安军

接到了以前的一个朋友的电话，他的邻居（本案的当事人）要求找个律师，帮他打一个官司。事情是这样的，当事人的哥哥、嫂嫂在1998年骑着一辆摩托车回家，当行至一处公路时，迎面驶来一辆汽车，由于该车司机疲劳驾驶，竟然突然驶上了反道，迳直撞上了骑在摩托车上的这对夫妻，当场导致了夫妻二人的死亡。更加不可思议的是，这位姓杨的司机看见如此场面，竟然弃车而去，这一走就是十年。十年来，这对夫妻的家属，也就是我的当事人，为了将肇事司机绳之以法，不惜变卖家产，配合交警部门四处缉拿该肇事司机，但却一直没有肇事司机的下落，相反，冤枉钱却花了不少。前几天，家属接到了交警队的电话，告知他们，肇事司机已经被抓获了，是在河北省抓获的。移送到法院之后，法院要求被害人的家属提起附带民事诉讼，要求被告赔偿经济损失。但家属们苦于不懂法律，所以，正好他们认识我以前的一个当事人，当事人便推荐了我。于是，我便接手了此案。了解了此案的大致案情后，我总结此案的难点为1，能否从重追究被告人的刑事责任，满足家属的愿望，也告慰死者在天之灵；2，能否得到充分的赔偿？（如果能够得到充分的赔偿，我的当事人愿意与被告人达成调解）；3，在不能得到被告人的赔偿时，在肇事司机逃逸的情况下，能否从保险公司身上获得保险限额内的赔偿？我决心要为当事人获得充分赔偿，决定从被告人家属身上下手，争取得到赔偿，于是，不辞辛苦，与当事人远赴外地，去了被告人的家里，通过了解得知，被告人由于已经逃逸了十年，其家庭也已经破裂，妻子已经与之离婚，并将家里的房产卖掉。被告人现在已经一贫如洗。从被告人家属那里得到赔偿的希望落空了。这位老兄也是，在外逃逸十年，不仅仅给我的当事人的家属造成了巨大的损失，自己也付出了惨重的代价，这是何苦呢？于是，我便将注意力集中到了被告所投的第三者责任险上了。让保险公司赔偿的难度还是有的。因为，被害人的家属从在交警队处理此案时，处理此案的警察就说过，由于被告人的逃逸行为，所以，保险公司是不予赔偿的。所以，我的当事人已经不报太大的希望了，只求对被告人处以重刑，以解心头之恨。所以，接手此案时，当事人并没有要求我必须把保险金打下来，只是要求我尽力而为,而不要有任何的压力-----多么好的当事人啊。他尽管这么说，但是，作为我，出于职业律师的责任感，更是准备尽自己的全力将此案打好。首先，在刑事方面，追究犯罪，这本来是公诉机关的事儿，但是，多年的经验告诉我，被害人向法院摆出强硬的态度，要求将被告人予以严惩的决心也是相当重要的，法院很是怕当事人到处控告、上访，所以，对此案也是很重视的，我们表明了自己的态度，就是，如果不能从被告人那里得到赔偿，希望法院对被告人从重处罚。查阅了法院的刑事卷宗材料后，我突然发现，在卷宗之中，作为一个交通肇事方面的案件，里面竟然没有保险单，只有一个保险公司的出险通知单，从这份保险单可以看出，肇事车辆当时已经投保了第三者责任险，保险赔偿限额为五万元，其他内容没有。我向法院递交了《刑事附带民事起诉状》，提出了我方的诉讼请求，在所列的被告之中，将肇事车辆所投保的保险公司列为被告。在我设计的诉讼方案中，将集中自己的主要火力，争取从保险公司那里虎口拔牙，把保险金打下来，使自己的当事人在追究被告的刑事责任时，能够最大限度地加重被告人的刑期；同时在被告人一贫如洗的情况下，能最大限度地从保险公司那里获得赔偿。突破口在哪里呢？经过反复地思索，本人认为，我们的辩论观点是1，虽然本案只有一份保险单，但是足以保险公司已对肇事车辆投保了第三者责任险；2，没有具体的保险条款，这一事实对保险公司更为不利；我们可以主张没有具体的免责条款，使保险公司无从免责。3，被告人交通肇事逃逸十年，性质极其严重，给当事人造成了极大的精神痛苦和经济损失，应予从重处罚。开庭时这些理由就成为了我的主要辩论观点，对方律师当然也是极力反驳，并说，他当保险公司的律师已经十年了，这种案子保险公司还没有赔付过。我听了之后，当时这就觉得这位同行的口气未免太大了，作为律师一，任何时候都应当给自己留一些余地。法院经过审理，合议庭全部接受了本人的辩论观点，作出了判决，除了判处被告人交通肇事的最高刑7年处，另外，责令保险公司在保险限额内承担理赔责任。该判决作出后，保险公司上诉，二审法院又维持了原判。

