唐莉莉

典型典型案例：相同的案件，不同的判决―――约定的违约金过高，当事人可以请求法院适当减少日前，唐莉莉律师代理的南宁A公司与柳州B公司的一起尿素买卖合同纠纷案审结。此前，A公司与柳州C公司一起案情完全相同的尿素买卖合同纠纷案已经下发判决。同样的案情，同样的证据，法院却做出了不同的判决，当事人A公司表示惊讶，但唐律师认为，这是在预料之中的事情，也符合法律规定。案情回放:A公司是南宁市一家经营农资化肥的公司，B、C两公司都是柳州某大型糖业公司下属的子公司，都具有独立法人资格。2009年3月，A公司同时与B、C两家公司分别签订了两份内容完全相同的《尿素买卖合同》，约定由A公司以1560元/吨的价格向B、C两公司分别供应2000吨尿素。合同还约定，合同自双方签字盖章且A公司向B、C公司提交10万元履约保证金起生效。如A公司违约，B、C公司有权不予退还履约金，A公司还须向B、C公司交纳50万元违约金。合同签订后，A公司并没有向B、C公司支付履约保证金，同时，由于A公司的进货渠道出现意外情况，A公司先是向B、C公司发函请求减少尿素供应量，在B、C公司不同意的情况下，又发函表示无法供应尿素，请B、C公司另行组织购买尿素。B、C公司拒不同意A公司的请求，2010年元月，B公司率先将A公司诉至法院，要求A公司向其支付50万元违约金。A公司没有委托律师出庭参加诉讼，而是由其法定代表人出庭应诉，其提出的辩解理由是A公司没有向B公司交纳履约保证金，合同没有生效，因此A公司无须向B公司支付违约金。之后不久，C公司也将A公司诉至法院，A公司感觉兹事体大，经过详细咨询唐律师后，决定委托唐律师担任其与C公司尿素买卖合同纠纷案的代理人。经过对全案的证据进行深入细致的分析、研究，唐律师为B公司提出了以下答辩要点：首先，A公司没有按合同约定交纳十万元履约保证金，合同约定的生效条件没有成就，因此合同并未生效，A公司没有按合同约定供货并不构成违约，无须向C公司支付合同约定的50万元违约金。其次，即使法院认定合同已生效，由于A公司及时将不能供货的情况告知了C公司，且C公司没有向A公司支付任何预付款，C公司有充足的时间和资金另行组织调货，因此A公司没有按时供货C公司没有实际损失，合同约定的五十万元违约金过分高于C公司的实际损失，根据《合同法》第114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，请求人民法院据实减少违约金的数额。针对A公司提出的答辩意见，C公司向法庭补充提交了三份其与其它公司签订的《尿素购销合同》，用以证实A公司不履行合同，导致其被迫向其它公司购买了高价的尿素，与原合同价差超过了50万元，因此合同约定的50万元违约金并不高。经过仔细审核C公司提交的证据，唐律师向法庭提出，这些尿素购销合同不能作为C公司损失50万元的证据，理由是：1、这些合同是孤立的证据，没有其它辅助证据证明其是真实的。2、这些合同中同样约定需交纳履约保证金后生效，没有证据证明对方是否交纳履约保证金，也没有双方已经开始履行合同的证据，如付款凭证、发货凭证等，合同是否生效、是否履行无法得知。3、虽然这些合同约定的尿素价格高于A、C公司合同的尿素价格，但其是在C公司仓库交货，而A、C公司合同约定的是在火车站交货，C公司还得自费将尿素拉回仓库，所谓的价差实际上就是运费差，而不是尿素本身的价差，因此即使从这些合同看C公司也根本不存在损失。这个案件经过三次开庭，最后法院部分采纳了唐律师的代理意见，认为A公司虽然没有按合同约定交纳履约保证金，但多次向C公司发函表示准备履行合同，C公司也表示接受，说明双方已就合同生效的条件达成了新的共识，合同已经生效，A公司因为自身原因。但综合全案证据来看，但C公司的损失远远没有达到50万元，结合合同的履行情况，C公司的实际损失应当在16万元左右，A公司请求适当减少违约金有合法依据。为此，判决A公司向C公司支付违约金16万元。而此前法院已判决A公司向B公司支付50万元违约金。至此，两个案情完全相同的案件，法院做出了相去甚远的判决，虽然法院判决A公司向C公司支付16万元违约金，但A公司对此结果表示十分满意，认为完全是因为请了律师能言善辩论才会得到比上一个案件更好的判决。事实上，唐律师认为，律师在案件中所起的作用确实是非常重要，但并不是所谓的能言善辩，而是抓住了本案的要点关键问题，在主张合同没有生效的同时，也要考虑到如果法院认定合同生效，如何将违约金降低下来，不能只强调合同不生效，不构成违约，而忽略了当事人有权请求法院减少违约金的权利。