蔡如堂

柳某某涉嫌敲诈勒索罪、介绍卖淫罪数罪并罚一审1年6个月有期徒刑——本网资深辩护律师蔡**律师提供最佳辩护关键词：敲诈勒索介绍卖淫一、【案情简述】2012年9月18日柳某某因涉嫌敲诈勒索被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月27日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕。合肥市庐阳区人民检察院认为：被告人柳某某多次介绍他人卖淫，情节严重；以揭发他人隐私和言语相威胁，勒索他人财物，数额巨大，因意志以外的原因而未得逞，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二百七十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以介绍卖淫罪、敲诈勒索罪追究其刑事责任。被告人柳某某系一人犯数罪，依法应数罪并罚。柳某某案发后，其家属于2013年4月委托了本网首席律师蔡如堂为其提供辩护。二、【辩护思路与律师心得】本网蔡如堂律师先后多次前往看守会见被告人，向法院积极调取相关证据，精心准备辩护词。庭审中，辩护人提出公诉机关指控证据不足、事实不清，且被告人归案后认罪态度较好，请求法院酌情从轻处罚的意见被法院采纳。三、【裁判结果】辩护显成效，数罪并罚1年6个月有期徒刑。因柳某某已先行被羁押9个月，所以，被告人仅需再服刑9个月。

吸毒后产生神志异常而实施危害社会的行为构成犯罪的应承担刑事责任关键词责任能力吸食毒品后犯罪鉴定最高人民法院公报案例福州市人民检察院诉彭裕故意杀人案（判决时间：2007年2月28日，二审法院：福建省高级人民法院）裁判摘要：行为人因吸毒后产生神志异常而实施危害社会的行为．构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。福建省高级人民法院二审认为：上诉人彭裕应对其杀人行为承担刑事责任。首先，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的有关规定，在以下几种情形下行为人对其实施的造成一定损害后果的行为不负刑事责任：1．行为人实施《刑法》规定的犯罪行为时尚未达到刑事责任年龄，即实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等犯罪行为时不满14周岁，实施《刑法》规定的其他犯罪行为时不满16周岁；2．精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的；3．为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的正当防卫行为，对不法侵害人造成损害但没有超过必要限度的；4．为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害但没有超过必要限度的。上诉人彭祛在服食摇头丸药性发作后实施杀人行为，导致被害人阮召森死亡，其行为具有严重的社会危害性，且显然不属于上述《刑法》规定的不负刑事责任的情形。其次，上诉人彭松并未患有任何精神病，其服食摇头丸后产生的短暂神志异常，与醉酒后的短暂神志异常在本质上是相同的。我国《刑法》第18条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。根据该规定，因醉酒后出现短暂神志异常而犯罪的应当负刑事责任。因此，因吸毒后出现短暂神志异常而犯罪的，也应当负刑事责任。第三，吸食包括摇头丸在内的毒品是违法行为。上诉人彭裕曾经多次服食摇头丸，并出现过服药后的幻想症状。对此彭裕自己完全清楚。案发当晚，作为一个具有正常行为能力的人，在明知自己吸食毒品后会产生短暂神志异常的情况下，彭裕仍然自愿服食摇头丸，最终导致神志异常而实施杀人行为。正是彭松的自愿吸毒行为，使其陷于神志异常状态，并在此状态下实施犯罪行为，造成严重的危害后果。故彭松应当对自己的行为承担刑事责任。综上，福建省高级人民法院根据《刑法》第232条、第67条第1款、第57条第1款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项之规定，于2007年2月28日裁定：驳回上诉，维持原判。——《最高人民法院公报》2007年第7期

【基本案情】某某海关缉私局起诉意见书认定：犯罪嫌疑人简某某，女，香港人，系香港某某某有限公司股东和经理。2006年8月至2007年4月间，犯罪嫌疑人朱某、孙某多次与香港某某某有限公司商定购买西铁成手表并欲走私进境，之后该公司在明知朱某等系走私进口手表的情况下，经犯罪嫌疑人简某某确定货款能收到后仍安排人员帮助将上述手表交至犯罪嫌疑人陈某某、莫某某等人处，而后分别经由陈某某、莫某某等人联系安排，以藏匿夹带的方式走私入境并发送至朱某某等人处。上述手表货款汇至简某某等人指定的账号，共涉及走私手表7579只，偷逃应缴纳税款人民币1328887.21元。综上所述犯罪嫌疑人香港某某某公司、简某某分别触犯了《中华人民共和国刑法》第153条、156条之规定，涉嫌走私普通货物罪。犯罪嫌疑人香港某某某公司在共同犯罪中起次要作用，同时适用《中华人民共和国刑法》第27条。【审理结果】某某市人民检察院在审查起诉期间，通过提审犯罪嫌疑人简某某以及审查相关案件内容，最终依法采纳了辩护人关于简某某在本案中所起作用的意见，认定犯罪嫌疑人简某某在本案中属于从犯，并且情节轻微，社会危害不大，因此对犯罪嫌疑人简某某作出不起诉决定。