马革联

最近，岳阳市中级人民法院对黄海涛贩毒案作出了一审判决——死缓，没收犯罪所得5万元。该案虽然岳阳市检察院指控黄贩卖冰毒达3000余克，且黄系首犯，但是法庭还是基本采纳了律师辩护意见，判决结果基本达到了我们的预期目标——保住性命。

陈某故意伤害案——判三缓三7月5日，长沙市开福区人民法院对本人代理的长沙市陈某故意伤害（重伤，六级伤残）案做出了一审判决：有期徒刑三年，缓刑三年。对此判决结果，陈某及其家属表示满意。该案发生于2006年4月，当事人事发后潜逃达3年多。2010年元月，当事人通过网站上找到我，向我咨询其是否可以判缓刑。我的建议是：首先，先找到受害人，争取与被害人达成经济赔偿协议，以得到被害人的谅解。其次，做好投案自首的准备。如果这两项重要情节具备，判缓刑是没大问题的。而且最好的结果，是在投案的同时，还可能取保候审。我接该案后，曾协助当事人寻找被害人，但未果。因被害人一直没找到，当事人在春节期间怕被公安抓获归案而失去自首的机会，在我的带领下去了公安机关投案自首。自首后，我们一直在寻找联系被害人。后在法院审判期间，我们终于与被害人达成了经济赔偿协议（赔偿3.4万元），并获得了被害人的谅解。这样，判缓刑已没有法律上的障碍，法庭也同意辩护律师关于缓刑的意见。但中途因法院分管领导有不同意见，导致该案缓刑的判决暂时搁置。后经努力，在开庭一个月后，我们最终获得了满意判决结果——缓刑。这一案例告诉我们：要获得缓刑的结果，首先要做好基本工作，创造条件，使其在法律上无障碍；其次，要做好与法庭的沟通，特别是遇到意外的障碍不能放弃，要坚持。（醒龙律师事务所马革联2010.7.9）

朱清卫涉嫌绑架、抢劫、敲诈勒索案2009年7月28日，广州市番禺区人民法院对该案作出一审判决。判决认为“公诉机关就指控被告人朱清卫抢劫罪及敲诈勒索罪证据不足，指控的犯罪不成立。被告朱清卫及其辩护人就此的辩护意见，本院予以采纳。”该案我们是做无罪辩护的，也就是说朱清卫就所控的绑架罪也是不能成立的，但我们在庭外认为朱清卫充其量可以考虑做非法拘禁罪认定，这样量刑势必大大地降低（因控方没指控该罪，我们不便发表该轻罪意见）。现在，该案已经进入二审程序。

【按语】本案当事人系毒品犯罪累犯，辩护人做轻罪辩护，通过会见及仔细阅卷发现所控部分犯罪事实和毒品数量不实，后法庭采纳部分辩护意见，对当事人判处有期徒刑，避免了可能的无期徒刑，当事人对判决结果比较满意。作为刘某的辩护人，本人在多次会见当事人、仔细阅卷及全程参与法庭所主持的庭审活动后，认为起诉书所控罪名成立，但部分事实存在错误。现就全案扼要发表如下辩护意见，供合议庭参酌。一、所控第一笔（2014.12卖给谌某200粒麻古计5000元）并不属实，不能认定。首先，2014年12月谌某因吸毒被公安机关予以拘留了【见2015.3.8谌某第一次讯问笔录】，且谌某当庭确认。其次，法庭调查表明，所谓交易地点——邵东县丽都大酒店在2014年12月份尚未开张营业。对此，刘某供述自相矛盾【2015.3.10第四次讯问笔录说是在“邵东县1+1时尚酒店”】。再次，刘某庭第六次讯问笔录拒绝签字，说明其庭前供述对该笔交易予以否认，且在检察机关讯问时也予以了纠正。最后，虽然刘某、谌某庭前因受到侦查人员的引诱曾有过该笔交易的供述笔录，但是其均当庭纠正了庭前的不实供述。综上，根据证据采信规则，该笔所谓200粒麻古计5000元的毒品交易依法不能认定。二、现有证据不能证实刘某一次卖过400粒麻古（价款8000元）给李某。首先，虽然刘某庭前供述笔录中有该笔毒品交易的记录，但是刘某在后来的庭前供述笔录中纠正了该次毒品交易的数量和价款【2015.4.16第六次讯问笔录拒绝签字；2015.8.18讯问笔录中纠正为麻古120粒，价款3000元，是以抵债的形式支付的】。其次，刘某当庭供述否定了所谓400粒计8000元的说法，实为120粒计3000元。再次，李某就该笔毒品交易的供述相互矛盾【2015.3.9第一次讯问笔录，约170粒，7000元】，而且其后在2015.3.12第四次讯问笔录拒绝签认，意味着否定了此前关于该笔麻古交易的供述。