胡志翔

尊敬的审判长、审判员：根据相关法律的规定，新疆正嘉律师事务所接受上诉人陈某的委托，指派胡志翔律师作为本案的代理人，接受委托后，本代理人调取了必要的证据，参加了法庭庭审，结合法庭调查查明的案件事实，现依据法律和事实发表如下代理意见：本案属于典型的物业管理及服务不到位，疏与保安管理，物业公司怠于履行相关安全保障义务而发生的火灾致人死亡事故，应当由被上诉人兴鑫物业公司承担全部赔偿责任，与上诉人陈某无任何关系，一审法院判决让上诉人陈某承担责任没有事实依据和法律依据，而且一审法院违反法定程序遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人，导致于认定事实和适用法律错误。其理由如下：一、本案火灾发生的地点是在雅苑园小区院内，是在小区的公共区域，而非业主专属区域。上诉人喀什兴鑫物业公司接受业主的委托对小区进行管理服务，对公共区域等负有安全管理的义务，由于被上诉人兴鑫物业未能尽到相关安全保障义务，导致本来可以避免的安全事故发生，被上诉人喀什兴鑫物业公司作为物业管理人必须承担本案的全部责任。1.兴鑫物业公司对小区未尽到安全管理义务。在事发时该小区只配备一名连自己生活都无法自理失去双腿的残疾人担任该小区的保安和管理人员，管理一个几百人的小区，视业主的生命为儿戏，严重亵渎业主的生命安全，兴鑫物业公司严重失职，存在严重过错。该保安根本就不具备任何保安能力，事发当时也没巡逻根本不知道火灾发生，没有及时处理火灾而且连火警都没报，这才是本次火灾发生的根本原因，如果物业管理人员配备合格，保安尽责巡逻根本就不会导致本次火灾发生。2.兴鑫物业在管理雅苑园小区的过程中没有按规定配备消防设施，以至于发生火灾无法灭火。兴鑫物业没有按照《消防法》第十六条的规定配备消防设施及定期组织检验、维修，确保消防设施完好有效，导致火灾直至将全部可燃物燃烧完后自然熄灭。事发后又由于其管理的小区监控设施出现故障，导致火灾原因无法查明。3.被上诉人兴鑫物业公司不得以收费多少作为比对责任大小。被上诉人兴鑫物业已经接受该小区的物业管理服务，就理应承担服务及管理责任。就算没有收费双方形成物业管理服务关系，被上诉人鑫业公司也应当承担管理责任，除非是被上诉人兴鑫物业公司有证据表明其已经解除物业管理关系。就如一个人走在马路上因井盖被盗后掉入下水道伤亡，向管理部门索赔，管理部门能说你没有向我交费，我们之间不存在任何关系而推脱不负责任吗？这种逻辑这完全是与法相悖的。《物业管理条例》第三十六条明确规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”被上诉人物业公司作为场所的管理人，没有尽到安全保障义务，管理设施设备不完善，小区处于无序状态，导致火灾发生造成人员伤亡，对此兴鑫物业公司应当承担全部赔偿责任。二、喀什市公安局消防大队作出的喀市公消火人字（2012）第0006号《火灾事故认定书》不得作为本案定案的依据。该事故认定书不具有证据的客观性和真实性。不得以该认定书判决上诉人陈某承担责任。1.从本案的客观实际情况看，第一辆引起着火的电瓶车并非是陈某的第五辆电瓶车，而是依次从左到右的第一辆电瓶车第一个着火引燃周围车辆，该第一辆车为唯一起火点。这有当时第一个目睹着火的目击人证人，当时在场扑救火灾的人员库尔班.买买提亲眼所见，该目击证人在一审为原告证人出庭充分证明了这一事实。详见本案一审法院判决书第六页13号证据。任何火灾原因鉴定必须要结合现场实际情况，本案相关鉴定机构在出具鉴定意见时并没有了解现场情况，而是背离客观作出的。2.十一俩电瓶车都着火燃烧只剩残骸，消防部门只委托相关部门对上诉人陈某的车辆进行鉴定，不排除其他车辆着火的可能。而且从现场的勘查笔录我们不难发现当时陈某的车辆处于非充电状态，旁边的车辆大多处于充电状态。中国人民武装警察学院火灾物证鉴定中心对车辆作出的鉴定意见是：该车电路基本是二次短路熔痕。也就是说该车不是第一个起火短路的。所谓的二次短路熔痕为铜铝导线在火焰或高温作用下,因绝缘破坏而发生短路时残留的痕迹。从而推断并非该车电路短路起火。同时该报告并未注明是该车第一次短路着火。3.中国人民武装警察学院火灾物证鉴定中心作出的编号为WJXY121102号《火灾物证鉴定报告》不具有法律效力。从该份报告的形式来看，没有附有鉴定人相关的资格和资质，我们无法判断该机构作出的鉴定意见的合法性和真实性。一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：即“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”对该鉴定意见进行审查就草率适用。4.