【争议焦点】本案争议焦点在于犯罪嫌疑人简某某在本案中的作用是否应当认定为从犯。本案起诉意见书认定犯罪嫌疑人涉嫌走私普通货物偷逃关税130多万元，按照《刑法》等相关规定属于情节严重，应当在3年以上10年以下量刑。尽管认定香港某某某公司具有从犯情节，但一般也只能是从轻或减轻处罚。首先，本案中犯罪嫌疑人简某某既不是单位的主管负责人、也不是直接责任人，对其涉案行为是不宜追究刑事责任的。在案件事实中，简某某的涉案行为仅仅是提供少部分账户、收取货款而已，在与朱某某等人买卖手表的业务中既不是决策者、也不是具体的业务联系和经办人，所以简某某不可能是本案单位犯罪的主管负责人，至多是直接责任人。其次，犯罪嫌疑单位香港某某某公司在本案中是从犯，简某就是从犯中的从犯，情节特别轻微，也不应当追究其刑事责任。简某某在本案中实施的少量的、对本案起不到多少作用的行为也是不宜追究刑事责任的。所以，检察机关最终采纳了辩护律师的意见，依法对犯罪嫌疑人简某某作出不起诉决定，以不起诉方式终结案件。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。最高人民法院最高人民检察院2013年6月17日法释〔2013〕15号最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年6月8日最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过）为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：（一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；（三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的；（四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；（六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；（九）致使公私财产损失三十万元以上的；（十）致使疏散、转移群众五千人以上的；（十一）致使三十人以上中毒的；（十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（十四）其他严重污染环境的情形。第二条实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。第三条实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：（一）致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二个小时以上的；（二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上，其他农用地三十亩以上，其他土地六十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（三）致使森林或者其他林木死亡一百五十立方米以上，或者幼树死亡七千五百株以上的；（四）致使公私财产损失一百万元以上的；（五）致使疏散、转移群众一万五千人以上的；（六）致使一百人以上中毒的；（七）致使十人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（八）致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（九）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍，并致使五人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十）致使一人以上死亡或者重度残疾的；（十一）其他后果特别严重的情形。第四条实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查的；（二）闲置、拆除污染防治设施或者使污染防治设施不正常运行的；（三）在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的；（四）在限期整改期间，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。实施前款第一项规定的行为，构成妨害公务罪的，以污染环境罪与妨害公务罪数罪并罚。第五条实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为，但及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的，可以酌情从宽处罚。第六条单位犯刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定之罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。第七条行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。第八条违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。第九条本解释所称“公私财产损失”，包括污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。