最后，李某没有出庭质证。综上，根据证据采信规则，所控该笔400粒8000元的麻古交易无法认定。根据有利被告原则，该笔交易毒品数量只能认定为120粒麻古。三、所控刘某从“连大”处所购买247.46克麻古及随身携带1.87克海洛因，因尚未贩卖即被警方现场查获，尚未造成社会危害，实属于犯罪未遂。四、刘某归案后，悔罪认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。综上所述，刘某贩卖毒品罪名成立，但是涉案毒品数量不大【贩卖（既遂）毒品240+120粒麻古、6克冰毒，毒品不到50克，被查获尚未贩卖出去（未遂）的毒品数量不到250克】；刘某虽然其系累犯，但且认罪态度好，坦白犯罪事实。恳请法庭依法对刘某予以从轻处罚。

运输毒品过程中的犯罪未遂探析作者：马革联编辑：马革联律师一、引言运输毒品罪的犯罪停止形态问题似乎较为复杂，主要体现为对运输毒品罪的既未遂区分标准之说法，可谓五花八门，莫衷一是。比如，“到达目的地说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”、“持有毒品说”，不一而足。我国刑法总则对“犯罪未遂”有明文界定，而对“犯罪既遂”并无明文界定。且刑法分则规定的罪名及刑罚均系以既遂为模型设定的。因此，在量刑时，须要考察和认定的是该犯罪是否属于未遂，如系未遂，才须要依法比较分则规定的法定刑——既遂状态下的刑罚——从轻或者减轻处罚。可见，在学理上及司法实务中，我们有必要着重探讨或认定的是犯罪未遂，而非犯罪既遂。正确认定了“未遂”，“既遂”便不言自明。对运输毒品罪犯罪既未遂形态的探讨和认定，亦是同理。毋容讳言，对运输毒品罪既遂问题的探讨有助于对未遂的正确认定，但需要指出的是，对既遂的探讨，务必紧扣刑法关于“犯罪未遂”的界定，即围绕“犯罪是否得逞”这个主题。否则，势必导致如前所述的五花八门的既遂标准的说法，进而导致司法实务无所适从，认定标准不一，错误不断。比如，司法实务中存在将运输毒品行为人在运输中途投案并交出所运输的毒品的情形认定为运输毒品罪既遂的荒谬判决。二、运输毒品过程中的未遂认定根据我国刑法规定（第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂），犯罪未遂，是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞的”犯罪停止形态。据此，就运输毒品犯罪而言，犯罪未遂可能存在的范围是：行为人运输着手后——运输得逞前。在该范围内，如系行为人意志以外的原因导致犯罪停止的，系犯罪未遂；如系行为人自动放弃犯罪的，则为犯罪中止。可见，在探讨和认定运输毒品未遂时，须要着重考察两个问题：一是“运输着手”，其关涉预备与未遂的区分；一是“运输是否得逞”，其关乎未遂与既遂的区分。1.关于“运输着手”的界定。着手，即犯罪实行行为的开始。显然，毒品运输的着手，应为运输行为的开始。而运输，无论是从文意【用交通工具把物质或人从一个地方运到另一个地方】，还是依法律规定【比如，《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”】，其基本含义是指承运人使用适当工具或方式将人或货物从某地点，运送至约定地点。据此，运输行为的开始，应以行为人起运毒品时起算，起运之前所为系在预备阶段为运输毒品所做的准备工作，并非着手。也就说，起运毒品，即为运输毒品之“着手”。比如，某甲试图通过邮寄运输毒品，如某甲将装有毒品的包裹投递时或在投递后的过程中被警方查获，即系未遂，但如某甲在自家包装毒品时或在去邮局投递的中途即被警方截获，则只能认定为运输毒品的犯罪“预备”。2.关于“运输是否得逞”的界定。毋容置疑，行为人犯罪是否得逞，系犯罪未遂与犯罪既遂相区别的唯一法定标志。