注：原告是某市某区管委会，被告是某砖厂，在2006年原告与被告签定了《出卖土方协议》，将某村土地上的土方转让与被告。但是，尚欠该管委会部分款项。由于该款项长期没有向该管委会支付，该管委会将某砖厂起诉至当地法院，要求解除与某砖厂的《出卖土方协议》，并给付所欠款项。面对原告作为一级政府的起诉，某砖厂非常害怕，如何才能阻止原告的诉讼请求？如何让砖厂继续取土经营而不受影响？某砖厂委托安军律师作为其代理人，参与庭审。经过仔细的调查，思考，代理律师作出了如下的答辩和法律辩论意见，后来当地法院所作出的裁定，基本达到了我们的诉讼目的。答辩状答辩人：某砖厂。答辩人因与原告买卖合同纠纷一案，针对原告的诉讼请求提出如下答辩：一，原告在起诉状中所列被告的诉讼主体错误。被告企业的性质是个体工商户，根据我国《民事诉讼法》的相关司法解释的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，所以，本案中，被告应为个人，而不是该企业的字号。根据此规定，原告的起诉应当被驳回。二，原告无权要求答辩人支付货款及利息。按照双方签订的协议，答辩人依照该协议履行了第一次的付款义务，但是，从那以后，答辩人的取用土石方遇到了第三方的意外阻挠，这个第三方就是当地的驻军部队。该部队于2007年的4月27日，派出大量的部队强占了答辩人的砖厂及取土地点，并宣称该土地归部队所有，任何人未经部队允许不得擅自取土。部队的行为使得答辩人被迫停工八天之久，给答辩人的生产经营造成了极大的损失。当答辩人找到原告，要求其履行自己在协议中承诺，立即与部队去交涉，使答辩人能够顺利地取土生产，但是，原告对答辩人的要求不予理睬，并说让答辩人自行解决。答辩人作为一家小企业，无奈之下，只得被迫支付给部队大量的钱款，其数额远远超过了与原告之间的总货款的数额。至今，部队仍然不断地向答辩人强行索要所谓的承包费，而原告却仍然不闻不问。所以，答辩人认为，由于第三方的出现，并向答辩人强行主张权利，是由于原告对其出卖的土石方存在着权利的暇疵，使得答辩人完全有理由认为该土石方并不属于原告所有，故答辩人依法享有中止履行付款义务的抗辩权，有权拒绝向原告支付余下的货款。三，原告不享有土石方的所有权，原告出卖土石方的行为系属无权处分。在原告提起诉讼后，答辩人认真调查了双方交易的土石方的所有权的归属问题，发现原告对土石方并无所有权，而且无权将土石方出卖。答辩人取用土石方的地点为某区的金屯村，而土石方实际上为一种粘土，是答辩人制砖的原材料，粘土是一种矿产资源。所以，取用土石方的地点，其地表的所有权应当归属于金屯村农民集体所有，而其下的粘土等矿产资源为国家所有，代表国家行使所有权的机关为矿产资源管理部门，而不是原告。所以，原告的行为为无权处分行为。向原告索要货款的主张，没有事实和法律依据，应当予以驳回，请求人民法院查明上述事实，依法将原告的请求予以驳回。辩论意见一，该合同名为出卖土方协议，实为矿产资源出让合同。在签定该合同时，原告完全知道该合同的标的物为粘土，也完全知道粘土为一种矿产资源，更知道被告是一家砖厂，其购买、取用粘土是制造砖瓦等建材所必须。二，被告享有中止履行付款义务的抗辩权。1，我国合同法第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务被告在履行双方的合同的过程中，遇到了第三人主张权利的事实，使得被告无法按照该合同实现自己的合同目的，而且还被迫地向第三人支出50余万元，与部队的事现在为止还不算完，部队仍然要求与被告签订合同，否则，极有可能重新派出部队强占该地点，强迫被告停止取土。因此，一方面，按照双方签订的合同第七条的规定，原告与部队之间的界限问题由原告处理，与被告无关，但是，原告并没有按照此约定，履行自己的义务，导致了被告的巨大损失。2，根据我国合同法第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，被告交纳了第一笔价款13万元后，原告作为出卖人，没有保障被告取用土石方的权利，被告今天还能维护生产，完全是因为被告被迫向部队交纳所以的租金、承包费换来的，3，根据我国合同法第一百五十二条规定：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。