第十条下列物质应当认定为“有毒物质”：（一）危险废物，包括列入国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物；（二）剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品，以及含有上述化学品的物质；（三）含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质；（四）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；（五）其他具有毒性，可能污染环境的物质。第十一条对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。第十二条本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年3月8日由最高人民法院审判委员会第1571次会议、2013年3月18日由最高人民检察院第十二届检察委员会第1次会议通过，现予公布，自2013年4月4日起施行。最高人民法院最高人民检察院2013年4月2日法释〔2013〕8号最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年3月8日最高人民法院审判委员会第1571次会议、2013年3月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第1次会议通过）为依法惩治盗窃犯罪活动，保护公私财产，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理盗窃刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。第四条盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；（二）盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算；（三）盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；（四）明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额；无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额；（五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。第五条盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。第七条盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。第八条偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。第九条盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物。盗窃民间收藏的文物的，根据本解释第四条第一款第一项的规定认定盗窃数额。第十条偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：（一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；（二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；（三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。第十三条单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。第十五条本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。最高人民法院办公厅秘书一处2013年4月3日印发

金某某涉嫌走私珍贵动物制品罪一审辩护词尊敬的审判长审判员：安徽大森律师事务所依法接受被告人金某某及其亲属的委托，指派本人担任被告人金某某的辩护人。现本辩护人就被告人金某某犯罪事实和量刑情节发表如下意见，供合议庭参考：一、对被告人金某某构成走私珍贵动物制品罪的定性没有异议。被告人金某某为被告人龚某走私象牙提供代购服务，间接帮助了被告人龚某实施走私行为，其行为构成走私珍贵动物制品罪。辩护人对公诉人指控被告人金某某构成走私珍贵动物制品罪的罪名不持异议。二、关于本案的事实部分，公诉人指控被告人金某某走私象牙3257.204千克证据不足，存在诸多疑点，应以现有证据综合认定被告人走私数额，不能简单以被告人自己统计的尾款计算表为准。应以实际查扣的象牙数量认定走私金额。首先，被告人自己供述的数量就存在重大差异。有关走私象牙的数量，被告人龚某供述为200、300公斤，被告人金某某、许某某、陶某某均供述不记得了，其他被告人只参与了案件的部分环节，不了解走私的数量。被告人各自的供述存在较大差异，无法印证尾款统计表的真实性、客观性。其次，尾款统计表中含有的普通货物买卖应当扣除。被告人龚某委托被告人金某某的代购的货物中，也有一些普通货物的买卖，如12卷13页品名为桌子、12卷39页品名为毯子。对于这些普通货物买卖，不应当计入走私的数量之内，应当从走私数量中扣除。