法律提示：《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，法院不会主动审查违约金是否过高或过低，而是由一方当事人提出主张后才加以审查，就如诉讼时效问题一样。很多当事人由于对法律的不了解，害怕提出减少违约金的请求就等于认可自己违约的事实，因此不敢提出。实际上这一担心完全是不必要的，法院不会因为当事人提出了违约金过高的抗辩就认定当事人肯定违约，二者之间没有必然联系。为此，唐律师建议，如果合同一方可能存在违约的情形，在向法院主张自己没有违约的同时，也不要忘记向法院请求适当减少违约金数额，以免错失了法律赋予的机会。A公司与B公司的诉讼，就是因为把注意力全部放在合同没有生效不应当承担违约责任上，而没有向法庭提出合同约定的违约金过分高于B公司的实际损失，法院当然也就不会对此进行审查，因此法院认定A公司违约的同时判决其向B公司支付50万元违约金。而A公司与C公司的诉讼，律师提出了违约金法院过高的问题，法院当然得加以审查。因此，法院对相同的案件做出不同的判决也就是在情理之中的事了。

商品房预售制度应取消吗？---我国商品房预售制度的存废之争唐莉莉【摘要】2010年元月23日，广西住房和城乡建设工作会议提出，南宁市将作为取消商品房预售制度的试点城市。这一消息再次引发了社会各界对商品房预售制度是否应当取消的大讨论。我国目前实行的商品房预售模式在很大程度上借鉴于香港，俗称“卖楼花”，该模式模式虽然存在监管不力、法律规定不清晰等诸多弊端，但我国商品房预售制度的存与废还需要从法律和现实多个角度进行分析和探讨。在现行法律框架下，改变单一部门监管制度，加大监管和违法处罚力度，并藉此完善相关法律制度，不失为一种较好的解决办法。从长远来看，有关部门应在不断规范商品房预售制度、逐年提高预售门槛的同时，致力于最后取消商品房预售制度。【关键词】预售模式登记备案认购合同商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。近年来，随着我国房地产价格的节节攀升，以及商品房预售合同纠纷不断增多，要求彻底取消商品房预售制度的呼声此起彼伏、日益高涨。两会期间人大代表和政协委员也纷纷提出议案，要求废除现行的商品房预售制度。已经实行多年的商品房预售制度成了房价快速上涨以及房屋质量低劣、面积缩水、延期交付乃至烂尾楼等纠纷产生的罪魁祸首而饱受诟病。2010年元月23日，广西住房和城乡建设工作会议提出，南宁市将作为取消商品房预售制度的试点城市。这个消息一经发布，顿时在全国范围内掀起轩然大波，也再次引发了社会各界对商品房预售制度是否应当取消的大讨论。赞成者对南宁市敢为天下先的做法大声叫好，反对者则认为不能将房价过快上涨、房地产纠纷增多的责任统统归结于商品房预售制度，更不能立即取消。笔者认为，不可否认，我国目前实行的商品房预售制度确实存在许多硬伤，但商品房预售作为《城市房地产管理法》规定的一项商品房销售模式，在短时间内不能简单的将其一废了之或一改了之，更不能寄希望于废除商品房预售制度即可解决我国目前房地产市场中存在的诸多问题，商品房预售制度的存与废还需要从法律和现实的多个角度进行分析和探讨。一﹑我国商品房预售制度的主要内容房地产预售模式大致起源于上个世纪五、六十年代的香港，俗称“卖楼花”。上世纪九十年代初，我国大陆的房地产市场开始兴起，并将香港的销售模式引进来。不可否认，在当时百姓对商品房需求十分旺盛而房地产开发企业资金普遍短缺的情况下，商品房预售制度大大降低了房地产开发市场的准入门槛，对于我国新兴的房地产市场的发展起到了巨大的推动作用，也造就了一批资金、实力雄厚的房地产开发企业，为房地产市场的进一步发展奠定了一定的基础。经过十多年的发展变革，我国的商品房预售制度也形成了一个相对稳定的模式，其主要内容包括：（一）商品房预售是法律允许的商品房销售方式《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售应当符合一定的条件；《商品房预售管理办法》第三条则更明确的规定商品房销售包括商品房现售和商品房预售。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条也规定了商品房预售的条件。这些规定使得商品房预售成为一种合法的商品房销售方式。（二）商品房预售须达到法定的条件《城市房地产管理法》等法律、法规在允许商品房预售的同时，也规定了商品房预售必须达到一定的条件，否则不允许预售。出于对《城市房地产管理法》第四十四条的细化，2004年重新修订的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。