很显然，部队出动来强占被告的取土地点，是针对这块地块及其土石方的，而原告、被告之间的合同所指向的标的物也正是该地块之下的土石方，所以，按照双方的约定，也按照法律的相关规定，被告有权不支付相应的款项。被告的中止履行付款义务的行为是符合上述法律规定的，完全是合法的。三，本案中的合同是无效合同，原告无权要求被告履行合同义务。1，本案中，该土石方位于原告所管辖的金屯村，依照我国物权法的规定，该土地为金屯村农民集体所有，不属于原告机关。2，该土地之下的矿产资源（本案中的土石方、粘土）为国家所有，根据就是《矿产资源法》第三条：矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。根据上述规定，代表国家行使所有权的部门为矿产资源的管理部门，具体在当地，应当是大石桥市规划和国土资源局，原因是颁发采矿许可证，与被告签订矿业权出让合同的的权力机关为该国土资源局，所以，只有该国土资源局才有权代表国家行使矿产资源出让的权利，原告无权代表国家行使矿产资源出让的权力，所以，原告对所出卖的土石方，权利上存在着严重的瑕疵。2，根据最高法院民事证据的若干规定第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。如果原告方主张自己的合同权利，应当首先证明自己对争议的土石方享有完全的所有权，证明自己对出卖当地的矿产资源有国家在法律上的授权。如果不能举证，应当承担由此带来的不利后果。本案中，原告方无法举证证明对该土石方拥有完全的所有权，应当承担败诉的风险。3，由于此合同中，原告系属于无权处分行为，该合同的效力应当无效。所以，原告方无权按照无效的合同向被告主张权利。综上所述，本案实际上是由于原告与部队之间土地使用权的争议所导致的。被告认为，原告作为政府机关，作为土石方的出卖方，应当通过相应的程序解决与部队之间的争议，相对于交给部队的50余万元来说，被告更愿意履行与原告之间的合同，被告作为一家普通的企业，相比于政府和部队，是三方之中最弱势的一方，不愿意与任何一方发生纠纷，在部队介入，并主张自己的权利时，被告已经对原告是否对该土石方拥有合法的所有权表示怀疑。被告只是想明确一下，该宗土地及土石方究竟是属于谁的，被告到底应该向谁去交钱。所以，原告方必须拿出确实的证据证明自己对该地块及土石方拥有无可置疑的所有权。请求人民法院查明事实，作出公正的判决。

平时对韩寒极为推崇，但是，我不愿意看到韩寒对方舟子的起诉，当然起诉也是他的权利。任何一个人，一个政党，一个国家经常听到反对的意见、质疑的声音是绝对有好处的。这个案件，在一个法治国家里，作为一个普通人他能够胜诉，然而，作为一个公众人物，他却会败诉的。一个人的言论自由和他言论中所说的内容无关，这就是言论自由中的“内容中性”原则。宪法要保护每个人对公务人员、公众人物赞扬、批评、指手画脚、胡说八道、甚至辱骂的权利，只要这种言论不会引发迫在眉睫的危险。那么，如果言论的内容不属实或者干脆是骂人怎么办？没办法，也要给他自由发表的权利，这是我们为自由付出的必要代价。所以，方舟子的言论没有突破言论自由的底限，应当受到法律的保护，更应当受到宪法的保护。同样，即使韩寒败诉，我也不认为韩寒品质有何问题，我也会一如既往的支持他的观点和文章，支持他的言论自由，希望他为我们带来更多、更好、更犀利的作品。

注：**区**村的村民们，在得知本地区即将拆迁时，由于利益的驱动，立即在村里抢栽、抢种、抢建地上物，以期获得地上物的补偿款。这里政府在下达征地公告时，出现了失误之处，据政府征地部门说，他们的征地公告（公告1）颁布于2007年7月25日，但是，从村委会到村民却没有得到这份公告。在之后的2008年的2月18日政府颁布了征地公告（公告2），这里面就出现了两个内容相同的征地公告。公告上均是说：自本公告颁布之日，任何人不得抢栽、抢种、抢建地上物，如果发生此事，将予以强制拆除，并不得获得相应的补偿。而村民们的这些地上物的栽种时间均是在公告1之后，公告2之前。政府发现这些地上物后，组织行政执法等各部门对上述地上物予以强拆，强拆之后，当然引起了被征地农民的不满，政府为了自己本地区的稳定，决定对这些栽种地上物的农户予以补偿，由于政府的征地部门当时并没有进行地上物的普查，只是让被征地农民自己写一份保证书，保证自己的地上物是第一次公告之前栽种的。