虽然公诉人在庭审中陈述已经扣除了普通货物，但我们注意到普通货物仍然在统计表中，请法庭注意这一事实。再次，公诉人指控被告人走私象牙3257.204千克，但目前实际查扣仅有200多千克，其余象牙目前均下落不明，无法查实。对于其他象牙是否最终走私入境，是否是真象牙制品，是否是非禁止进口象牙制品均无法确定。在无法确定这些象牙是否走私入境，是否为真象牙制品，是否是非禁止进口象牙的情况下，不应记入本案走私数量之中。再其次，我们注意公诉机关提取邮政快件回单与尾款统计表中单号有些是对不上的。如第九卷，入境的EMS单号共165个，其中11个在尾款统计表中找不到相应的单号，第十二卷，尾款统计表中有14个单号在第九卷中找不到相同的单号，有2个为非象牙产品。这说明尾款统计表不能反映真实的走私数量，有些记载单号邮政部门就没有存根无法核实，因此，不应以此直接认定走私数额。最后，这份尾款统计表在证据形式上也存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据。该份证据含有日文统计信息，尤其是其中最重要的信息——商品名称——一栏系用日语记载，按我国刑事诉讼相关法律规定，外文文字证据必须翻译成中文之后才能作为证据使用，但遗憾的是，该份尾款统计表虽含有日文信息却并没有翻译成中文，该证据形式存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为证据直接采信。综上，我们认为公诉机关指控被告人龚某、金某某、许某某走私象牙3257.204千克证据不足，存在诸多疑点不能排除，本案定罪量刑的走私数额应以实际查扣的象牙计算走私金额。此外，本案中有充分证据证实，涉案的所谓“象牙制品”有相当一部分是象牙碎料，这类碎料实为加工象牙剩下的废料，这类废料是否能够定义为刑法上的“象牙制品”值得商榷。退一步说，即使将这些象牙废料也定义为“象牙制品”，也按照41667元/千克的鉴定价格定案，那么至少在量刑时应当考虑到象牙废料的情节，将其作为酌情从轻的一个情节。三、被告人金某某在本案中属于从犯，依法应当减轻处罚1、从全案角度综合分析，应当认定金某某属于从犯《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人认为，考察和认定是否构成从犯，应当从全案角度综合考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用，而不能仅仅只考虑犯罪的某一个环节。否则就容易以偏概全，造成罚不当罪的判决结果，这样也就违背了“宽严相济”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则。落实到本案，也需要从全案的角度分析各被告人在共同犯罪中的地位和作用，从而正确地认定主犯和从犯。本案的事实非常清楚，本案中走私象牙的全过程是：①在网上选定拍卖象牙的网站并确定准备买入的象牙，②确定可以接受的买入价格，③将上述网站的网址和可接受的价格发给代购网店，④由代购网店代为购买并由其日本合作方寄往国内，⑤接收寄到国内的象牙，⑥出售走私进境的象牙并实现获取非法利益的犯罪目的。在上述6个环节中，有5个环节都是龚某及其妻陶某某完成的，只有一个环节即第四个环节——代购环节——由于龚某不懂日语等原因，是由龚某委托金某某代其完成。也就是说，在整个走私过程中，金某某只参与了一个环节，并且还是以龚某代理人的身份参与其中。从整个犯罪过程进行全案分析，很显然，龚某是整个犯罪的核心人物，是不折不扣的主犯。而金某某则居于辅助和从属地位，应当认定为从犯。2、从本案的特点分析，也应当认定金某某属于从犯如果参考经济分析法学的理论和方法，从犯罪的经济利益角度去分析本案和本案各被告人的犯罪特点，那么可以看出本案有以下几个特点：（1）本案走私象牙的过程中，所有走私（从日本买入）象牙的成本全部由龚某承担，金某某不承担；“是否购买（象牙）”、“出价多少”等均由龚某决定，金某某仅仅是在龚某决定并发出指示之后以代购的身份代龚某完成在日本雅虎网上的操作而已。（2）象牙入境后直接由龚某接收并完全由其支配，金某某丝毫不参与；（3）象牙入境之后的再销售完全由龚某掌控，与金某某无关；（4）象牙销售以后获取的非法利益完全属于龚某所有，与金某某无关。（5）在代购象牙的过程中，金某某仅仅按件收取代购服务费，并且所收取的代购服务费与其他普通商品完全相同。也就是说，金某某仅仅是将象牙作为普通商品予以代购，没有获取其他非法利益。即使以“尾款计算表”为依据进行统计，金某某所获取的代购服务费合计也仅仅只有几万元，这与公诉人指控的走私象牙3257多千克，价值一亿三千五百七十一万多元的犯罪指控之间极不相称。并且，金某某所取得的代购服务费还要分出一半给其日本合作人。可见，如果按照公诉人指控的数额认定，并认定金某某构成主犯，会造成严重的罪责刑不相适应的判决结果。从以上的犯罪特点考量，也可以非常清楚地认定金某某属于从犯。3、公诉人以“必不可少”的理论论证金某某属于主犯不符合法律规定和正常的法律逻辑本辩护人注意到，在公诉人的公诉意见中，公诉人提出：“在本案中金某某的代购行为对于龚某完成走私是必不可少的”，并以此作为其认定金某某属于主犯的主要理由。本辩护人认为，公诉人的这种观点与法律规定不符，并且与正常的法律逻辑相违背。具体分析如下：首先，如上所述，根据刑法第二十七条的规定，认定是否属于从犯应当考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用。而刑法第二十七条并没有规定只要在整个犯罪环节中是“必不可少”或者说“不可或缺”的，就一定属于主犯。