在一审法院开庭时上诉人陈某对鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭作证并递交了相关的申请，鉴定人并没有出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”之规定该鉴定意见不得作为认定事实的依据。5.从车辆本身来讲，上诉人陈某的车辆购只购买了两个月属于新车，同时停放时又没有充电，发生电路短路的可能性几乎为零。从以上几点客观存在的事实和证据表明：着火的车辆并非是上诉人陈某的车辆，既然鉴定意见有问题存在瑕疵，公安机关依据此作出的《火灾事故认定书》当然错误，法院不得以此作为判决的依据。三，如果本案有充分证据证明是因为上诉人陈某车辆电路短路引起火灾，那么本案属于产品质量责任侵权纠纷。既然是产品质量责任纠纷，根据《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”那么本案的赔偿责任理应由该车的销售商樊清超和该车的生产厂家浙江台州市益鼎车业有限责任公司来承担赔偿责任，而绝不是本案上诉人陈某。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”也没有规定受害人起诉本案电瓶车的使用人。四，本案死者合拜兰.司马义的死因不明确。从整个病例及出院证明无法体现其是因为火灾原因死亡，不能排除死者死因为其他原因死亡。一审法院未对此进行调查核实清楚，就凭主观认定作出判决。公安部关于《火灾事故调查规定》第二十四条明确规定“有人员死亡的火灾，为了确定死因，公安机关消防机构应当立即通知本级公安机关刑事科学技术部门进行尸体检验。公安机关刑事科学技术部门应当出具尸体检验鉴定文书，确定死亡原因。”所以必须要由刑事科学技术部门进行尸体检验鉴定死因，不是由法院自由裁量认定。五、关于本案程序错误方面。首先，本案一审法院遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。如果本案的判决最终理由是因为该电瓶车电路短路起火属于产品质量责任纠纷，承担责任的主体为该车的销售商和生产商。在一审法院庭审时上诉人陈某多次向法庭提出追加该电瓶车销售商樊清超和该车的生产厂家浙江台州市益鼎车业有限责任公司为共同被告或无独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院拒不同意。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院剥夺了当事人及案外人的相关诉讼权利，严重违法法定程序。其次，从现有的证据无法查明是谁的车辆着火引起，只能确定当时11辆车全部着火引发事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”那么本案必须把11俩车的车主作为共同被告，否则就是与上诉人陈某无关的产品质量责任纠纷及物业服务纠纷。纵观全案，一审法院判决让上诉人陈某承担赔偿责任没有事实依据和法律依据，理应由被上诉人兴鑫物业和该电瓶车的生产厂家和经销商承担全部责任。而且本案遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定请求二审法院依法查清事实后，依法改判，判决由兴鑫物业公司承担赔偿责任或发回原审法院重审。此致喀什地区中级人民法院代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔.律师

尊敬的审判长、审判员：根据相关法律的规定，新疆正嘉律师事务所接受被告西凯有限责任公司的委托，指派本律师作为本案的代理人，接受委托后，本代理人调取了必要的证据，参加了法庭庭审，结合法庭调查查明的案件事实，现依据法律和事实发表如下代理意见：一、被告不欠原告任何工程款，依法驳回原告要求被告支付工程款的请求，同时被告超付了原告300万元工程款，原告理应返还。1.本案的基本事实原告与被告2011年8月20日签订了《喀什西凯矿业有限责任公司阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿建筑安装合同书》（合同编号为XK-JA-C-001-AYLX-2011），后于2011年9月19日双方又签订了一份《补充协议》，合同明确约定：即原告必须完成1.整个场地平整；2.供水系统；3.选矿厂厂房及附属车间的建筑工程；3.供电系统；4.设备安装及调试；5.非标及外网工程；6.选矿厂供暖工程等所有内容。同时约定原告必须于2012年8月31日前将整个工程项目安装调试好交付给被告使用，全部工程合同总价款3500万元。2.在原告只完成整个工程的八分之一工程量不到，被告却支付原告工程款1010万元，占工程总价款30%，已经超额支付了工程款，被告不欠原告任何费用。