首先需要特别强调的是，刑法上犯罪未遂的定义告诉我们，得逞与否的主体是指犯罪行为人，而非案外任何人！“得逞”的词义系“实现，达到目的（多用于贬义）”。运输毒品罪是故意犯罪，行为人运输毒品的原因可能有多种多样（比如，完成毒品贩卖人交付的任务或获取相应的运费），但是任何运输毒品的行为人都有一个最基本的目的——希望顺利将毒品运送至约定地点（不需要交付的情形），或交付接货人。因此，毒品运送到约定地，或顺利交付，即表明行为人已经完成毒品运输，实现了其毒品运输的基本目的。客观上，如毒品运送到目的地或顺利交付，意味着该毒品已经开始流入下一环节，其社会危害性明显增大，而这正是刑法之所以禁止毒品运输的根本理据所在。因此，毒品是否运送到约定地点，或是否顺利交付，是判断行为人运输毒品犯罪是否得逞的标志。综上所述，在运输毒品的过程中，犯罪未遂可能存在的范围为毒品起运开始，到毒品运送到约定地点或交付之前。毒品是否起运，系区分未遂与预备的标志；毒品是否运送到约定地点，或是否顺利交付，系区分未遂与既遂的标志。在毒品运送到约定地点，或交付之前，都可出现运输毒品的犯罪中止。三、对现有既未遂区分标准观点的检讨目前学理上和司法实务中，关于区分运输毒品犯罪过程中既遂与未遂的标准，归纳起来主要有四种不同的观点：（1）到达目的地说，（2）起运说，（3）实质位移说，（4）进入运输过程说。该四种观点，均以“运输着手”为未遂起时点没有问题，但是，其在未遂终时点的采用上却各执一端，莫衷一是。其存在的问题主要是：其一，在既未遂区分时点的确定上，完全抛开了我国刑法关于既未遂的区分的法定标志——行为人犯罪“是否得逞”。我们需要始终明确，是行为人“犯罪是否得逞”并非“犯罪是否构成”或“法益是否被侵害”，才是区分犯罪既未遂的法定标准。如果将“犯罪构成”或“法益是否被侵害”当做“犯罪得逞”，那么势必导致既未遂区分标准观点的纷呈和混乱。比如，“持有毒品”既遂说，甚至将行为人起运毒品前的准备工作（预备）都认定为既遂。此外，离开“得逞与否”、“犯罪既未遂”的主体——犯罪行为人——谈犯罪既未遂，也系一个常见而不自觉的错误。离开犯罪行为人谈得逞与否、既未遂，不仅没有实际意义，而且势必漫无边际，委实不得要领。其二，先验地认为运输毒品罪是所谓的“行为犯”。首先，遍查刑事法律和司法解释，并没有任何条款能够表明运输毒品罪是“行为犯”而不是“结果犯”【注：在学理上及司法实务中，对“结果犯”的解释也是不一，有的以危害结果是否发生作为认定既遂的标准，有的则以危害结果为犯罪构成要件。比如，最高人民法院《刑事审判参考》（2010年第2集）“指导案例”第609号在谈及谈及侵犯商业秘密造成重大损失问题时，称“侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件”（第9页）】。其次，“行为犯”本身就是一个颇有争议的概念，学理上关于“行为犯”的解释也是五花八门，莫衷一是。比如，有的观点认为，“只要有一定的行为即“构成犯罪”是行为犯，并认为行为犯即形式犯，亦称举动犯【参见曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第342页】；有的观点认为，“行为犯，是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。”【参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第217～219页】。此类种观点可归类为“犯罪成立标准说”。另有一类观点，则可归类为“犯罪既遂标准说”。比如，有的观点认为，行为犯就是形式犯，是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂。”【徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第216页】；有的观点认为，行为犯与举动犯无异，因为行为犯的既遂是以某种法定的危害行为的着手实行为构成标志【参见梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第160页】；有的认为行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分【参见叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第34页】。实际上，“到达目的地说”、“起运说”，“实质位移说”、“进入运输过程说”，即是“既遂标准说”内部不同观点的表现。不同观点并存的局面，即已经表明，即便将运输毒品罪视为所谓的“行为犯”，也即便行为犯“犯罪既遂标准说”是对的，也无法确定既未遂区分的时点。比如，贩卖毒品人雇佣某甲从昆明坐大巴车运输毒品途径贵阳、长沙至武汉市某宾馆，某甲运输毒品既未遂区分时点，到底为离开昆明时，还是到达贵阳或长沙时，抑或到达武汉市车站或某宾馆前？根据运输毒品系“行为犯”的观点，势必得出各不相同的结论。可见，运输毒品犯罪系行为犯的观点是无法解决既未遂认定问题的。而且，这种莫衷一是的学理解释，也并不具备法律上的拘束力。其三，忽视了对运输毒品不同阶段之危害性大小的考察。运输毒品通常只是贩卖毒品的一道环节，其危害性主要依附于贩卖毒品。实际上，毒品自起运以后到运输至约定地点或交接之前，其危害性都较小。正如2008年大连《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》所指出的“单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点”，特别是那些仅为赚取少量运费的行为人“与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小”。刑法将运输毒品与贩卖毒品罪并列，并配置相同的法定刑，其实并非合理。特别是行为人在运输毒品中途被警方截获而未能得逞，或在到达目的地或交付毒品前投案而中止继续运输的情形，毒品未能流入社会，相对于将毒品运至目的地或顺利交付而言，其社会危害性更是不可同日而语。而据“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”，运输毒品中途被截获或中止犯罪的情形都会视为犯罪既遂，与成功贩卖毒品适用相同的法定刑，显然有悖罪刑相当之原则。而且，如果无视运输毒品得逞与否的社会危害性的区别，那势必是鼓励犯罪分子将毒品运输的行为实施到底。其四，采用“到达目的地说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”中的任何一说法，在司法实务中都可能导致将行为人运输毒品到达约定地点或交付毒品前，主动投案自首而中止犯罪的情形认定为运输毒品犯罪既遂。显然，这种做法，有悖于常识、常情、常理，而且势必导致犯罪行为人更加坚定其犯罪，不利于鼓励犯罪人悔过自新，迷途知返。此外，在对“行为犯”本身的界定及运输毒品罪是否属于“行为犯”的问题上颇有争议的情况下，如不采用本文所主张的观点——既未遂区分时点为运输毒品到达约定地点或毒品交接完成，而采用前述四种说法中的任何一种，均有悖“存疑有利被告”之刑事法原则。综上所述，行为人“运输毒品得逞与否”系运输毒品罪既未遂区分与认定的法定标志。毒品开始起运系判断犯罪未遂的起时点，达到约定地点（不需要进行交接的）或顺利交接系判定犯罪未遂的终时点；对于在运输毒品过程中，无论实施到哪一程度，只要毒品尚未运送到约定地点（不需要交接的），或完成毒品交接，因行为人意志以外的原因导致运输毒品行为被动停止的，均应认定为运输毒品犯罪未遂。同时，认为在毒品运送到约定地点或完成交接之前，行为人自动放弃犯罪的，均应认定为运输毒品罪的犯罪中止。四、结语毋庸讳言，在当下的司法实务中，行为人运输毒品中途被截获的情形几乎都是被不假思索地作为既遂来认定。有人说：“世上本无对错，错的人多了，对的人就错了”。但笔者始终以为，不对的和不合理的就是应该和须要纠正的。其实，只要我们紧扣犯罪既未遂区分的法定根据——行为人犯罪是否得逞，大胆地跳出运输毒品罪是“行为犯”之窠臼，客观地辨别运输毒品不同情形下的危害性大小，我们就会发现，运输毒品罪的犯罪既未遂区分问题并不复杂。只是在司法领域亟待有统一的认识和理解。就此，笔者建议最高人民法院以发布典型案例的方式来指导司法实务。【作者单位湖南醒龙（北京）律师事务所刑事辩护律师】