（三）商品房预售须事先取得许可证《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》等都明确规定，房地产开发企业要进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内,作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的,应当说明理由。由此可见，商品房的预售与普通商品的销售是不同的，它必须在房地产主管部门的监管之下依法进行，而不能完全按交易双方的认可的条件或方式自由交易。（四）商品房预售实行登记备案制度《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。（五）商品房预售款项应当专款专用《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。（六）预售商品房的权属应当依法进行登记《城市商品房预售管理办法》第12条规定:预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。此外，《城市房地产管理法》等法律、法规还对预售商品房的广告限制、再转让以及房地产开发企业违法处罚等问题作了规定，这些规定共同构成了我国商品房预售制度的规则和模式。因此，虽然此前广西区建设厅提出将南宁市当做取消商品房预售制度的试点城市，受到了国内诸多媒体以及老百姓的热捧，但笔者认为，且不论这一做法对遏制高房价、减少房地产纠纷是否有切实的作用，但至少目前情况下在法律上是行不通的。在《城市房地产管理法》明确规定商品房预售制度合法的情况下，没有任何一个城市或部门有权取消或停止实施商品房预售制度，否则有违法之嫌。在《城市房地产管理法》及相关的法律、法规没有进行相应的修改和调整之前，南宁市就打算率先试点取消商品房预售制度的做法不仅于法无据，同时也难以取得任何实际的成效。也正因如此，南宁市的试点至今没有任何实质性的进展，颇有虎头蛇尾、不了了之之势。二﹑我国商品房预售制度存在的问题（一）监管部门单一、监管力度薄弱《城市商品房预售管理办法》规定，国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。实际上，商品房的预售涉及建筑、规划、金融、工商、房产等多个部门，建设行政主管部门对商品房预售的监管往往局限于对商品房预售许可证的审批以及对商品房预售合同的备案登记这些最基本的内容，而对于房地产开发企业在开发过程中的资金使用、设计规划变更、广告发布，内部认购等行为少有涉及。同时，即便是建设行政主管部门对商品房预售的监管也基本限于静态的、事后的，很少有动态的、主动的监管。往往要等到整个商品房小区的纠纷都闹得满城风雨、沸沸扬扬，主管部门才是最后一个知道事情发生。对于开发商许多公开的违法行为，房产主管部门极少主动监管和查处，即使事情暴露出来以后，当事人也往往是到法院解决纠纷，房地产开发企业极少因此遭受行政处罚，违法风险和成本极低。（二）商品房预售合同性质不明，预售登记备案制度效力缺失尽管建设部统一制定的商品房买卖合同适用于商品房预售，但商品房预售合同的性质到底是属于买卖合同还是加工承揽合同，学界的观点一直未能统一，在法律上更是没有定论。同时，《城市房地产管理法》等规律、法规、规章都只赋予商品房预售登记行政管理上的意义，并未赋予其私法上权利保护的意义，该制度本身只具有行政法上的备案性质，而非一种物权登记，致使商品房预售登记成为了一个“摆设”，缺乏公示、风险警示力，也就无法起到避免开发商“一房二卖”、“一房多卖”和商品房抵押与预售的冲突等情况的发生，无法起到真正保护购房人的权益、维护房产交易安全的作用。虽然最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释〔2002〕16号］第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但这一规定效力不强，仅仅是最高法院的一个批复，而不是法律，充其量在法院审理案件时有一定的指导意义，而不能从根本上解决预售商品房的性质不明、预售备案登记效力后缺失所带来的一系列问题。另外，如果购房人只交付了定金或部分较少部分购房款，根据上述规定，是不能对抗在建工程抵押的，购房人的权益将无法得到有效保护。而土地使用权抵押贷款在前，预售商品房登记备案在后的情况也是极普遍的，如果房地产开发企业违约，不能完成房地产的开发，那么银行和购房人的权利孰先孰后，都是目前的商品房预售制度无法解决的问题。