至今原告只完成了部分场地平整和高位水池的部分工程量占总工程量不到十分之一，厂房主体建设、钢结构主体、供水系统、供电系统、供暖系统、设备安装调试均不存在，工程价款从何而来1500多万元的工程款，如果按照造价机构的评估报告造价金额，该项工程全部竣工工程造价比原来300万吨／年的选矿厂工程造价还要高，严重与实际工程量不符，与合同约定工程价款不符合，所以被告不认可评估机构作出的工程造价。按照《补充协议》规定，被告支付原告告进场费400万元，支付工程预付款410万元（一次150万元、一次260万元）；2012年3在原告拒不开工的情况下，被告仍继续支付工程预付款200万元，被告累计支付原告告工程预付款1010万元，占合同总价款的30%；其工程均为在建、没完工、没交付的半拉子工程，只完成工程总价款的10%不到。所以原告所诉被告未支付进度款不符合事实，被告已超额支付原告告工程预付款300多万元。3.原告施工的半拉子工程均未完工而且质量不合格，为不合格在建工程，无权要求被告支付工程款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。那么本案没有一项完工验收合格，原告也没有向被告递交由相关质检部门对在建工程合格的相关证明，工程质量是否合格无法确认，原告无权主张索要工程款。4.原告必须返还被告多支付工程款300万元。在原告没有按照合同的约定施工交付工程，没有按照合同的约定交付相关施工材料的情况下，被告就支付了1010万元工程，比实际多付300万元，而后原告又拒不施工，被告多收取的工程款的没有任何法律依据必须返还。二、对于评估机构作出的在疏勒县存放的主厂房钢结构制作工程造价4572146.44元，之前原告从未向被告提及此事也未向被告在塔什库尔干县施工现场交付过任何钢结构安装制作成果，该项工程款与被告无任何关系，被告不承担该钢结构工程款任何费用。1.按照双方签订合同规定，被告西凯公司建设施工工地在塔什库尔干县达布达尔乡，交付验收合格的工程应当在建设施工现场，被告西凯公司从未在疏勒县与本案原告有任何施工合同关系，为何要求被告公司到疏勒县进行钢构制作现场勘查。被告西凯公司工程建设地在塔什库尔干县阿壹里西铁矿选矿厂，该工地至今不存在主厂房钢结构安装制作工程，而是法院要求被告到原告（贵州省冶金建设公司）指定的地点，即疏勒县南疆齐鲁工业园区内疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司院内进行现场勘查，纯属张冠李戴，强行要求被告西凯公司认可该制作的钢结构就是被告西凯公司的，这完全不符合合同约定和法律的规定。2.在2011年11月原告要求停工时止，我公司从未接到原告关于钢结构制作的材料验收通知及材料价格的确认，更没有见到该项钢结构在西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂工地制作完成交付。现场没有钢结构安装制作的施工成果，从何谈要求西凯依据评估机构评出的工程造价支付该项工程款？根据双方签订的建设施工合同通用条款28条规定：“承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。”专用条款第28条规定：“承包人采购材料设备的约定：执行通用条款28条。由承包方采购的材料，其质量必须经发包人书面同意。原告根据设计和规范的要求采购工程需要的材料，并提供产品合格证明。在材料设备采购前10日通知被告代表进行质量确认。对与以上要求不符的产品，被告代表拒绝验收，由原告按被告代表要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延。”原告贵冶在远离被告西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂施工现场四百多公里以外的疏勒县某地方制作钢结构工程，既没有事先征得被告西凯公司工程师的同意，也没有按合同约定进行材料采购和现场制作，更没有按合同约定向被告申请相关的价格认证及质量验收和确认等。原告停工至今，把不知道原告给谁施工制作的钢结构加算到被告头上，完全是不适格的。3.即使该钢结构制作完成并在被告西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂施工现场已经安装好，但质量未经验收确认，原告贵冶也无权要求支付工程款，何况被告施工现场不存在所谓的钢结构，凭什么要求被告承担施工现场不存在的工程项目工程款呢？。