五）其他必要的保护措施。“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。【关键词技术侦查】明确规定可采取技术侦查措施及所获取材料可作证据◆在第二编第二章第七节后增加一节，作为第八节（第一百四十八条至第一百五十二条）。第一百四十八条为：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。……第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。【关键词刑事和解】将部分公诉案件纳入和解程序增加一章，作为第五编第二章：“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序“第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：“（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；“（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。“第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。“第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”【关键词没收程序】对惩治贪污贿赂及恐怖犯罪有重要意义增加一章，作为第五编第三章：“第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序“第二百七十七条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。“没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。【关键词死刑复核】规定了律师在死刑复核程序中的参与权◆增加两条，作为第二百三十九条、第二百四十条。第二百三十九条为：最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。第二百四十条为：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。★刑诉法部分修改不完善和倒退的条款。1、律师头上的达摩克利之剑尚未去除。第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。2、在指定的居所执行监视居住完全可能导致关于禁止刑讯逼供及非法证据排除所作的一切努力化为乌有！增加一条，作为第七十三条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。增加一条作为第七十六条，内容为：执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。3、拘留不通知家属，传唤时间延长不利于犯罪嫌疑人权利的保护。将第六十四条改为第八十三条，第二款修改为：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。将第九十二条改为第一百一十七条，修改为：对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。4、审理时间延长，且了无终期。将第一百六十八条改为第二百零二条，第一款修改为：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内（原为一个月）宣判，至迟不得超过三个月（原为一个半月）。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月（原为一个月）；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”将第一百九十六条改为第二百三十二条，修改为：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结（原为一个月，至迟不得超过一个半月）。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月（原为一个月）；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。“最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。”5、“控制下交付”难免诱惑犯罪。第一百五十一条为：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。……“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。6、辩护律师取得无罪证据通知办案机关----出卖灵魂的自杀条款第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”7、揭发犯罪是辩护律师的不堪承受之重。增加二条，作为第四十六条、第四十七条：“第四十六条辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。上海国创律师事务所邓益忠律师