但是，在这些农民写完保证书，领完补偿款之后，风云突变，司法机关开始介入，对这些农民以合同诈骗罪予以拘捕，并由检察院提出公诉。这份辩护词是本人为其中的一位被告人辩护时，所发表的辩护意见。这些农民最后仍然获罪，但本人坚持认为这些人无罪，否则在政府的征地行为如此普遍的城郊农村，抢栽、抢种真是太普遍了，司法机关怎么抓得过来呀？辩护词本辩护人接受被告人张**的委托，作为其辩护人，现在发表一下辩护意见：一，两份征地通知，是哪一个为准？本案中，出现了先后两征地公告，一份是2007年7月25日发布的，另一份是2008的2月18日发布的。本案中，**区各级征地主管部门负责人员所作的证言，均认为，根据区政府联席会议的精神，应当以第一份征地公告的日期为准，来确定地上物补偿的截止日期。辩护人认为，应当以后一个发布的征地公告为准。理由是：1，第一个征地公告的内容上，它所依据的的法律根据是省政府及铁道部的文件；而第二份征地公告的内容上，它所依据的法律根据是国土资源部关于沈阳西部工业走廊铁路建设工程用地预审的复函，也就是国土资预审字（2008）51号文件。根据我国土地管理法及其实施条例（第23、24、25条）的规定，征地之前，建设工程项目应当报请国土资源行政部门的审批，然后才能正式立项，之后才能进行征地工作，发布征地公告。从国土资源部的（2008）51号文件来看，该预审的通过时间是2008年，所以，我们可以推出如下结论，就是，第一份征地公告出台时，**区征地主管部门并没有获得国土资源部门下发的建设用地的预审批文，所以，第一份征地公告的法律效力是欠缺的。2，我国《立法法》中适用法律的原则，是上位法优于下位法，后法优于前法。所以，退一步讲，即使两份公告都是有效的，那么，征地公告作为法律文件，也应当适用上述法律原则。二，在签订补偿协议时，征地部门是否受到了欺骗？是否真的不知道地上物已经被强拆了？。对此，辩护人不认为征地部门受到了欺骗。理由是，首先，被告人建造地上物，的确是在第一次征地公告之后进行的，当时，政府就已经发现，并且**区政府各部门联合执法，在2007年的11月份对该村的地上物予以大规模强拆，被告人张**的地上物已经被强拆。请法庭着重对**区土地局征地负责人胡**的证言予以审查，胡**的证言非常详细地说明了政府愿意对被告人予以地上物补偿的原因，据他陈述，**区的有关领导在听取了胡忠伟的汇报后，并得知了这几户已经被强拆的事实后，怕影响工程进度，所以，仍然愿意对这几户予以补偿，征地部门正是执行了领导的指示后，才跟被告人签定了补偿协议。所谓，征地部门在与被告人签协议时，并没有受到欺骗，完全知道地上物已经被强拆了。三，保证书不具有法律上的意义。本案当中，可以认定的一点是，在第一次征地公告下达时，政府征地部门并没有对被告人的地上物进行实地考察、核实、验收，也没有对地上物种类、数量的登记，这些工作人员甚至连具体的日期都记不准。在征地部门没有实地验收的情况下，在征地部门明知地上物已经不存在的情况下，他们让被告人写下了保证书。目的和用意是不言自明的。能肯定的是，保证书的内容甚至连征地部门自己都不相信。但是，保证书一写，责任和风险都是被告人的，与征地部门的人员无关了。辩护人认为，不能用写保证书的方式对被告人的道德、品质进行考验，也不能用写保证书的方式来替代政府工作人员现场核实、考查的职责，所以，保证书不具有法律上的意义，它和民间老百姓之间许愿、发誓没有区别。违背自己的保证，只应当承担道德责任。在征地过程中，政府征地部门存在着重大的过失，导致了国家财产的流失，这个责任不应单独由被告人来承担。最后，本人再一次强烈要求法庭对征地部门负责人胡**的询问笔录给予高度的重视，它完全可以说明本案的事实真相，那就是政府征地部门在此事中，并没有受到过诈骗。综上所述，被告人对自己的地上物投入了劳力，也投入了资金，是付出了自己的劳动的，被告人张**是一个普通的农民，从来没有前科劣迹，在被采取强制措施后，能够积极主动地交待自己的行为，具有良好的认罪态度，。而且，在共同犯罪中也属于从犯，还归还了全部所得8.5万元，避免了给国家造成更大的损失，鉴于刚才被告人当庭认罪，请求人民法院考虑上述情节，对被告人张**予以从轻、减轻处罚。辩护人：安军