就上述，由于原告未能将钢结构制作安装合格交付于被告，现在被告根本无法使用原告自称是为被告工地制作的材料，就算是被告购买钢结构材料原告也应交付被告工地并经被告验收合格确认方能谈上付款，况且本案被告不是购买原告的钢结构材料，双方之间是建设施工合同关系，原告应向被告交付的是建设施工的工程成果，而不是非被告工地制作的与被告毫无关系的钢结构材料。根据《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案关于钢结构价款的支付依照法律规定的必须是原告在被告施工现场交付钢结构并制作安装验收合格后的建设工程成果，才有权要求被告支付工程款，否则被告不承担该钢结构任何费用。三、评估机构作出工程造价11369610元，远远高于工程的实际施工价款393万元（钢结构457万除外），我方也不予可。理由如下：（一）、关于高位水池。原告未经被告同意擅自变更高位水池的设计，该变更导致本项工程款直接增加125.2万元，该增加的125.2万元与被告无任何关系，因原告擅自变更或失误导致由原告自行承担增加的125.2万元。被告高位水池设计容量为3000立方米，且被告方于2011年9月2日明确通知原告高位水池按3000立方米施工，原告擅自变更设计按4000立方米施工，该设计变更没有经设计单位同意也未经被告同意，也没有被告工程师宋卫兵的签字确认，原告擅自变更设计无效。根据合同第三部分（专用条款）第八条工程变更第31.6条规定：“因承包人（乙方）自身原因导致的工程变更，承包人（乙方）无权要求追加合同价款。”的约定，工程款的计算支付应当按照未变更价款1202361元计算，而不应当按照造价机构对原告擅自变更后做的工程造价2454488元计算该项工程款。（二）、关于厂区场平及基础土方工程造价。评估机构对厂区场平及基础土方工程造价为5517631.15元，而实际施工的工程量计价只有3603991元，评估机构却多计算了1913640万元，没有任何事实依据，被告方不承担多算的工程款1913640元。1.评估报告的工程量与实际不符。被告具有丙级资质的测量队实际测得数据为227569.2m3(包括厂区场平、主厂房基槽土方及高位水池基槽等所有土方)，造价公司采信的数据为258069.83m3，比被告实测土方量超出30500.63m3；其中鉴定造价公司数据中的浓密池以及粉矿仓开槽工程量为原告与造价公司单方测得，且造价公司无测量资质，其数据的准确性和真实性无法确认。我方要求确认造价公司是否具备测量资质，并要求由具备测量资质的专业部门，在原被告双方监督下进行现场测量，并出具正式的测量报告。2.关于土方工程量评估机构以李文飞的签字数据做出工程造价也是完全错误。此员工系被告一名普通员工，既没有测量资格证，也没有被告工程师书面授权，其行为是个人行为，其签字是非法的，无效的。造价机构依据李文飞的签字数据核定原告开挖的土石方量是违背甲乙双方签订的合同的，也是严重错误的。所以被告对造价公司采用上述资料编制的工程量不予认可。根据合同第二部分（通用条款）第25项工程量的确定明确规定：“承包人（乙方）必须按约定的时间向工程师提交已完工程量报告，经工程师确认后计量结果有效，作为工程价款支付依据。”按照合同的约定只有工程师宋卫兵的签订签字方可作为初步的付款依据，李印的签字代表不了工程师或被告方的签字。3.基础开槽多计算人工费。在实际施工过程中，只有主厂房涉及到基槽开挖，需要人工清底、平整，可以考虑给予人工挖土；其它土方工程均为简单的场平，且为半拉子工程，没有人工挖土的情况。机械挖土方中的人工挖土部分为机械所挖不到的部分，在场平过程中挖土方不存在机械挖不到的情况，造价公司应该以事实为根据进行土方的造价，不能只依据定额说明。总之，被告对造价公司依据非法数据编造的厂区场平及基础土方工程造价没有事实依据，完全凭空想象得出，不得作为定案依据使用。（三）关于材料单价。评估机构认定的材料单价要高出市场价一倍，以至于作出工程造价严重错误，评估机构完全是依据原告方提供的资料作为依据作出，不具有客观性、科学性。根据合同第三部分（专用条款）第九条竣工验收与结算约定：“根据甲方物资供应部门签字认定的材料价格进行结算。”而并非以乙方即原告单方出具的材料价格作为计算依据。原告对自行采购的主要材料报价大幅超过市场实际价格，如：中粗砂市场实际价格为：50.56元/立方米；砾石：45.25元/立方米（详见市场采购发票）,而原告肆意编造材料价格，超出市场实际价格一倍多，造价公司却采信乙方提供的材料价格进行工程造价评估，这也叫评估吗？况且乙方所采购的材料没向甲方报验，在质量方面没有经过甲方工程师确认，数量方面没有经甲方工程师清点，价格方面没有经甲方物资供应部门签字认定。不得作为评估依据更不得作为判决依据。造价公司单方采信原告提供的材料价格与实际价格有很大差异。导致工程价款也直接高出一倍。