（三）认购合同的性质和效力不清《商品房销售管理办法》规定，商品房销售包括预售和现售，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。2006年7月，建设部、发改委、工商总局曾联合发出通知，规定“未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）收取预订款性质费用变相预售商品房”。因此，房地产开发企业在取得预售许可证前以发售金卡、吸纳会员、排队摇号、预约优惠等方式实行所谓的内部认购，实质上是变相预售商品房的行为。但是，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此却有不同的规定。该解释第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从这一规定来看，司法解释首先是认可认购协议的合法性的，只要认购、预购协议的条款没有包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，且房地产开发企业只收取了认购金而不是购房款，则认购合同不属于预售合同，即使在没有取得预售许可证前签订，也不属于无效合同。在房地产开发市场中，在项目取得预售许可证前以内部认购、预订等形式预售可谓业内通行的做法，在房价上涨时，房地产开发企业则往往主张认购合同无效，宁可双倍返还定金也要毁约提价，而房价下跌购房人想退房时，房地产企业又主张认购合同是预约性质的合同，不需要以取得预售许可证为前提，是有效合同。由于我国不是判例法国家，在司法实践中，人民法院对于没有取得预售许可证前签订的认购合同是否属于预售合同、是否有效也有常常着完全相反的判决。笔者在贵港法院接触到两起认购合同纠纷，其中一起法院判决未取得预售许可证的认购合同无效，房地产开发企业可以不将房子出售给预购人；而在另一个判决中又认定认购合同无需以取得预售许可证为生效前提，预购人要求退还二十万元预约金的请求不予支持。总之，很受伤的总是弱势的购房人。认购合同性质和效力的不确定性，在很大程度上也增加了认购合同纠纷的发生。（四）预售款项专款专用的规定形同虚设《城市商品房预售管理办法》第11条规定:商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。但具体办法至今没有出台，监管程序不明确。《城市商品房预售管理办法》第14条规定，开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。这一规定虽然为房地产管理部门监管、处罚提供了依据，但3万元的罚款对于开发企业无异于九牛一毛，根本起不到任何的惩处和威慑作用。因此，预售款专款专用的规定出发点是极好的，但由于缺乏相应的配套监督措施加以保障其落实，被全国人大代表赵林中称为是“一个没有牙齿的法律”。监管制度的缺失以及处罚措施的薄弱，使得专款专用的规定只能靠房地产开发企业自觉遵守。虽然银行也有权利监督贷款的用途，但由于银行的客户众多，难以对房地产开发企业的资金使用情况一一做跟踪监督。更重要的是，银行对资金的监管权利来源于双方签订的贷款合同，并非行政监督权，其监督力度和效果是极其有限的。（五）预售款的缴纳时间、方式规定不明确虽然《城市房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收的数额比例等没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况，甚至有些房地产开发企业在项目尚未动工或者在未取得预售许可证前收取巨额的认购金甚至大部分购房款。购房者的银行按揭贷款也是在没有经过严格监管程序就直接支付到房地产开发企业的帐户，这使得我国的商品房预售明显带有融资的性质。一旦房地产开发企业将资金挪作他用甚至携款潜逃，购房者和银行的利益将无法得到保护。（六）预售商品房能否转让以及再转让的规定不明确《城市房地产管理法》第35条规定，未依法登记领取权属登记证书的房地产不得转让；第46条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”预购商品房显然是没有取得登记证书的，且至今为止,国务院一直未对预售商品房的再转让做出明细规定。因而预售商品房是否能转让或再转让一直是一个争论不休的问题，各地房地产行政主管部门对此处理方式各异，甚至同一个地方不同的时期房地产行政主管部门的处理方式也是不断变化，随意性极大。以南宁为例，预售商品房的转让一直是通过房地产开发企业同意撤销备案、换签合同的方式重新备案进行，同时房地产开发企业从中收取不菲的“合同更名费”，数额从几千至数万元不等，完全由其根据房地产市场的情况确定，甚至没有任何收据和发票。