相反，刑法第二十七条规定的“次要（地位）”和“辅助（作用）”显然应当从全案的整体角度去分析，而不应当从某一个环节以偏概全、断章取义。其次，公诉人的“必不可少”理论也不符合正常的法律逻辑。正常的法律逻辑是考察行为、后果和责任，而不是考察某个因素是否对于犯罪的完成是不可或缺并据此判定该因素的法律定性。比如，在本案中我们不能说：淘宝网对于代购——进一步说对于走私的完成是不可或缺的，因此淘宝网的网络运营商成为本案的共同犯罪人。再比如，某人在集市上买了一把菜刀，回家后用该菜刀杀了人。如果我们据此就说假如不买菜刀就不能完成杀人行为，因此卖菜刀的行为对于杀人行为是不可或缺的，因此卖菜刀的人是共犯，甚至是主犯，这显然是错误的，是不符合法律逻辑的。因此，公诉人以“必不可少”理论论证金某某属于主犯是错误的，是不符合法律规定和正常的法律逻辑的。4、杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书对本案没有参考价值，不能参考该判决中将代购人莫奇认定为主犯从而在本案中认定金某某属于主犯首先，杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书尚未生效（案件尚处于上诉阶段，见侦查机关的调取说明），不能作为案例参考。其次，即使将来杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书被二审确认，对合肥法院也没有指导作用。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，只有最高人民法院颁布的指导案例才具有指导判决的作用，只有最高人民法院颁布的其他案例，才具有审判参考的作用。除此之外的其他案例既不能作为参考，更不能作为指导。因此，杭州的上述判决即使生效，对于合肥中级法院判决本案也没有任何参考作用，更没有指导作用。最后，也是最关键的，上述杭州判决中代购人莫奇与本案中代购人金某某的犯罪情节有本质差别——杭州案中的莫奇按照走私象牙交易金额的10%抽取利润，而本案中的金某某未收取也不享有走私象牙的任何利润，其代购象牙的代购服务费与代购其他普通商品完全相同——是按件收取，与象牙的交易金额无关，也与龚某获取的利润无关。因此，退一万步说，即使假定杭州的上述判决生效并入选最高法院指导案例，其对本案依然没有指导作用。综上，综合分析全案，可以非常清楚地看出各被告人在走私象牙犯罪中的地位和作用——龚某是走私象牙的策划者、组织者、实施者，在整个犯罪中居于核心地位，是不折不扣的走私象牙的主犯；在整个走私象牙的犯罪中，被告人金某某实质上只是龚某完成走私的工具，所起的作用只是协助龚某完成走私行为。因此，从在整个案件中被告人金某某的犯罪地位和作用来看，被告人金某某在本案中起次要和辅助作用，系本案的从犯，综合考虑其他从宽情节，依法应当对金某某减轻处罚。四、金某某具有其他酌定从轻处罚情节本案中，金某某除具有“属于从犯”这一法定减轻处罚情节之外，还具有以下酌定从轻处罚情节1、被告人金某某主观恶性不大。被告人金某某代购商品多种多样，其并不是专门从事象牙走私活动，而且他们帮助龚某走私象牙一直按普通商品收费，甚至还比普通商品代购费更便宜，起初他们也如实申报象牙，只是后来有次龚某没收到相应象牙，在龚某要求下才将品名改成旧下水管道接头。这说明被告人金某某没有通过走私象牙牟取更多商业利益的动机，被告人金某某只是被龚某误导被动参与到走私案件中去的。因此，被告人金某某主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。2、金某某平时表现良好，富有爱心，热心公益慈善事业庭审中本辩护人向合议庭提交了金某某家人提供的由“和龙市幸福孤儿院”出具的《证明》以及由“延边朝鲜族自治州肢体残疾人协会”出具的《感谢信》，这些证据均证明，被告人金某某平时表现良好，富有爱心，热心公益慈善事业。3、被告人金某某系初犯，认罪态度较好。被告人金某某没有前科劣迹，是一名受过高等教育的大学毕业生。本案是被告人金某某一时无知犯下的错误，其归案后，如实交代案情，积极配合海关部门的侦查工作，归案后主动交代尾款统计表，使得案件得以尽快侦破。这些事实充分说明被告人金某某认罪态度较好，积极认罪、悔罪。4、被告人尚有年幼的女儿需要照顾，可以酌情从轻处罚。被告人金某某案发时，女儿刚出生不久，还不满2周岁。如今被告人夫妻两人都站在法庭的被告人席上，将接受法律的惩罚，这对一个家庭是十分悲哀的事情。考虑到被告人金某某家庭的客观情况，有一女儿需要被告人抚养照顾，希望法庭能酌情从轻处罚，让他们早日回到社会，回到孩子身边。综上所述，我们对于被告人金某某构成走私象牙罪没有异议，但我们认为对于被告人金某某定罪处罚金额应以现有证据查实为准，而不能简单以被告人自己统计的尾款统计表为准。被告人金某某属于从犯，依法应当减轻处罚；同时金某某具有上述多项酌情从轻处罚情节。因此请贵院在量刑时予以充分考虑，给予其公正的判决。本辩护人建议，综合考虑上述各减轻和从轻情节，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，依法判处被告人金某某有期徒刑五至六年。此外，金某某在代购象牙时一直是按照与普通商品一样的价格按件收取代购服务费，在近一年半的代购期间金某某收取的代购服务费合计只有几万元，没有获取其他非法利益。对此，在确定金某某的附加刑时应当充分予以考虑，并结合上述其他各减轻和从轻情节，依法从轻适用附加刑。辩护人：安徽大森律师事务所律师蔡如堂二〇一三年三月十五日