详见下表：价格差异表序号项目名称型号规格单位实际造价公司差额价格价格1人工费元28.8252.6223.82螺纹钢筋Φ12t397042743043螺纹钢筋Φ14t397042743044螺纹钢筋Φ20t378040182385螺纹钢筋Φ25t378040182386螺纹钢筋Φ16t378040182387螺纹钢筋Φ18t378040182388钢筋Φ6.5t385040181689钢筋Φ8t3850401816810钢板10t4900540450411钢板12t4900550460412钢板16t4900530440413钢板20t4900530440414钢板50t550055545415钢板8t4900535445416角钢L90×56×6t36105054144417圆钢Φ12t3290410581518圆钢Φ6t3290410581519中粗砂m350.569544.4420砾石m345.269549.74（四）、签证中发电机发电费用48813.38元不应该计算给付。依据合同附则第四条规定：“被告仅指定电源、水源的接入地点，其余部分由原告自行负责，不再记取任何费用。”被告依据合同约定应该扣除原告在施工期间实际所用电费48813.38元。（五）、鉴定报告计算的红砖数量有误。2013年8月7日造价公司在造价报告中称经现场统计的红砖数量为24100块，2013年9月23日的造价报告又擅自更改为86000块，数量差距太悬殊，可见简单的清点红砖数量尚且如此，其他的可见一斑了。而且造价公司也没有重新到过现场测算，怎么后面又变更为86000，依据何在。（六）、人工单价调整严重违反合同规定。双方合同附则第二条（2）项规定：“人工费调整按照新疆自治区及喀什地区有关造价方面的文件执行。”1、造价公司2013年9月23日正式报告中，人工单价按乌建发[2011]150号《关于发布乌鲁木齐地区2011年第一季度建设工程定额市场人工单价信息的通知》调整。但是，该文件明确指出“为加强对乌鲁木齐地区建设工程定额计价工程市场人工单价的动态管理，引导建设市场各方主体合理确定定额人工费水平……市建委组织调查测算了乌鲁木齐地区建设工程2011年第一季度定额计价市场人工单价，现就有关事项通知如下……”。造价公司选择性的执行了该文件的第四条：“执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮定额的工程在新建造[2008]3号文件的基础上人工单价调增19.80元/定额工日。”由此计算出乌鲁木齐地区定额人工价32.82+19.8=52.62元/工日。被告方的阿壹里西选矿厂工程是位于喀什地区塔县的建筑工程，造价公司却套用乌鲁木齐地区的人工费调差文件，且套用的是“执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮定额的工程”，定额套用纯属张冠李戴，明显错误，严重违反了甲乙双方的合同规定。2、被告（甲方）认为人工费调整仍应执行造价公司2013年8月7日造价报告依据的（喀地建造字【2009】45号）文件核算的人工价格28.82元/工日。此价格是合理的，是符合双方合同规定的。（七）执行地差系数及定额套用不合理1、造价公司根据喀地建造字【2005】89号文，执行了塔县地差系数24.05%。经过我们仔细研读89号文，相关文字为：“三、各县及泽普石油基地在统一执行喀什地区2004年单位估价汇总表时，可参照下列系数进行调整……塔什库尔干县24.05%......”。“可参照”三个字的意思是“可参考办理”，并非强制执行，所以造价公司直接执行地差系数24.05%是不合适的，也是不符合89号文件精神的。另如造价公司8月7日造价人工费调差执行的喀地建造字【2009】45号文：“一、喀什地区定额人工费单价在现行各工程定额人工费单价基础上，按照附件所列调整系数调整。”“按照”两个字的意思是“照此办理”。这才是强制性规定！喀什地区2012年出版的2011版定额已经取消了地差系数，这说明该地区执行地差系数是不符合实际的。甲方所属阿壹里西铁矿选矿厂建设工程恰好在2011年底施工，所以不应该执行已经取消了的地差系数。被告认为2011年在塔县地区的施工工程执行地差系数是不合理的。2、《主厂房部分》预算套用定额1-46回填土夯填，不符合现场实际，实际情况为：乙方在施工中既没完成回填，也没进行夯实（详见现场照片），所以此项套用定额是错误的。附：工程造价汇总表序号项目名称造价公司造价甲方造价比甲方多出金额1高位水池2454488.891199672.751254816.14其中：1、地差系数超出265231.11元；2、人工费超出49500.30元；3、材料费超出382703.05元；4、机械费超出17767.82元；5、高原增加费93775.84元；6、人材机价差合计超出346153.18元。