运输毒品过程中的犯罪未遂探析作者：马革联编辑：马革联律师一、引言运输毒品罪的犯罪停止形态问题似乎较为复杂，主要体现为对运输毒品罪的既未遂区分标准之说法，可谓五花八门，莫衷一是。比如，“到达目的地说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”、“持有毒品说”，不一而足。我国刑法总则对“犯罪未遂”有明文界定，而对“犯罪既遂”并无明文界定。且刑法分则规定的罪名及刑罚均系以既遂为模型设定的。因此，在量刑时，须要考察和认定的是该犯罪是否属于未遂，如系未遂，才须要依法比较分则规定的法定刑——既遂状态下的刑罚——从轻或者减轻处罚。可见，在学理上及司法实务中，我们有必要着重探讨或认定的是犯罪未遂，而非犯罪既遂。正确认定了“未遂”，“既遂”便不言自明。对运输毒品罪犯罪既未遂形态的探讨和认定，亦是同理。毋容讳言，对运输毒品罪既遂问题的探讨有助于对未遂的正确认定，但需要指出的是，对既遂的探讨，务必紧扣刑法关于“犯罪未遂”的界定，即围绕“犯罪是否得逞”这个主题。否则，势必导致如前所述的五花八门的既遂标准的说法，进而导致司法实务无所适从，认定标准不一，错误不断。比如，司法实务中存在将运输毒品行为人在运输中途投案并交出所运输的毒品的情形认定为运输毒品罪既遂的荒谬判决。二、运输毒品过程中的未遂认定根据我国刑法规定（第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂），犯罪未遂，是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞的”犯罪停止形态。据此，就运输毒品犯罪而言，犯罪未遂可能存在的范围是：行为人运输着手后——运输得逞前。在该范围内，如系行为人意志以外的原因导致犯罪停止的，系犯罪未遂；如系行为人自动放弃犯罪的，则为犯罪中止。可见，在探讨和认定运输毒品未遂时，须要着重考察两个问题：一是“运输着手”，其关涉预备与未遂的区分；一是“运输是否得逞”，其关乎未遂与既遂的区分。1.关于“运输着手”的界定。着手，即犯罪实行行为的开始。显然，毒品运输的着手，应为运输行为的开始。而运输，无论是从文意【用交通工具把物质或人从一个地方运到另一个地方】，还是依法律规定【比如，《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”】，其基本含义是指承运人使用适当工具或方式将人或货物从某地点，运送至约定地点。据此，运输行为的开始，应以行为人起运毒品时起算，起运之前所为系在预备阶段为运输毒品所做的准备工作，并非着手。也就说，起运毒品，即为运输毒品之“着手”。比如，某甲试图通过邮寄运输毒品，如某甲将装有毒品的包裹投递时或在投递后的过程中被警方查获，即系未遂，但如某甲在自家包装毒品时或在去邮局投递的中途即被警方截获，则只能认定为运输毒品的犯罪“预备”。2.关于“运输是否得逞”的界定。毋容置疑，行为人犯罪是否得逞，系犯罪未遂与犯罪既遂相区别的唯一法定标志。首先需要特别强调的是，刑法上犯罪未遂的定义告诉我们，得逞与否的主体是指犯罪行为人，而非案外任何人！“得逞”的词义系“实现，达到目的（多用于贬义）”。运输毒品罪是故意犯罪，行为人运输毒品的原因可能有多种多样（比如，完成毒品贩卖人交付的任务或获取相应的运费），但是任何运输毒品的行为人都有一个最基本的目的——希望顺利将毒品运送至约定地点（不需要交付的情形），或交付接货人。因此，毒品运送到约定地，或顺利交付，即表明行为人已经完成毒品运输，实现了其毒品运输的基本目的。