吕军峰

代理词审判长、审判员：山西方立律师事务所依法接受被上诉人某建设工程公司（以下简称某建设工程公司）的委托，指派我们担任其二审诉讼代理人。通过庭审查明的事实，结合法律，发表如下代理意见:一、上诉人与某建设工程公司所签两份《建筑工程施工合同》及《施工补充协议》合法有效。第一、双方签合同前，上诉人已对某建设工程公司进行了多方考察，并审查了某建设工程公司的所有资质证件，包括房屋建筑及钢结构资质，认为某建设工程公司符合施工条件，并在收取了某建设工程公司20万元押金后，才与某建设工程公司签订的合同（一审庭审时，上诉人的技术负责人董某已证实的很清楚）。第二，某建设工程公司所举证据能够证实该公司具有房屋建筑及钢结构建筑资质，上诉人一审代理人在庭审时明确表示对资质证书无异议，其法定代表人在场也未表示反对，证实上诉人已认可某建设工程公司的资质。第三，上诉人称本案是赵某借用某建设工程公司名义签订合同并实际施工，无任何证据证实。相反，某建设工程公司所举证据证实了合同是上诉人与某建设工程公司签订的，赵某系某建设工程公司工作人员，房屋也是某建设工程公司项目经理、技术员等人员施工承建的。因此，本案不存在借用资质的情况，双方所签的两份合同及补充协议是合法有效的。二、工程总造价十分清楚，一审法院不准许造价鉴定合法正确。第一，本案工程量是确定的，有双方均认可的工地工程施工现场登记证实，且双方均认可某建设工程公司是2008年12月底停工，也就是说，本案的工程量在2008年12月底已确定。第二，一审时，上诉人的技术负责人董某证实，2008年底停工后，上诉人主动提出让某建设工程公司递交已完工程决算。后，某建设工程公司于2009年2月15日向上诉人递交了已完工程决算书一套及签证。董某当庭证实该决算其已审查，认为没有问题，并已告知董事长王某决算没有问题。为此，能够证实上诉人认可工程总造价为7942137.24元。第三，2009年4月15日，某建设工程公司第二次将决算及签证交给上诉人的副总经理赵某，赵某收取后当即转交给法定代表人王甲。第四，根据合同第六条3款的约定，上诉人应在收到决算后两个月内付清工程款。且根据上诉人盖章，其法定代表人也签字认可的2009年2月25日的《关于解决上诉人土建施工问题的几点意见》第四条进一步约定，ooo否则视为认可。几点意见的结尾是请答复。然而，上诉人两次收到某建设工程公司的决算书，却未在合同及几点意见约定的两个月内答复，证实上诉人已认可某建设工程公司的决算。第五，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定合法正确。因为本案双方在合同中明确约定，收到决算后两个月内付清工程款，且几点意见上进一步明确约定应在合同约定的期限内答复，否则视为认可。可见，本案双方约定明确清楚，适用该二十条的规定合法正确。因此，依据该法律的规定，应当视为上诉人已认可某建设工程公司的决算。第六，原一审申请鉴定造价的原因。因某建设工程公司两次向上诉人递交了决算原件，应当由上诉人递交决算，但上诉人未递交，庭审时，法庭要求上诉人在庭后7日内递交，上诉人仍未递交，在这种情况下，某建设工程公司才申请的鉴定。至于原一审放弃部分请求及重审时增加诉讼请求，均符合法律规定，且均不能否定决算。基于以上理由，能够证实上诉人已认可决算，能够证实本案的工程总造价为7942137.24元。因此，本案无需进行工程造价鉴定。三、工程质量合格，上诉人也已全部使用，一审法院不准许质量鉴定合法正确。第一，全部工程均已经被告及其委托的监理单位等单位验收合格。有验收纪要、整改方案、验收记录表等证据证实。第二，某建设工程公司未做完的后续工程，上诉人已请别的施工单位完成，进一步证明工程质量合格。第三，诉讼过程中，上诉人自己委托临汾一家鉴定机构对办公楼质量进行了鉴定，鉴定结论合格，同样证明工程质量没有问题。第四，2009年9月份，上诉人全部工程进行了装潢，并全部投入使用。进一步证明工程质量合格。第五，上诉人的质量鉴定申请不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，未验收已使用的工程，主张质量问题，不予支持，承包人只对地基基础和主体结构在合理使用寿命内承担责任。本案中，某建设工程公司所做工程均已验收合格，上诉人已全部投入使用。而上诉人的质量鉴定申请是对全部工程进行全面鉴定，并未申请对地基基础和主体工程进行鉴定，显然该鉴定申请不符合法律规定。综上，某建设工程公司所做工程质量合格，且上诉人的质量鉴定申请不符合法律规定，因此，一审法院不准许鉴定合法正确。四、一审判决上诉人承担16万元和70万元工程款的利息合法正确。上诉人在2008年7月“关于工程垫付资金的报告”和“关于土建工人工资的报告”上均盖有公章，董事长王某也在两份报告上均已签字“利息我们承担”，为此，上诉人理应按照两份报告的约定，承担70万元和16万元工程款的利息。虽然上诉人在2008年7月以后支付过工程款，但其拖欠工程款达几百万元，且如何使用工程款是由某建设工程公司自己决定，拖欠付款的原因也是上诉人造成的，为此，理应由上诉人承担利息。五，关于上诉人称已将10万元押金交给了杨某。上诉人将押金交给杨某没有道理，也和某建设工程公司没有关系，某建设工程公司并未受到退还的押金。且上诉人对押金未提出上诉，庭审开始时法庭总结双方无争议的事实包括20万元押金，上诉人也未提出异议。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，应依法驳回上诉，维持原判。以上代理意见，望合议庭考虑采纳！代理人：王桂芳吕军峰二o一o年十一月十二日