2主厂房土建工程3221188.232599520.53621667.7其中：1、地差系数超出327410.50元；2、人材机价差合计超出311927.60元。3主厂房钢结构4572146.4404572146.444工程签证零星工程133302.3439429.1993873.15其中：发电机发电费用52364.62元，未扣除电费48813.38元。5厂区场平及基础土方工程5517631.154053086.381464544.771、人工挖土部分超出290984.61元；2、机械费超出331065.83元；3、人材机价差合计超出657742.88元。6红砖4300012050309507合计15941757.057903758.858037998.2被告多付原告告工程款达300万元，按照合同约定的按照完成验收合格工程量支付80%的工程款超付500多万元综上所述甲方已完全履行了双方合同约定，已付乙方工程款1010万元，超付近300万元。五、本案工程造价机构不具备工程测量资质，其所作的测量数据完全是依据原告单方提供的数据评估工程造价，违反测绘法及合同约定，其评估报告不得作为定案使用。建设部关于工程测量资质管理职能有关问题的批复江西省建设厅：你厅《关于明确工程测量资质管理职能的请示》(赣建设(2003)26号)收悉。经研究，批复如下：根据《测绘法》第4条、《建设工程质量管理条例》第20条、《建设工程勘察设计管理条例》第7条、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第8条和《工程勘察资质分级标准》的规定，工程勘察包括工程测量；从事工程勘察中工程测量业务的单位，必须领取建设行政主管部门颁发的工程勘察资质证书。同时双方合同第二部分（通用条款）第25项工程量的确定明确规定：“承包人（乙方）必须按约定的时间向工程师提交已完工程量报告，经工程师确认后计量结果有效，作为工程价款支付依据。”所以本案评估机构不具备测绘资质，也没有合法工程造价师对工程进行造价评估，该机构不具备司法鉴定机构资质，没有按照司法鉴定的程序出具报告，报告不具有客观真实性及合法性，不得作为本案定案依据使用。四、原告擅自停工，没有按照合同的约定于2012年8月31日将整体工程全部竣工，而且至今也只完成的整个工程的十分之一左右工程量，已经严重违约给被告造成重大损失，必须全额赔偿反诉人680万元损失。根据双方签订的合同之补充协议第4条约定：原告必须在2012年8月31日前整体工程全部竣工并交付被告使用。而原告施工到2011年11月30号以天气寒冷为由要求停工，直到合同的约定的竣工日期都没有开工。期间被告多次催促原告，原告依然不施工，2012年4月份在原告拒不开工的情况下，被告方仍继续支付工程预付款200万元，原告收到款后仍然拒绝施工。原告这种不诚信行为、拒不按照合同约定履行的行为给被告造成重大损失，如果本案原告按照合同的约定于2012年8月31日竣工交付被告使用，被告生产经营每月可以获得500万元的纯利润，而原告至今未能竣工交付逾期长达15个月之久，给被告造成损失达一亿多。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…..”及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”原告理应按照法律的规定及双方签订的合同35.2条的约定赔偿原告全部损失。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实依据，全凭自己单方编造而成，工程造价机构作出的工程造价报告没有依据客观实际情况而作，而是依据原告的提供的相关数据或与原告方测量数据作为计价依据不具有真实性及合法性，法院不得依据该造价报告作为本案计算支付工程款的依据。被告已不欠原告工程款，相反被告还多支付了300万元的工程款，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，同时判决原告返还被告多支付的工程款，并赔偿被告的全部损失。此致喀什地区中级人民法院代理人：新疆正嘉律师事务所.胡志翔律师