客观上，如毒品运送到目的地或顺利交付，意味着该毒品已经开始流入下一环节，其社会危害性明显增大，而这正是刑法之所以禁止毒品运输的根本理据所在。因此，毒品是否运送到约定地点，或是否顺利交付，是判断行为人运输毒品犯罪是否得逞的标志。综上所述，在运输毒品的过程中，犯罪未遂可能存在的范围为毒品起运开始，到毒品运送到约定地点或交付之前。毒品是否起运，系区分未遂与预备的标志；毒品是否运送到约定地点，或是否顺利交付，系区分未遂与既遂的标志。在毒品运送到约定地点，或交付之前，都可出现运输毒品的犯罪中止。三、对现有既未遂区分标准观点的检讨目前学理上和司法实务中，关于区分运输毒品犯罪过程中既遂与未遂的标准，归纳起来主要有四种不同的观点：（1）到达目的地说，（2）起运说，（3）实质位移说，（4）进入运输过程说。该四种观点，均以“运输着手”为未遂起时点没有问题，但是，其在未遂终时点的采用上却各执一端，莫衷一是。其存在的问题主要是：其一，在既未遂区分时点的确定上，完全抛开了我国刑法关于既未遂的区分的法定标志——行为人犯罪“是否得逞”。我们需要始终明确，是行为人“犯罪是否得逞”并非“犯罪是否构成”或“法益是否被侵害”，才是区分犯罪既未遂的法定标准。如果将“犯罪构成”或“法益是否被侵害”当做“犯罪得逞”，那么势必导致既未遂区分标准观点的纷呈和混乱。比如，“持有毒品”既遂说，甚至将行为人起运毒品前的准备工作（预备）都认定为既遂。此外，离开“得逞与否”、“犯罪既未遂”的主体——犯罪行为人——谈犯罪既未遂，也系一个常见而不自觉的错误。离开犯罪行为人谈得逞与否、既未遂，不仅没有实际意义，而且势必漫无边际，委实不得要领。其二，先验地认为运输毒品罪是所谓的“行为犯”。首先，遍查刑事法律和司法解释，并没有任何条款能够表明运输毒品罪是“行为犯”而不是“结果犯”【注：在学理上及司法实务中，对“结果犯”的解释也是不一，有的以危害结果是否发生作为认定既遂的标准，有的则以危害结果为犯罪构成要件。比如，最高人民法院《刑事审判参考》（2010年第2集）“指导案例”第609号在谈及谈及侵犯商业秘密造成重大损失问题时，称“侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件”（第9页）】。其次，“行为犯”本身就是一个颇有争议的概念，学理上关于“行为犯”的解释也是五花八门，莫衷一是。比如，有的观点认为，“只要有一定的行为即“构成犯罪”是行为犯，并认为行为犯即形式犯，亦称举动犯【参见曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第342页】；有的观点认为，“行为犯，是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。”【参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第217～219页】。此类种观点可归类为“犯罪成立标准说”。另有一类观点，则可归类为“犯罪既遂标准说”。比如，有的观点认为，行为犯就是形式犯，是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂。”【徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第216页】；有的观点认为，行为犯与举动犯无异，因为行为犯的既遂是以某种法定的危害行为的着手实行为构成标志【参见梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第160页】；有的认为行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分【参见叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第34页】。