近期，本人成功代理了一起刑事辩护案件，被告人被指控诈骗犯罪，涉案金额达七十多万元，法定刑在十年以上。由于本人的不懈努力，最终被告人获得轻判，被判处五年六个月的刑罚。被告人的家属非常满意。此案之所以能够取得满意的结果，主要有三个方面的原因：一、在案件处理过程中，与承办该案的检察官和法官进行了有效的沟通，使检察官和法官对被告人涉案的原因、家庭背景及现状等有更清楚的认识，从而获得他们的同情；二、在会见被告人的时候将庭审的注意事项予以充分告知，使被告人在律师提问环节和律师配合的非常好，最后陈述环节也表现不错，取得了良好的庭审效果；三、撰写的辩护词经过反复的斟酌、修改，对被告人可以和应当从轻或减轻处罚的情节予以充分阐述，对被告值得同情的有关事实予以适当的煽情，法庭最后采纳了本人的大部分意见。附辩护意见辩护意见闸北区人民检察院：上海国创律师事务所接受本案被告人钱某亲属的委托，指派我作为被告人钱某在法院审理阶段的辩护人，通过查阅案卷有关材料，会见被告人及参与庭审，现提出以下辩护意见：对检察机关起诉书指控的犯罪事实本身，辩护人没有意见。但根据被告人犯罪情节轻微、认罪态度好、系初犯、积极退赃弥补受害人损失、有立功表现及其他有关事实，请求给予减轻处罚并尽量从轻量刑。具体理由如下：一、被告人主观恶性和犯罪情节较轻，系从犯。被告人钱某是在其丈夫的介绍下认识同案犯李国光，并在李国光的教唆下走上犯罪道路的。同案犯中有多人是有前科的，而钱某在此之前是一个遵纪守法的好公民，因此其主观恶性较轻。在其参与的所有诈骗活动中，人员的安排，犯罪对象、诈骗方式的选择，诈骗钱款的收取和分配等都由其他人负责。钱某的主要任务就是“撬边”，在犯罪活动中起次要和辅助作用，因此其主观恶性和犯罪情节较轻，系从犯。二、被告人一贯遵纪守法，认罪态度很好。被告人钱某在此之前是一个遵纪守法的好公民，没有前科，系初犯。到案后能清楚地认识自己的犯罪行为性质及对被害人的伤害，对自己的行为表示悔改，积极配合公安机关的调查，如实供述自己的罪行。在其涉嫌的多起诈骗活动中，只有2010年3月22日的这起是公安机关事先掌握了确切证据的，其他的都是钱某主动交代，公安机关在此基础上进一步查实的。因此，根据坦白从宽的原则，应该对钱谨予以从宽处理，以显法律的公平公正。同时，被告人钱某的认罪态度及坦白交代也表明其社会危害性小，早日回归社会更有利于她的改造。三、被告人有立功表现。被告人钱某到案后除积极配合公安机关的调查，如实供述自己的罪行以外，还积极揭发同案犯的其他共同犯罪事实，并到犯罪现场指认，配合公安机关抓获尚未归案的犯罪嫌疑人。与此同时，被告人还向公安机关揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，帮助公安机关破获了悬赏两年多时间都未能破获的案件。本案犯罪嫌疑人众多，共有十六人（其中五人在逃），涉案金额达80多万，是比较典型的路边诈骗案件，在全市范围内有重大影响，被告人钱某的检举揭发对公安机关全面侦破此案具有重大作用，属重大立功表现。四、被告人积极退赃，弥补被害人的损失。被告人钱某虽然经济状况很差，上有老下有小，体弱多病，负担繁重，但到案后即要求民警与其家属取得联系，请家属协助其完成退赃。钱某的母亲已于2010年6月17日将人民币九万元交至公安机关，要求替钱某退赃。九万元啊！对于每月仅有一千多元退休金的钱某的父母来说，这是一笔非常巨大的款项，是他们多年以来省吃俭用节省下来的，是他们的保命钱，棺材本！但为了能让钱某获得轻判，早日回到父母身边，早日回到体弱多病的年仅九岁的儿子身边，担负起儿子的抚养义务。他们倾其所有，毫无怨言。钱某是本案唯一退赃的人！五、被告人钱某体弱多病，其儿子也有右肌性斜颈、结膜炎、肺炎、多动症、抽动症等多种疾病，需要照顾。被告人身体健康状况很差，2002年6月和2003年10月先后两次分别因异位妊娠盆腔炎、右中肾管囊肿及卵巢囊肿住院治疗，因手术导致肠粘连，经常肚子疼痛。被告人的儿子钱嘉俊从小就身体虚弱，成长过程中逐渐出现多种疾病，特别是抽动症，这是一种精神类的疾病，主要表现为不自主的、刻板的动作，例如频繁地眨眼、做怪脸、摇头、耸肩、转颈、点头、转动躯体、甩动手臂、做出咳嗽声、清嗓声等。患儿常伴有多动、注意力集中困难、睡眠差等心理问题，需要专人照顾。被告人钱某被抓获以后，照顾钱嘉俊的任务都落在被告人年过六旬、体弱多病的父母身上，年幼的孩子因突然之间父母同时消失，一下子失去了所有联系而精神紧张，病情加重，于2010年5月21日至5月29日住院治疗一个多星期。被告人被抓获以后，父母、孩子时刻都在牵挂、思念着她，家人翘首以盼其早日回到亲人身边，年幼多病的儿子迫切需要她的照顾。六、被告人钱某的丈夫也是本案的被告人之一，且涉案金额也是特别巨大，若他们夫妇同样被判重刑，年近九岁的儿子在他今后的成长岁月中就将得不到父母抚养照顾，这对他来说这是一个多么残忍的事实。被告人确实是有过错，但孩子是无辜的！年过六旬、体弱多病老人在付出了赖以养老的保命钱、棺材本后，还将在漫长的岁月中承担外甥的抚养义务，这对他们来说也是多么的不公平！综上，根据被告人的犯罪的主观恶性和情节较轻、系从犯，认罪态度好、系初犯、积极退赃弥补受害人损失、有重大立功表现等情况，考虑到社会的和谐与稳定，给被告人以改过自新的机会。请法庭综合考虑钱某的情况，特别是主动坦白、有立功表现、积极退赃的情节，对被告人钱某给予减轻处罚，在三年以上十年以下予以量刑，并尽量从轻，以显法律的公平公正。以上辩护意见，恳请法庭参考采纳。钱某的辩护律师：上海国创律师事务所邓益忠律师2010年9月26日