但近段时间以来，南宁市房产管理局叫停了预售商品房的转让，不允许办理撤销备案手续。但是否准许转让、如何转让都没有法律、法规规定为依据，可谓各色各样，乱象丛生。笔者认为，正是由于商品房预售制度存在上述种种瑕庛，才使之成为房价过快上涨、房产地纠纷增多、房地产市场畸形发展的众矢之的。然而，如果将目前房地产市场中的一切不合理之处都所归责于商品房预售制度显然是不客观、不全面的，将降低房价、规范房地产市场的发展全部寄希望于取消商品房预售制度无疑是不现实的。国家还应当从改变地方政府财政过分依赖土地出让金、加大对银行信贷资金发放和使用监管、建立和完善物业税、加大保障性住宅的建设和供应等多方面努力，才有可能使我国的房地产市场逐渐回归到一个理性的轨道。另外，如果在我国目前形势下全面取消商品房预售制度，等于在短时间内大幅提高了房地产开发市场的门槛，将许多中小型的房地产开发企业清出房地产市场，房地产市场将被那些资金、实力特别雄厚的房地产企业所垄断，市场上的商品房供给也会变少，必然会在一定程度上导致房价被少数房地产企业操纵进而无序上涨，这显然不是老百姓所希望看到的。值得注意的是，在香港以及欧美等国家同样存在商品房预售制度，但因其有严格的配套保障措施而得以持续合理存在。比较而言，香港设定的商品房预售条件严密而周详，能快速介入和干预商品房预售中的具体行为，而大陆设定的商品房预售条件过于简单和原则，漏洞多，流程不科学，操作性较差，导致监管部门分工不清，职责不明。为此，笔者认为，就现阶段而言，全面取消商品房预售制度的时机尚不成熟，有关部门更应当针对商品房预售制度存在的问题着力改进和完善。三﹑健全和完善商品房预售制度的建议（一）改变现行的单一部门监管制度，加大监管和违法处罚力度建议改变《商品房销售管理办法》中规定的建设行政主管部门单一监管制，引进工商、银行、建设工程质量监督、规划等机构或部门共同对在建商品房的开发建设、预售进行全程监管，明确责任，各司其职。各部门还应当主动、积极的发现问题、解决问题，最终实现避免问题发生的目的。同时，还应当提高对房地产开发企业违法、违规开发、销售行为的处罚标准，使房地产开发企业的违法成本大大增加。（二）赋予商品房备案登记以预告登记的效力传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，不能直接适用于预售商品房。由于预售商品房一直处于开发商的实际控制之下，预购人仅仅是根据商品房预售合同享有债权请求权，即请求房地产开发企业将现房转让并办理过户手续的债权，而不是物权，不具有对抗第三人的效力，在房地产开发企业控制房屋的情况下，其完全有可能将房屋再出售给第三人，尤其是在房价上涨时。因此，为保护预购人的合法权利，改变现有商品房预售登记备案的行政管理色彩，赋予其预告登记的效力是很有必要的。《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记是通过公示的方法保护尚未成为物权的权利，正好适用于债权法上的请求权。因此，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，使得预购人请求开发商到期转让房屋并办理过户手续的债权得以物权化，能够对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行为，从而真正保护预购人的合法权益，减少商品房预售纠纷。另外，现行的预售备案登记只需要在网上即可完成，撤销备案登记也不一定要求双方当事人到场，这也给房地产开发企业一房二卖的机会，因此建议严格商品房备案及撤销的程序，以保障交易的安全性。（三）明确认购合同的性质和效力既然认购合同广泛存在，就不应当回避它的性质和效力问题，应当将建设部的规定和最高人民法院的司法解释统一起来，以杜绝房屋买卖双方根据自己的利益需要任意对认购合同的效力进行解释。笔者认为，购房人在未取得预售许可证前的所谓内部认购面临多重风险，因此，建议从法律的层次明确未取得商品房预售许可证前的内部认购合同无效，同时加大对房地产开发企业的违法预售的处罚力度，改变现行法律、法规对于违法预售处罚不力、房地产开发企业违法成本较低的状况。（四）规定预售款的缴纳时间、比例，完善预售款专款专用制度关于预售款的应当如何支付的问题，香港及欧美国家的一些做法值得我们借鉴，如在购买期房情况下购房者并不是一次将购房款付清，而是根据工程进度分期付款。房地产开发企业也会定期通知购房人或购房人联盟到现场看工程进度，而且一般还会预留10%左右的房屋价款暂不支付，等到未来三到五年内由律师支付给房地产商。