尊敬的审判长、审判员：新疆正嘉律师事务所接受被告的委托，指派本所律师胡志翔为其担任代理人，本人依法出庭参加了庭审，根据案件事实和庭审过程中的相关证据证明，原告要求解除与被告签订的房屋买卖协议，没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。被告的反诉请求证据确凿充分，于法有据依法予以支持。其理由如下：一、本案的真相是原告用被告的资金将房屋建成后房屋价格上涨，原告受到利益熏陶，想要单方无理终止双方签订的合同，其做法是违反合同约定和法律规定的，无论在哪都是站不住脚的，原告必须履行将房屋交付给被告的义务，以至于维护公民的财产权益不受侵犯法律的尊严不被亵渎。2009年7月14日原告与被告签订了《协议书》，协议明确约定：原告将位于巴楚县银花幼儿园开发的祥鑫花园二期项目的主楼3至8层和副楼3层-6层以单价1700元／平方米出售被告用作宾馆经营使用，并约定于2010年12月31日前将上述房屋全部按照三星级酒店标准施工完成交付给被告，原告并保证交付时房屋的水、暖、电能够正常使用，消防合格。而被告已经按照合同约定向原告交付了的购房款，至今已是2012年3月，原告依然未能将房屋按照合同约定交付给被告使用，按合同约定原告必须在2010年12月31日以前将房屋交付给被告使用和所有，否则必须双倍赔偿被告所交的全部款项，并将建好的房屋交付给被告。没想到合同签订一年后房屋价格大涨，原告就起了歪心，想尽各种办法想要解除合同收回房屋再高价另售他人，其行为已经严重违约。在原告通过各种途径都无法解除的情况下，现在又想通过法院诉讼解除掩盖其非法目的，获取更大利益，本代理人认为法院也不可能保护原告的这种非法目的。原告如此得逞，当事人的权益从何得到保护，法律的尊严从何得以体现？二、原告以被告只向其交付30万元定金再也没有交纳其他款项为由称被告未能履行合同而违约，所以请求解除合同。这是原告在被告没有任何违约情况下，实在找不出理由，就以此不存在的事实，自己捏造的事实，要求解除合同，显然于法无据。本案被告于协议签订的当日就向原告支付定金30万元，截止到2010年12月被告陆续共支付款项13笔金额为286万元。这有原告向被告出具的收据为证，白纸黑字写得清清楚楚，原告就连摆在眼前的事实都要否认，不承认，其居心何在。原告就以此想解除合同天理难容。三、即使被告只交付定金30万元，原告也无权要求解除合同，只能要求被告继续履行合同，支付房屋价款，只要当被告在原告催告后拒不给付款项，被告无履行能力时原告可以请求解除合同。因为双方合同并没有约定如果被告没有交付其他款项时原告可以立即解除合同。四、被告已经按照合同约定向被告支付购房款286万元，已经超额支付房款，不存在任何违约行为，原告不得要求解除合同。按照双方签订的协议第二条约定：原告将位于巴楚县银花幼儿园开发的祥鑫花园二期项目的主楼3至8层和副楼3层-6层以单价1700元／平方米出售被告，在房屋建成交付给被告时，被告支付房款最多不超过所购房屋总房款30%，剩余70%向银行按揭贷款，手续由原告办理。根据当时的建房图纸显示被告所购的几层房屋总面积只有5399平米，所购房屋的总价款为917万元，建成交付时被告支付不超过所购房总价款30%即275万元，被告只要向原告支付275万元就以完全履行，可被告支付了286万元，已经超额履行合同。根据《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。本案合同履行过程中即不存在不可抗力，被告也从未说不履行合同或不履行合同主要义务，或者出现被告迟延履行义务，经催告后合理期限拒不履行，更不存在被告迟延履行致使合同目的不能实现的。既然双方所签订的合同既无法定解除的情形，又无合同约定解除条件的情形，原告依据何种法律规定要求法院判决解除合同呢？另外提请法庭注意的是假设本案被告逾期支付首付款的大部分房款，原告要求解除合同也是有条件的，根据相关的法律规定也是经书面催告后3个月被告拒不履行方可成立。即原告要求解除合同的条件能够成立必须具备两个条件：一是首付款大部分房款被告没有交付；二是经催告后至少3个月被告没有履行的。本案所有的解除条件都不成立，无从谈起解除合同。四、关于房屋的面积。合同签订后，反诉被告委托乌鲁木齐银河建筑勘察设计院对整栋楼层进行房屋施工设计，依据设计的图纸显示属于被告所有的房屋面积为5399.78平方米。施工图纸作为施工的唯一依据，面积当然是以图纸约定的为准，按照法律规定误差也不超过3%，如超过也是无偿归被告。当然至今原告从未提出面积增大等事宜，只能按照设计图纸的面积计算面积。五、原告至今未将建成的房屋交付给被告经营使用已经严重违约，理应按照合同的约定向被告支付违约金572万元。同时履行将房屋按照合同约定标准交付给被告使用和所有。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据合同法的规定原告不但应当按照合同约定向被告支付违约金，还必须继续履行将房屋交付给被告的义务。依照双方2009年7月14日签订的合同第六条的约定：即“甲方需要在2010年12月31日以前将现房交付给乙方（保证水（上水和下水），暖，电（以施工图纸为标准）三通能够正常使用，甲方安装两架电梯和消防设施及验收和合格手续，甲方按照三星级酒店标准施工，如未按期交付，双倍赔偿乙方的损失。”