实际上，“到达目的地说”、“起运说”，“实质位移说”、“进入运输过程说”，即是“既遂标准说”内部不同观点的表现。不同观点并存的局面，即已经表明，即便将运输毒品罪视为所谓的“行为犯”，也即便行为犯“犯罪既遂标准说”是对的，也无法确定既未遂区分的时点。比如，贩卖毒品人雇佣某甲从昆明坐大巴车运输毒品途径贵阳、长沙至武汉市某宾馆，某甲运输毒品既未遂区分时点，到底为离开昆明时，还是到达贵阳或长沙时，抑或到达武汉市车站或某宾馆前？根据运输毒品系“行为犯”的观点，势必得出各不相同的结论。可见，运输毒品犯罪系行为犯的观点是无法解决既未遂认定问题的。而且，这种莫衷一是的学理解释，也并不具备法律上的拘束力。其三，忽视了对运输毒品不同阶段之危害性大小的考察。运输毒品通常只是贩卖毒品的一道环节，其危害性主要依附于贩卖毒品。实际上，毒品自起运以后到运输至约定地点或交接之前，其危害性都较小。正如2008年大连《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》所指出的“单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点”，特别是那些仅为赚取少量运费的行为人“与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小”。刑法将运输毒品与贩卖毒品罪并列，并配置相同的法定刑，其实并非合理。特别是行为人在运输毒品中途被警方截获而未能得逞，或在到达目的地或交付毒品前投案而中止继续运输的情形，毒品未能流入社会，相对于将毒品运至目的地或顺利交付而言，其社会危害性更是不可同日而语。而据“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”，运输毒品中途被截获或中止犯罪的情形都会视为犯罪既遂，与成功贩卖毒品适用相同的法定刑，显然有悖罪刑相当之原则。而且，如果无视运输毒品得逞与否的社会危害性的区别，那势必是鼓励犯罪分子将毒品运输的行为实施到底。其四，采用“到达目的地说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”中的任何一说法，在司法实务中都可能导致将行为人运输毒品到达约定地点或交付毒品前，主动投案自首而中止犯罪的情形认定为运输毒品犯罪既遂。显然，这种做法，有悖于常识、常情、常理，而且势必导致犯罪行为人更加坚定其犯罪，不利于鼓励犯罪人悔过自新，迷途知返。此外，在对“行为犯”本身的界定及运输毒品罪是否属于“行为犯”的问题上颇有争议的情况下，如不采用本文所主张的观点——既未遂区分时点为运输毒品到达约定地点或毒品交接完成，而采用前述四种说法中的任何一种，均有悖“存疑有利被告”之刑事法原则。综上所述，行为人“运输毒品得逞与否”系运输毒品罪既未遂区分与认定的法定标志。毒品开始起运系判断犯罪未遂的起时点，达到约定地点（不需要进行交接的）或顺利交接系判定犯罪未遂的终时点；对于在运输毒品过程中，无论实施到哪一程度，只要毒品尚未运送到约定地点（不需要交接的），或完成毒品交接，因行为人意志以外的原因导致运输毒品行为被动停止的，均应认定为运输毒品犯罪未遂。同时，认为在毒品运送到约定地点或完成交接之前，行为人自动放弃犯罪的，均应认定为运输毒品罪的犯罪中止。四、结语毋庸讳言，在当下的司法实务中，行为人运输毒品中途被截获的情形几乎都是被不假思索地作为既遂来认定。有人说：“世上本无对错，错的人多了，对的人就错了”。但笔者始终以为，不对的和不合理的就是应该和须要纠正的。其实，只要我们紧扣犯罪既未遂区分的法定根据——行为人犯罪是否得逞，大胆地跳出运输毒品罪是“行为犯”之窠臼，客观地辨别运输毒品不同情形下的危害性大小，我们就会发现，运输毒品罪的犯罪既未遂区分问题并不复杂。只是在司法领域亟待有统一的认识和理解。就此，笔者建议最高人民法院以发布典型案例的方式来指导司法实务。【作者单位湖南醒龙（北京）律师事务所刑事辩护律师】