另外，笔者还建议增加预售款开始收取的时间和比例的规定，预售款包括按揭贷款的支付比例应当与工程进度相适应，改变目前通行的购房人交完房款后等待开发企业交房的模式，逾期交房的房价款支付时间可以相应顺延，以避免开发企业空手套白狼的行为。在预售款的专款专用问题上，2002年8月开始实施的《重庆市城镇房地产交易管理条例》有很好的参考价值。该条例第十九条规定，商品房预售时，预售款应当由预售人委托设立预售款专用帐户的商业银行代为收取，预购人凭银行缴款凭证向预售人换领发票。代收预售款的商业银行有监督预售款的义务；条例第二十条规定，预售款应当专款专用，由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实际进度，书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知，代收预售款的银行不得直接向预售人划款。工程监理机构和代收预售款的银行对预售资金监管不当，给预购人造成损失的，应当与预售人承担连带赔偿责任。笔者认为，《重庆市城镇房地产交易管理条例》创立的工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的制度有助于改变商品房预售款无人监管的状况。前者是具有建筑工程专业知识的机构，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免房地产开发企业抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识，且房地产开发企业是否正确使用预售款与银行资金安全是休戚相关，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全。同时我们还可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时赔偿有保障。（五）制定并强制推行规范、公平的商品房买卖合同样本房地产开发企业往往在预售合同中做出许多明显不公平的条款，增加自己的权利、回避自己的义务，购房者根本没有修改合同的权利。虽然《合同法》规定当事人对显失公平的条款可以申请人民法院变更和撤销，但绝大部分购房人是不可能通过这种方式维护自身权益的。2009年元月1日起施行的新版南宁市商品房买卖合同范本虽然不能说尽善尽美，相比建设部会同国家工商总局于2000年共同制定和印发的商品房买卖合同范本在很多条款上更能够体现公平合理原则，有利于保护购房人合法权益。北京、上海等城市也都制定了各自不同的商品房买卖合同范本。而更多的中小城市、县目前仍然在沿用建设部2000年的版本，其中大多条款已经明显滞后，且十分不合理，不利于保护购房人的合法权益。建设部应当结合近年来房地产市场发生的各类纠纷再重新制定一个适应新形式需要的商品房买卖合同范本，以规范房地产开发企业的销售行为。同时，房地产行政主管部门也应当严格备案审查程序，对明显不合理不公平的商品房买卖合同不予备案。（六）对预售商品房再转让做出明确规定《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。笔者认为，虽然《城市房地产管理法》规定，未取依法登记取得权属证书的房屋不能转让，但预售商品房的转让不应当受此限制，因为预售商品房转让的实际上不是房屋本身，而是请求房地产开发企业交付房屋的一种权利。《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”这说明，预售商品房不属于法律规定禁止转让的情形。尤其在市场上广泛存在预售商品房转让需求的情况下，堵不如疏，由国务院针对预售商品房的转让条件、程序、限制等相关问题做出具体规定，以规范乱象丛生的预售商品房再转让的市场。笔者认为，要想解决商品房预售制度的种种弊病，除了不断加大对其配套制度和监管措施的制定和落实外，更重要的是，政府应当设法改变房地产市场供求关系不平衡的根本矛盾，尽可能的改变向卖方市场一边倒的格局，使购房者在市场中也有相应的话语权，同时国家还应当出台相应的贷款、税收等多方面政策抑制房产市场的投机行为，增加保障性住房的供给，才可能产生一个相对公平合理健康的房地产市场。同时，笔者也认为，有关部门也应当在不断规范和改进商品房预售制度、逐年提高预售门槛的同时，致力于最后取消商品房预售制度。当然，这应当是一个循序渐进的过程，否则欲速则不达！参考文献：1、《房地产行政管理法律实务》，黄家城编著２、《追问商品房预售制度》，宋华安３、《再论大陆与香港的商品房预售制度》，毛和文４、《重庆市城镇房地产交易管理条例》