那么原告方至今未将建好的房屋按照三星级宾馆条件交付给被告，已经逾期达一年零三个月的时间，给被告造成重大损失。而且被告按照合同的交付时间以为原告按时交付房屋，并为宾馆的装修购进各种材料价值达200多万元，如今水泥因存放时间长已经过期不能使用，瓷砖、空调等均已付款订购，现由于原告未将建成的宾馆交付给被告，这些材料均无法使用，直接造成损失达200多万元，被告将另行起诉向原告索赔。综上所述，原告要求解除合同没有事实依据和法律依据，本案证据充分证明是原告看到后期房价上涨后，想要无理单方撕毁合同，这种违法和违约行为是法律坚决打击的，法律必须维护正常稳定的经济秩序，就如本案必须保护被告拥有的合法权益。原告已经违约，除了将房屋按照合同约定交付给被告外，还应向原告支付逾期交房的违约金572万元。此致喀什地区中级人民法院代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔律师

为迎接新中国成立74周年，弘扬以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神。2023年9月23日，正嘉所党支部组织全体律师走进爱国主义教育基地－－喀什博物馆，领略千年文明史诗，见证中国与中亚文化融合之美，坚定文化自信，铸牢中华民族共同体意识。喀什博物馆是一座综合性历史类博物馆，陈列有喀什历史文物陈列、中国新疆历史民族宗教文化陈列和喀什地区规划三个展览。徜徉在从古代的乌孙文化到现代的社会发展变迁丰富多样的文物和历史文化展品中，无不向我们每个向我们展示着喀什独特的文化魅力，律师们被博物馆内古丝绸之路、民族文化、人文地理、经济发展和社会风貌等展品深深吸引。班超投笔从戎，出使西域三十一年，促进民族融合的故事镌刻在残矛断戟上，勇敢与忠贞、高风与亮节浸沉在历史的每一页。律师们通过参观、聆听对喀什的历史沿革、社会发展有了更加清晰的了解，更加坚定了文化自信和更加铸牢中华民族共同体意识。

为庆祝中国共产党成立101周年，迎接党的二十大胜利召开，2022年6月29日，新疆正嘉律师事务所党支部开展了庆“七一”党旗映天山主题党日系列活动。活动一，前往疏勒县烈士陵园开展“缅怀革命先烈传承红色基因”活动，奏唱《国歌》，向烈士纪念碑敬献花圈，重温《入党誓词》，进一步激发党组织活力，强化党员身份意识，提高党性修养，增强爱党爱国热情，继承和发扬革命先烈的光荣传统，永葆共产党员先进性。活动二，支部书记胡志翔上党课，分享了我们党最为宝贵的财富“井冈山精神”。井冈山是中国革命的摇篮，井冈山斗争的伟大实践，对中国革命道路的探索和抉择、对中国共产党和人民军队成长具有关键意义，“井冈山精神”必将在新时代放射出新的耀眼光芒。活动三，组织党员律师收看《榜样6》祁发宝卫国戍边英雄事迹。巍巍喀喇昆仑，千里热血边关。祈发宝，年轻的戍边团长、共产党员，面对数倍于我的外军越线抵边入侵，毫无惧色与对方交涉，组织官兵与数倍于己的敌人展开殊死搏斗，他受到重伤后还扯掉绷带往前冲，中国军人的血性展露无遗。观看后党员律师们表示，要以英雄祁发宝为榜样，坚定理想信念，强化责任担当，争做时代先锋。活动四，召开庆“七一”座谈会。组织广大党员律师和入党积极分子进行座谈，回顾党的光辉历程，畅谈党的丰功伟绩。从建党的开天辟地，到新中国成立的改天换地，到改革开放的翻天覆地，再到党的十八大以来党和国家事业取得历史性成就、发生历史性变革，党为实现国家富强、民族振兴、人民幸福和人类文明进步事业作出的伟大历史贡献，深刻认识到没有共产党就没有新中国，就没有中国特色社会主义，就没有中华民族的伟大复兴。通过此次主题党日系列活动，全体党员律师心灵上受到了一次洗涤、精神上受到了一次洗礼，深刻体会到红色政权来之不易、新中国来之不易、美好生活来之不易。党员律师们纷纷表示，今后一定要充分学习革命烈士和英雄人物的先进事迹，赓续红色基因，踔厉奋发、锐意进取，为律师事业发展做出新贡献、谱写新辉煌，以优异成绩迎接党的二十大胜利召开。

2022年5月31日，受喀什地区政协工委的邀请，新疆正嘉律师事务所主任胡志翔为喀什地区政协工委及各县政协的领导及工作人员、政协委员开展《民法典》专题学习讲座，讲座由喀什地区政协工委党组成员、副主任李建英主持。胡志翔律师结合自已长期的从业经验及生动的案例，把《民法典》的基本情况、理念和原则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等方面的法律内容融合到现实生活中，为在场的领导及政协委员们做了一场别开生面的专题授课，为委员们今后更好地参政议政提供了专业的法律知识服务，受到现场的听课的领导、工作人员及政协委员的高度好评。