劳动合同书甲方（用工单位）：法定代表人（主要负责人）：乙方（员工）：甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律、法规规定,依据平等自愿原则，协商一致签订本合同,以资共同遵守。第一条合同类型及期限（一）甲乙双方同意按以下第种方式确定本合同期限。1、有固定期限：从年月日起至年月日止。2、无固定期限：从年月日起。3、以完成一定工作任务为期限：从年月日起至工作任务完成时止。完成工作任务的标志是。（二）试用期为。第二条工作内容和工作地点（一）根据甲方工作需要，乙方同意从事（岗位或工种）工作（选择填写管理人员、技术人员、维修人员、一线工作人员、二线工作人员或其它办公人员），如需变动，应另行签字确认。（二）根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为。根据甲方的工作需要，经甲乙双方同意，可以变更工作地点。（三）乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作数量或工作任务，达到规定的质量标准。第三条工作时间和休息休假甲乙双方同意按以下第种方式确定工作时间或休息休假（一）执行标准工时制，即每日工作不超过8小时，甲方据情况安排乙方的婚假、丧假、产假等假期。（二）执行计件工时制，但乙方应当遵守甲方的正常上下班时间。第四条、劳动报酬根据乙方工作特点，经甲乙双方同意按以下第种方式确定劳动报酬。（一）乙方每月正常工作时间的工资标准为元（其中试用期每月工资元），甲方每月日前以货币形式向乙方支付工资。因生产需要延长工作时间，延长期间，乙方享受基本工资150%的工资报酬。(二)计件报酬。根据乙方完成的计算，每日每月持结算。使用期内，乙方执行8小时工作制及基本工资标准制度，即，试用期内每月领取基本工资元。第五条、社会保险和福利待遇（1）乙方在合同期间，享受甲方提供的免费住宿和伙食补贴及甲方不定期组织的集体活动。（2）乙方在合同期间，有权享受探亲假、公休假、妇产假，甲方应视乙方在工作中的表现，给予适当的假期补贴或不给假期补贴。（3）乙方在工作期间，有权在双方约定的时间索要劳动报酬和福利待遇。（4）乙方在工作中，应有自我保护意识。严格执行操作规程，如出现意外，根据双方责任大小的进行赔偿。（5）甲方代乙方交纳工伤保险费，若乙方提前解除合同或无故终止合同，应向甲方补交该保险费，并支付甲方违约金元。第六条、劳动保护、劳动条件（一）甲方根据岗位的需要，按照规定为乙方提供符合国家劳动卫生标准的劳动作业场所，为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。（二）甲方根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。（三）甲方按国家和省、市有关规定，做好女员工的特殊劳动保护工作。（四）乙方有权拒绝甲方的违章指挥，强令冒险作业；对甲方危害生命安全和身体健康的行为，乙方有权要求改正或向有关部门举报。第七条规章制度（一）甲方依法制定的规章制度或劳动纪律，应当告知乙方。（二）乙方应严格遵守国家和省、市有关法律法规和甲方依法制定的规章制度与劳动纪律，按时完成工作任务，提高职业技能，遵守安全操作规程和职业道德。第八条服务期与其它（1）甲方为乙方提供一切专业技术培训费用，故乙方应为甲方服务年。因乙方原因而提前解除劳动合同，乙方除应赔偿甲方的培训等费用及向乙方主张权利的各种花费（包括但不限于差旅费、律师费等），还应向甲方支付违约金元。（2）乙方在签订劳动合同之前，甲方有权了解乙方与劳动合同直接相关的基本情况，包括但不限于劳动者的学历、履历、资格或任职证书（明）以及以前劳动关系是否解除或终止等。劳动者应当如实说明。若因故意漏报、隐瞒前述基本情况，骗取甲方签订劳动合同的，经甲方查出或被原单位追诉的，视为乙方的欺诈行为并导致甲方的严重误解，甲方有权依法申请认定本合同自始无效，由此给甲方造成的损失，应由乙方全额承担。（3）双方签订本合同后，乙方不得在合同期内或合同终止后二年内再受聘其他任何单位从事与甲方相同或类似或有竞争冲突的业务。（8）乙方对在合同期间得到的有关甲方及其关联公司的情报、信息等商业秘密进行保密，不得将其泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员）。乙方违反保密义务则被视为严重违反本合同，并认为有足够的理由被辞退。此种保密义务在本合同终止或期满后的二年内对乙方仍有约束力。第九条、劳动合同的变更、解除、终止、续订（一）有下列情形之一的，甲、乙双方可以变更本合同：1．在不损害国家、集体和他人利益的情况下，双方协商一致的；2．劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经与乙方协商一致的；3．由于不可抗力的因素致使劳动合同无法完全履行的；4．劳动合同订立时所依据的法律、法规已修改的；5．法律、法规规定的其他情形。（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：1．在试用期间，被证明不符合录用条件的；2．严重违反劳动纪律及甲方规章制度的；3．严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的；4．同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；5．以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6．被依法追究刑事责任的。（三）有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但是应当提前三十日以书面形式通知乙方：1．乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；2．乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；第十条双方需要约定的其他事项：第十一条因履行本合同发生纠纷的解决办法双方因履行本合同发生争议，当事人可以向调解机构申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第十二条本合同一式二份，自双方签字盖章之日起生效；双方各执一份。甲方（盖章）：乙方（签名）：法定代表人或委托代理人（签名）年月日